Cour d'appel de Toulouse, 30 juin 2014, n° 14/01712

30/06/2014

ARRÊT N° 144

N° RG: 14/01712

JB/CC

Décision déférée du 18 Décembre 2013 – Tribunal de Commerce de MONTAUBAN – 2012/144

Société FUNKWERK AG

C/

F-G B

C D A

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3^e Chambre Section 2

***

ARRÊT DU TRENTE JUIN DEUX MILLE QUATORZE

***

APPELANTE

Société FUNKWERK AG

XXX

XXX

Représentée par M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE

et M^e KLEIMAN, avocat au barreau de Paris

INTIMES

Maître F-G B

ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS BOUYER

assigné à personne

XXX

XXX

Représenté par M^e Thierry DEVILLE de la SELARL ALIZE CONSEIL, avocat au barreau de TARN ET GARONNE

Monsieur C D A

XXX

XXX

Représenté par M^e Pierre RIVIERE SACAZE de la SCP MATHEU RIVIERE SACAZE ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 juin 2014 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant J. BENSUSSAN, président, et P. DELMOTTE, conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de :

J. BENSUSSAN, président

A. BEAUCLAIR, conseiller

P. DELMOTTE, conseiller

Greffier, lors des débats : C. COQUEBLIN

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par J. BENSUSSAN, président, et par C. COQUEBLIN, greffier de chambre

Rappel des faits et de la procédure antérieure

Par jugement en date du 18/12/2013, le tribunal de commerce de Montauban, considérant que :

— l’assignation délivrée à la société FUNKWERK AG est régulière

— l’action fondée sur l’application des dispositions des articles L 651-2 et suivants du code de commerce suppose que les cinq conditions suivantes soient réunies :

liquidation judiciaire de la personne morale, laquelle doit être de droit privé

la qualité de dirigeant de droit ou de fait

l’existence d’une insuffisance d’actif

et la preuve de la faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif

— la reddition des comptes de liquidation de la SAS BOUYER au 13/2/2013 fait ressortir un solde disponible de 1.730.106, 69 € tandis que l’état des créances certifié conforme fait apparaître au titre des créances admises par le juge commissaire un montant de 1.800.300,99 €, de sorte qu’en l’état des comptes l’insuffisance d’actif se monte à 70.193,40 € et son montant exact sera établi lors de la clôture des comptes de la liquidation

— le dirigeant de fait est la personne tant physique que morale qui, dépourvue de tout mandat social, s’est immiscée dans la gestion, l’administration ou la direction d’une société, et celle qui, en toute souveraineté et indépendance, a exercé une action positive de gestion et de direction

— il est démontré par les comptes rendus de CE et de CHSCT que toutes les décisions concernant la société BOUYER ont été prises par le groupe FUNKWERK de sorte que l’immixtion de cette société dans la gestion de la société BOUYER ne peut être contestée de sorte que la société BOUYER avait un dirigeant de droit, Monsieur A, et également un dirigeant de fait, la société FUNKWERK AG qui prenait toutes les décisions relatives à la politique économique, sociale et financière

— en application de l’article L 651-2 du code de commerce, il appartient au mandataire judiciaire qui entend poursuivre sur ce fondement de rapporter la preuve des fautes de gestion de la personne poursuivie

— ces dispositions ne sont pas applicables à un dirigeant de droit, simple prête-nom sans réel pouvoir, en l’absence de tout comportement frauduleux et de fautes de gestion nettement caractérisées et suffisamment graves, et ce nonobstant les mauvais résultats de son entreprise

— en l’espèce, le mandataire judiciaire ne rapporte pas la preuve de la commission par Monsieur A de faute de gestion ayant contribué à la survenance de l’insuffisance d’actif

— le mandataire judiciaire se fonde sur un rapport d’expertise établi le 4/1/2009 par la société Z et sur un rapport établi par SYNDEX en mai 2010

— le cabinet SYNDEX a établi plusieurs rapports auprès du comité d’entreprise qui sont édifiants sur la situation économique et sociale de la société BOUYER, et le dernier rapport met en exergue l’attitude fautive de la société FUNKWERK qui est responsable du déclin économique de la société BOUYER et du niveau d’employabilité de ses salariés

— dès 2009, le groupe FUNKWERK a affirmé qu’il n’entendait ni soutenir ni intégrer BOUYER tant que l’équilibre financier ne sera pas retrouvé de sorte que sans ce soutien de groupe aucune marge de manoeuvre n’a été laissée à BOUYER pour sauvegarder son activité

