Cour d'appel de Rennes, 2ème chambre, 25 novembre 2011, n° 10/08882

2^e Chambre

ARRÊT N°622

R.G : 10/08882

Société MPS (MICHEL PLANTE SYSTEMES) SAS

C/

Société X SAS

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 25 NOVEMBRE 2011

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Catherine LE BAIL, Président,

Madame Françoise LE BRUN, Conseiller,

M. Bruno CREPIN, Conseiller,

GREFFIER :

M^me Y Z, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 27 Septembre 2011, Madame LE BAIL, Président, entendu en son rapport

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 25 Novembre 2011 par mise à disposition au greffe, après prolongation de la date indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

DEMANDERESSE SUR RENVOI APRES CASSATION

Société MPS (MICHEL PLANTE SYSTEMES) SAS

XXX

XXX

représentée par la SCP CASTRES COLLEU PEROT LE COULS BOUVET, avoués

assistée du Cabinet FIDAL, avocats

INTIMÉE :

DEFENDERESSE SUR RENVOI APRES CASSATION

Société X SAS

XXX

XXX

représentée par la SCP GAUVAIN DEMIDOFF, avoués

assistée de la SELARL BOISSONNET-RUBI-RAFFIN-GIFFO, avocats

La société X fabrique et commercialise des sanitaires automatiques et anti-vandalisme, principalement auprès des collectivités publiques territoriales ; elle a pour concurrent, notamment, la société MICHEL PLANTES SYSTEMES (MPS) ;

Les deux sociétés présentent, dans le cadre des consultations publiques ou des appels d’offres, des dossiers de candidature ; depuis 2006, MPS a perdu de nombreux marchés publics auprès de municipalités, au profit de X ;

MPS a exercé des recours contre des décisions de municipalités qui avaient retenu les offres de X, faisant valoir, notamment, que X commercialisait un produit non conforme à la réglementation, rompant ainsi 'le principe d’égalité de traitement des candidats’ ; que MPS a également publié sur son site internet des plans laissant entendre que le type de sanitaires installé par X n’était pas conforme à la norme, et a envoyé, en septembre et octobre 2008, un grand nombre de lettres aux clients de X indiquant que les toilettes commercialisées par cette société étaient moins chères car non conformes aux normes ;

Saisi par X par exploit du 31 octobre 2008, le président du tribunal de commerce de Nantes, par ordonnance du 9 décembre 2008, a, disant les demandes de X partiellement fondées :

— condamné la société MPS à adresser par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un démenti officiel accompagné de la décision, en rappelant que contrairement à ce qui était indiqué dans ses précédentes lettres, les sanitaires installés par la société X sont conformes à la norme NFP 99-611 de juillet 1992 ainsi qu’au décret du 1^er août 2006 modifié par la circulaire du 30 novembre 2007,

— condamné la société MPS à supprimer sur son site internet le schéma incomplet désigné comme 'toilette non-conforme à l’arrêté du 1^er août 2006 'dès lors qu’il ne prévoit pas l’aire de manoeuvre à l’extérieur de la cabine,

— ordonné à la société MPS de verser à la société X une astreinte de 500 € par jour de retard passé le délai de 8 jours après la signification de la décision, à charge notamment pour la société MPS de rapporter la preuve d’avoir adressé le courrier à l’ensemble des clients touchés par ses lettres de dénigrement,

— ordonné la publication dans le Moniteur et la Gazette des Communes de la décision, aux frais de la société MPS passé le délai de 8 jours après la signification de l’ordonnance,

— s’est réservé la liquidation de l’astreinte,

— débouté la société MPS de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société X de sa demande de provision sur les préjudices subis,

— condamné la société MPS à payer à la société X la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la condamnant en outre aux dépens ;

Sur appel interjeté par la société MPS, la présente cour, par arrêt rendu le 26 mai 2009, a :

— donné acte à la société X de ce qu’elle se désiste de son appel incident,

— réformé l’ordonnance rendue le 9 décembre 2008, et statuant à nouveau,

— dit n’y avoir lieu à référé,

— rejeté les demandes des parties,

— condamné la société X aux dépens ;

Par arrêt en date du 28 septembre 2010, la cour de cassation, a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 26 mai 2009, remis en conséquence la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt, et pour être fait droit, renvoyé devant la cour d’appel de Rennes autrement composée ;

La cour de cassation a statué au motif suivant :

'Attendu que, pour rejeter les demandes de la société X, l’arrêt, après avoir constaté que la société MPS a écrit à plusieurs municipalités qu’il 'n’est pas difficile à la société X d’être moins chère si elle ne respecte pas les normes imposées', retient qu’en raison des incertitudes relatives à l’interprétation des normes applicables aux produits en cause, la teneur de ces courriers ne constitue pas un acte de concurrence déloyale générateur d’un trouble manifestement illicite;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, si fût-elle même exacte, l’allégation litigieuse n’était pas constitutive d’un dénigrement fautif, de nature à jeter le discrédit sur la société X, la cour d’appel a privé sa décision de base légale’ ;

* * * * * *

* * *

Vu la déclaration afin de saisine de la présente cour déposée le 7 décembre 2010 par la société MPS ;

Vu les dernières écritures signifiées le 22 septembre 2011 par la société MPS qui demande à la cour de :

— réformer entièrement l’ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Nantes du 9 décembre 2008,

— de débouter la société X de l’ensemble de ses prétentions,

— de la condamner au paiement de 15 000 € à titre de provision à valoir sur l’indemnisation du préjudice définitif et 7 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile , outre les dépens,

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire, la cour confirmait l’ordonnance de référé, de réformer l’ordonnance relativement à l’obligation d’expédition de courriers auprès des collectivités territoriales et de dire qu’il n’y a pas lieu à expédition, non plus qu’à publication dans le Moniteur et la Gazette des Communes ;

Vu les dernières écritures signifiées le 21 septembre 2011 par la société X qui demande à la cour de :

— réformer l’ordonnance de référé du 9 décembre 2008, en ce qu’elle a débouté la société X de sa demande de provision,

— y faisant droit, de condamner la société MPS à payer à la société X la somme de 15 000 € à titre de provision,

— confirmer la décision pour le surplus,

— débouter MPS de l’ensemble de ses conclusions,

— condamner MPS à payer à X 7 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens ;

SUR CE :

Sur la demande principale :

Considérant que la société MPS poursuit l’infirmation de l’ordonnance du 9 décembre 2008 en soutenant qu’il existe une contestation sérieuse sur le fond du litige et qu’aucun trouble manifestement illicite n’est démontré par la société X ; qu’en effet, cette société vise, dans le corps de son assignation, tour à tour, le dénigrement, le mensonge et la diffamation, pour invoquer enfin de la responsabilité civile délictuelle ; que cette hésitation dans le choix du fondement résulte des circonstances de fait ; qu’en effet, s’agissant des prétendues mentions sur le site internet de MPS, il ne peut y avoir dénigrement puisque la société X n’est pas mentionnée ; que, sur les mentions épistolaires destinées à des tiers, l’allégation visée ('il est évident qu’il n’est pas difficile à la société X d’être moins chère si elle ne respecte pas les normes') est mentionnée de manière singulière et confidentielle sur le support d’un échange épistolaire couvert par le secret des correspondances, et n’entre pas dans la définition du dénigrement, le droit de critique devant conserver sa place ;