— compte tenu des fautes commises par le dirigeant de fait, savoir l’absence de mise en place de toute politique commerciale, économique et salariale et le non respect par FUNKWERK AG de ses engagements, il est incontestable

que l’état de cessation des paiements de la SAS BOUYER est imputable aux agissements délictueux de FUNKWERK AG et que l’article L 652-1 est applicable en l’espèce, de sorte que cette dernière doit supporter l’intégralité des dettes de la société BOUYER et doit être condamnée au paiement de la somme de 70.193,40 €

a débouté le demandeur de ses demandes dirigées à l’encontre de Monsieur A, a condamné la société FUNKWERK AG à payer à Maître F G B, ès qualités de liquidateur de la SAS BOUYER, l’insuffisance d’actif de la SAS BOUYER s’élevant à ce jour à la somme de 70.193,40 €, outre la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Par déclaration en date du 31/3/2014, la société FUNKWERK AG a interjeté appel à l’encontre de ce jugement.

Aux termes de ses conclusions déposées le 23/5/2014, l’appelante sollicite l’infirmation du jugement entrepris, le rejet des demandes dirigées à son encontre et la condamnation de Maître B, ès qualités de mandataire judiciaire de la société BOUYER, à lui payer la somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens.

Elle fait valoir en substance que :

— les rapports Z et SYNDEX ne lui sont pas opposables dans la mesure où ils n’ont pas été établis à la demande des organes de la procédure collective, où ils n’ont pas été intégralement communiqués, où le cabinet SYNDEX est partial dès lors qu’il se présente comme étant au service des salariés, où Z a une compétence limitée à la vérification par l’employeur des normes relatives à la santé et à la sécurité des salariés, de sorte que le caractère orienté de ces rapports ne fait aucun doute

— les éléments de preuve d’une faute de gestion ne peuvent être tirés d’un rapport que si ce document a été régulièrement versé aux débats et soumis à une discussion contradictoire

— le juge ne peut fonder sa décision sur un rapport d’expertise non contradictoire qui, en outre, n’est pas intégralement produit, et ce conformément aux dispositions de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme

— le premier juge n’a mis à son égard aucun acte de gestion susceptible de caractériser une direction de fait, et ce alors même qu’elle est associée à 100 % de la SAS BOUYER, et contrairement à l’opinion du premier juge et à ce que fait valoir Maître B, la lecture des comptes rendus du CE et du CHSCT démontre son absence d’acte de gestion

— la gestion de fait suppose une indépendance et des activités positives de gestion et de direction

— si l’application des dispositions des articles L 651-2 du code de commerce suppose l’existence d’une faute de gestion et d’une insuffisance d’actif, encore faut-il démontrer l’existence d’un lien de causalité, à savoir que la faute de gestion a contribué à l’insuffisance d’actif

— elle n’a assuré aucune fonction de direction opérationnelle et aucune faute de gestion ne peut lui être reprochée

— le premier juge n’a retenu que des faits imprécis et ont confondu les fonctions de dirigeant et celles d’actionnaire

— la prétendue faute qui consisterait dans le refus de la société mère, associée majoritaire de sa filiale, de renflouer ses caisses n’a aucun fondement juridique

— comme l’a jugé le conseil des prud’hommes dans une autre instance, le fait qu’une filiale soit détenue à 100 % par la société mère crée nécessairement un lien de dépendance par rapport à la société mère mais ce seul fait ne suffit pas à établir une confusion entre les deux sociétés qui ont chacune leur direction, étant par ailleurs ajouté qu’elle est devenue actionnaire de la société BOUYER en janvier 2008, soit deux ans avant la déclaration de cessation des paiements, alors que celle-ci connaissait des difficultés financières sérieuses depuis 1989

— le premier juge, qui a exclu l’action à l’encontre du dirigeant de droit, procède par de simples affirmations, et ce alors que ce dernier a assuré effectivement la gestion de la société BOUYER dès sa nomination en tant que directeur général en juin 2009 jusqu’au 12/1/2010, date d’ouverture de la procédure collective

— le premier juge a retenu que l’insuffisance d’actif ne pouvait être évaluée qu’au regard de l’état actuel des comptes de liquidation et il est permis de s’interroger sur la vérification du passif par le mandataire judiciaire compte tenu de l’ensemble des instances sociales en cours de sorte qu’il n’existe pas d’élément permettant de fixer l’état de l’insuffisance d’actif.