Considérant que la société MPS ajoute que le trouble illicite, tel qu’il résulte de la jurisprudence, procède de la méconnaissance d’un droit ; qu’en l’espèce, l’illicéité du trouble repose exclusivement sur l’interprétation des normes en matière de toilettes publiques accessibles aux handicapés ; que la mention contenue dans les courriers de MPS serait constitutive d’un trouble manifestement illicite si lesdites mentions portaient une appréciation fausse de la norme NFP 99-611, de l’arrêté du 1^er août 2006 faisant application des articles R 111-19-3 et R 111-19-6 du code de la construction et de l’habitation et de la circulaire DGUHC 2007-3 du 30 novembre 2007, de sorte que la cour, statuant en matière de référé, doit rentrer au coeur du litige, ce que n’a pas fait le juge de Nantes qui s’est borné à indiquer que 'nul n’a besoin d’être un technicien averti pour interpréter la norme', alors que ces normes sont complexes et font l’objet d’interprétations divergentes ;

Considérant que la société X répond que le trouble manifestement illicite, évoqué par l’article 873 alinéa 1^er du code de procédure civile, s’entend comme 'toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation de la règle de droit’ ; que le dénigrement d’un concurrent, qui constitue un acte de concurrence déloyale sanctionné sur le fondement de article 1382 du code civil, consiste à jeter le discrédit sur les produits, le travail ou la personne d’un concurrent et constitue un trouble manifeste qu’il convient de faire cesser ; que l’illicéité du trouble résulte de la seule appréciation péjorative du produit concurrent, destinée à le discréditer ;

Que la société X ajoute qu’en l’espèce :

— s’agissant de son site internet, la société MPS a procédé à des modifications, en supprimant les plans litigieux, conformément à l’ordonnance du 9 décembre 2008, reconnaissant ainsi sa responsabilité,

— s’agissant des lettres recommandées avec demandes d’avis de réception du 15 septembre 2008, face au discrédit jeté à son encontre par les allégations contenues dans ces correspondances, X a dû réagir aux lettres, télécopies et appels téléphoniques des collectivités territoriales, particulièrement inquiètes, car sensibles au respect des normes, en démentant ces accusations honteusement mensongères ;

Considérant qu’aux termes de l’article 873, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, 'et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite’ ;

Considérant qu’il n’est pas discuté que la société MPS a retiré de son site internet le plan litigieux, se conformant à l’injonction qui lui avait été faite par le premier juge de 'supprimer sur son site internet le schéma incomplet désigné comme 'toilette non-conforme à l’arrêté du 1^er août 2006 'dès lors qu’il ne prévoit pas l’aire de manoeuvre à l’extérieur de la cabine’ ;

Considérant qu’il ressort des pièces produites que la société MPS a adressé, le 15 septembre 2008, aux municipalités de Vaux sur Mer (17) et de l’Alpe d’Huez (38) un courrier indiquant :

'Vous avez initié un appel d’offres concernant une toilette conforme à la norme NF P99611.

La société X a été attributaire de ce marché.

Or, les toilettes réalisées par cette société ne sont pas conformes aux normes demandées.

Vous trouverez ci-joint un document du Bureau Véritas confirmant ce fait.'

Que, courant septembre et octobre 2008, la société MPS a adressé à un grand nombre de clients de X une lettre ainsi rédigée :

'Nous avons perdu un appel d’offres de votre ville en 2007. Cet appel d’offres, portant sur des toilettes, a été remporté par la société X.

Nous avons fait faire une étude au bureau Véritas (copie jointe).

Cette étude portait sur nos toilettes qui ont une aire de manoeuvre de 1.50 m, libre de tout obstacle, et sur une toilette avec une dimension de 1.40 m de large limitant l’aire de manoeuvre à 1.40 m.

Il en ressort que nos toilettes sont conformes à la norme NF P99611 ainsi qu’au décret du 1^er août 2006 et que la toilette disposant d’une aire de manoeuvre de 1.40 m n’est pas conforme.

Il est évident qu’il n’est pas difficile à la société X d’être moins chère si elle ne respecte pas les normes imposées.

C’est pourquoi nous considérons que nous avons perdu cet appel d’offres dans des conditions parfaitement anormales et déloyales.

En 2009, dans toutes les mairies, vous allez devoir recenser tous les endroits non accessibles pour une mise en conformité à l’arrêté du 1^er août 2006 avant 2015.