Aux termes de son mémoire déposé le 16/6/2014, Maître F G B, ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS BOUYER, conclut à la confirmation partielle du jugement entrepris en ce qu’il a prononcé condamnation de la société FUNKWERK AG, à son infirmation pour le surplus et à la condamnation de Monsieur A, in solidum avec cette dernière, à supporter l’insuffisance d’actif de la SAS BOUYER et à lui payer la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient pour l’essentiel que :

— contrairement à ce que fait valoir l’appelante, les rapports d’expertise produits aux débats lui sont opposables dès lors qu’ils ont été établis par des sociétés d’expertise indépendantes et impartiales, de sorte que la situation décrite dans ces rapports est le strict reflet de la réalité, étant par ailleurs relevé que le rapport SYNDEX a été établi avec l’accord de Maître Y, administrateur judiciaire, soit à la demande d’un organe de la procédure collective de la SAS BOUYER

— il ressort des comptes rendus de CE que l’appelante a eu communication de l’intégralité du rapport Z

— c’est à juste titre que le premier juge a déclaré ces rapports opposables à l’appelante

— les conditions posées par les articles L 651-2 et suivants du code de commerce sont réunies et doivent entrer en application à l’encontre de l’appelante et de Monsieur A

— il est constant que la SAS BOUYER est en liquidation judiciaire depuis le 26/8/2010, qu’elle est une société de droit privé

— l’appelante a toujours agi comme le dirigeant de fait de cette société et, dépourvue de mandat social, elle s’est immiscée dans la gestion, l’administration ou la direction de la SAS BOUYER, ou elle a, en toute indépendance et souveraineté, exercé une action positive de gestion ou de direction

— les dispositions des articles L 241-9, L 246-2, L 245-16 et L 245-17 alinéa 2 du code de commerce doivent recevoir application

— l’appelante, actionnaire à 100 %, était dirigeante de fait de la SAS BOUYER dans la mesure où elle donnait toutes les directives managériales et financières à cette dernière comme en atteste le rapport Z qui, dans l’organigramme général de l’entreprise, la fait apparaître au sommet,

et ce alors que la SAS BOUYER ne disposait d’aucune marge de manoeuvre de sorte que la qualité de dirigeant de fait ne résulte pas du simple contrôle qu’elle exerçait en tant que société mère ou actionnaire majoritaire

— il a été jugé que l’associé très majoritaire vis à vis duquel la société n’a pas d’autonomie doit être considéré comme un dirigeant de fait

— il résulte des comptes rendus de CE et de CHSCT que toutes les décisions concernant la société BOUYER ont été prises par le groupe FUNKWERK, Monsieur A n’ayant aucune marge de manoeuvre et n’étant que la simple boîte aux lettres de cette dernière à laquelle il devait référer

— dès lors, la SAS BOUYER avait un dirigeant de droit et un dirigeant de fait

— comme l’a relevé le premier juge, l’insuffisance d’actif, dont le montant exact sera établi lors de la clôture des comptes de liquidation, ne peut faire débat et s’établit en l’état des comptes à la somme de 70.193,40 €

— les rapports SYNDEX de juillet 2009 et mai 2010, qui ont relevé que l’arrivée de l’appelante n’a pas amplifié la progression du CA qui avait été observée en 2008 mais qui a eu l’effet inverse et qui a provoqué la réapparition des managements fees pour un montant de 228 K €, démontrent que l’appelante a refusé de financer la restructuration de BOUYER de sorte qu’elle a sciemment conduit cette dernière et ses salariés dans une impasse économique et sociale

— le rapport Z du 15/1/2010 précise que les deux groupes financiers se succédant à partir de 1989 ont progressivement vidé l’entreprise

— l’appelante a diminué le budget 'recherche et développement’ de 5,6 % de sorte que les produits BOUYER étaient victimes de leur retard technologique et elle n’a pas structuré la politique commerciale permettant à BOUYER de répondre aux besoins du marché alors que l’appartenance à un groupe aurait dû permettre à cette dernière de bénéficier d’un réseau de distribution à l’export

— l’appelante n’a pas engagé une mutualisation des compétences

— le refus de tout soutien opposé par l’appelante a délibérément compromis l’espérance de survie de la SAS BOUYER

— il est dès lors indéniable que les dirigeants de droit et de fait ont commis des fautes de gestion ayant conduit la SAS BOUYER au dépôt de bilan, et ce comme en atteste également le rapport spécial d’alerte du commissaire aux comptes du 31/12/2009 qui démontre que les difficultés de trésorerie rencontrées sont directement liées au comportement de l’appelante

— compte tenu de son immixtion, il importe peu pour l’appelante de rappeler qu’une société mère et sa filiale sont deux entités distinctes

— la responsabilité de Monsieur A, qui a laissé l’appelante agir comme elle l’a fait, est également engagée, et ces derniers ont laissé la situation de la SAS BOUYER se dégrader de sorte que la réalité des fautes de gestion commises justifie leur condamnation à supporter in solidum l’insuffisance d’actif de la SAS BOUYER.

Aux termes de ses conclusions déposées le 19/6/2014, Monsieur C D A sollicite la confirmation du jugement entrepris et la condamnation de tout succombant à lui payer la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il fait valoir pour l’essentiel que le mandataire ne rapporte pas la preuve de la réalité d’une faute qu’il aurait commise et qui justifierait l’application à son égard des dispositions des articles L 651-2 et suivants du code de commerce, que l’action en comblement de passif a un caractère facultatif, qu’il a été dirigeant de droit durant moins de trois mois et qu’il ne disposait d’aucun pouvoir au sein de la société de sorte que c’est à juste titre que le premier juge a rejeté les demandes du mandataire judiciaire en ce qu’elles étaient dirigées à son encontre.

MOTIFS DE LA DECISION

Il appartient à la cour de déterminer, au vu des éléments produits par le mandataire judiciaire, de vérifier si les cinq conditions cumulatives reprises par le premier juge pour permettre l’application des dispositions des articles L 651-2 et suivants du code de commerce sont réunies tant à l’égard de la société FUNKWERK AG qu’à celui de Monsieur A.

Or, force est de relever, s’agissant de la première, que contrairement à l’opinion du premier juge, tel n’est pas le cas.

Ainsi, et alors que contrairement à ce que fait valoir Maître B, il ne peut être déduit de la seule qualité d’associé unique d’une société détenant 100 % des parts sociales celle de dirigeant de fait, force est de relever que ce dernier, dans le cadre de l’action intentée à l’égard de cette société, n’a mis en évidence aucun acte positif de gestion caractérisé de sorte qu’il ne rapporte en tout état de cause pas la preuve qui lui incombe de ce que cette dernière aurait été dirigeante de fait de la SAS BOUYER.

En effet, il ne peut être utilement soutenu que cette preuve serait rapportée par la production aux débats du rapport établi par le cabinet SYNDEX de juillet 2009 dès lors que ce rapport n’est produit qu’en partie, à savoir les pages 31, 23,24, 29, 34,35 et 52 de sorte qu’il ne peut être utilement soutenu que ce rapport serait opposable à la société X dès lors qu’il n’a pas été établi au contradictoire de cette dernière et qu’il ne peut pas plus être débattu au contradictoire de celle-ci. Par ailleurs, le rapport d’expertise Z établi à la demande du CHSCT à raison d’un risque grave et imminent n’a ni pour objet ni pour finalité de démontrer une quelconque direction ou gestion de fait de la société BOUYER par la société X.

Il en est de même du courrier d’alerte adressé par le commissaire aux comptes le 31/12/2009 qui fait état de l’état de la trésorerie de la SAS BOUYER et du refus de la société X de financer le plan de sauvegarde de l’emploi qui devait être initié sur l’exercice 2009, sans qu’il soit précisé que ce refus avait été décidé par cette dernière en une qualité autre que celle d’associé unique, et du rapport SYNDEX de mai 2010, lequel est comme supra produit aux débats non intégralement mais en partie de sorte qu’il ne peut être pris en considération.

Dès lors, aucun élément tangible n’est produit aux débats sur une quelconque direction ou gestion de fait de la société BOUYER par la société X, étant en outre relevé que l’administrateur judiciaire, Maître Y, n’a relevé aucun acte ou fait de nature à établir la réalité de cette direction ou de gestion de fait, laquelle réalité ne peut résulter des seules réponses fournies lors des réunions des comités d’entreprise faute d’être confortées par le moindre élément concret, objectif et matériel.

Ainsi, faute d’établir la réalité de cette gestion ou direction de fait, Maître B sera débouté de ses demandes en ce qu’elles sont dirigées à l’encontre de la société X.

S’agissant de la demande de Maître B dirigée à l’encontre de Monsieur A, force est de relever que le seul reproche émis à l’adresse de ce dernier, à savoir n’avoir pris aucune mesure pour faire échec à la gestion de fait par la société X, tombe au

regard de ce qui précède de sorte que le jugement entrepris sera confirmé, par substitution de motifs, en ce qu’il a rejeté les demandes présentées à l’encontre de ce dernier.

Les dépens des deux instances seront passés en frais privilégiés de la procédure collective et l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour

Déclare l’appel formé par la société X AG fondé en son principe et celui formé par Maître B non fondé ;

Confirme, par substitution de motifs, le jugement déféré en ce qu’il a débouté Maître B, ès qualités, de son action en comblement de passif à l’encontre de Monsieur C D A ;

Infirme le jugement entrepris pour le surplus, et statuant à nouveau dans cette limite,

Déboute Maître B, ès qualités, de sa demande en comblement de passif dirigée à l’encontre de la société X AG ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Passe les dépens des deux instances en frais privilégiés de la procédure collective de la SAS BOUYER.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

XXX.