Vous devrez probablement supprimer le logo 'handicapés'.

Nous nous tenons à votre disposition pour toute étude qui vous semblerait nécessaire.'

Considérant que, contrairement à ce que soutient la société MPS, les mentions contenues dans ces correspondances, et spécialement ' les toilettes réalisées par cette société ne sont pas conformes aux normes demandées’ et 'Il est évident qu’il n’est pas difficile à la société X d’être moins chère si elle ne respecte pas les normes imposées’ constituent des actes de dénigrement visant à jeter le discrédit sur les produits proposés par un concurrent et à attirer sa clientèle ; que par là-même, l’envoi, à la clientèle de X, de correspondances contenant ces mentions constitue un trouble manifestement illicite auquel le premier juge était fondé à mettre fin par la voie du référé, sans qu’il soit nécessaire de s’interroger sur la véracité des allégations de MPS, étant observé que le litige qui oppose les parties quant au respect effectif des normes relève de l’appréciation du juge du fond ;

Considérant que c’est à bon droit que le premier juge a condamné la société MPS à supprimer sur son site internet le schéma incomplet désigné comme 'toilette non-conforme à l’arrêté du 1^er août 2006", 'dès lors qu’il ne prévoit pas l’aire de manoeuvre à l’extérieur de la cabine ;

Considérant, s’agissant de la condamnation à adresser par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un démenti officiel accompagné de la décision, en rappelant que contrairement à ce qui était indiqué dans ses précédentes lettres, les sanitaires installés par la société X sont conformes à la norme NFP 99-611 de juillet 1992 ainsi qu’au décret du 1^er août 2006 modifié par la circulaire du 30 novembre 2007, que la société MPS indique qu’elle a d’ores et déjà exécuté l’ordonnance, sur l’obligation d’information aux collectivités locales et produit copie de la lettre adressée le 5 janvier 2009 (et non 2008 comme indiqué par erreur) à quatorze collectivités locales ainsi que des accusés de réception correspondant ;

Que l’examen de la lettre du 5 janvier 2009 établit que MPS, contrairement à ce qu’elle soutient, n’a pas satisfait à cette injonction puisqu’elle indique :

'Selon ordonnance (PJ), le tribunal de commerce de Nantes a estimé que, contrairement à notre indication initiale, -(cf notre lettre du 07/10/2008) la société X (inscrite au Registre du Commerce de Nantes) produisait des sanitaires conformes aux normes NFP de juillet 92 ainsi qu’au décret du 01 août 2006 modifié par circulaire.

Pour votre information loyale, nous vous indiquons que cette ordonnance a un caractère provisoire, elle fait l’objet d’un appel devant la cour d’appel de Rennes. L’affaire a été distribuée sous le numéro 2008 1462 devant la deuxième chambre de la cour d’appel et nous communiquerons la décision de la cour qui devrait être prononcée prochainement.

* * *

Le ministère de l’Ecologie, de l’Energie et du développement durable estime quant à lui que les toilettes MPS sont conformes puisque 'l’espace de manoeuvre d’un diamètre de 1 mètre 50 doit être en priorité prévu à l’intérieur… la formulation à défaut 'à l’extérieur devant la porte’ n’est à retenir que dans le cadre de contraintes techniques empêchant de le faire à l’extérieur.'

* * *

Nous avons conscience que ces divergences d’interprétation sont préjudiciables à l’ensemble des parties aux procédures de marchés publics et que l’incertitude normative est vecteur de préjudice tant pour le partenaire public -garant des deniers publics et de l’égalité de traitement des citoyens- que pour les partenaires économiques.

Bien évidemment, nous vous tiendrons régulièrement informé de l’appréciation officielle de cette interprétation des normes en matière d’accessibilité des personnes à mobilité réduite, aspect qui nous tient particulièrement à coeur pour éviter les discriminations.'

Qu’en effet, par les réserves qu’elle contient et la polémique qu’elle entretient, cette lettre ne saurait être considérée comme satisfaisant à l’injonction donnée par le premier juge ;

Qu’eu égard à ce qui a été dit plus haut sur les actes de dénigrement commis par MPS, mais aussi sur le fond du litige, il y aura lieu, émendant l’ordonnance déférée, de condamner la société MPS à adresser par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, à toutes les collectivités locales destinataires des courriers de septembre et octobre 2008 évoqués plus haut, un courrier reproduisant la présente décision, à l’exclusion de tout commentaire, et d’en justifier dans le délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt ; que pour assurer l’exécution de cette condamnation, il convient de prévoir une astreinte provisoire de 500 € par jour, qui courra pendant un délai de trois mois à compter de l’expiration du délai d’un mois susvisé ;

Considérant que la publication de la présente décision dans le Moniteur et dans la Gazette des communes n’apparaît pas nécessaire, eu égard à l’ensemble des éléments du litige ; que l’ordonnance querellée sera réformée sur ce point ;

Considérant que le comportement de la société MPS, constitutif comme il a été indiqué plus haut, de concurrence déloyale par dénigrement, a occasionné à la société X un préjudice certain ; que la société X est bien fondée à demander que lui soit allouée une provision à valoir l’indemnisation de ce préjudice;

Que la cour dispose des éléments permettant de fixer cette provision à 15 000 € ;

Sur la demande reconventionnelle :

Considérant que la société MPS, quoique de manière détournée, en page 16 de ses dernières écritures, forme une demande tendant à la condamnation de la société X à lui payer une provision de 15 000 € 'à valoir sur l’indemnisation du préjudice définitif', après avoir indiqué qu’elle démontre l’existence d’une contestation sérieuse et surtout qu’elle 'est la seule à respecter la norme dans le texte et dans l’esprit', qu’elle est 'victime d’un procédé manifestement déloyal de la part de sa concurrente qui travestit la réalité d’une contrainte normative pour produire meilleur marché et commet en conséquence des actes de concurrence déloyale’ ;

Considérant qu’eu égard au sens du présent arrêt, la société MPS sera déboutée de cette demande ;

Sur les autres demandes :

Considérant qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la société X l’intégralité des frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer, qu’il lui sera en conséquence alloué une somme de 8 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; que la société MPS sera déboutée de sa demande à ce titre ;

Considérant que la société MPS, qui succombe pour l’essentiel, supportera les entiers dépens de première instance et d’appel, comprenant les frais de l’arrêt cassé ;

Par ces motifs

La cour,

Vu l’arrêt de la cour de cassation en date du 28 septembre 2010,

Confirme l’ordonnance rendue le 9 décembre 2008 par le président du tribunal de commerce de Nantes en ce qu’elle a condamné la société MPS à supprimer sur son site internet le schéma incomplet désigné comme 'toilette non-conforme à l’arrêté du 1^er août 2006 'dès lors qu’il ne prévoit pas l’aire de manoeuvre à l’extérieur de la cabine, et prend acte de ce que la société MPS a exécuté cette condamnation,

La réformant pour le surplus,

Constate l’existence d’un trouble manifestement illicite résultant des actes de dénigrement de la société MPS à l’encontre de son concurrent la société X et qu’il convient de faire cesser,

Condamne la société MPS à adresser par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, à toutes les collectivités locales destinataires des courriers de septembre et octobre 2008 évoqués plus haut, un courrier reproduisant la présente décision, à l’exclusion de tout commentaire, et d’en justifier dans le délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt,

Dit que, passé ce délai cette condamnation sera assortie d’une astreinte provisoire de 500 € par jour, qui courra pendant un délai de trois mois,

Condamne la société MPS à payer à la société X la somme de 15 000 € à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice,

Condamne la société MPS à payer à la société X la somme de 8 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs autres demandes, plus amples ou contraires,

Condamne la société MPS aux entiers dépens, comprenant les dépens de l’arrêt cassé, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT