Cour d'appel de Versailles, 5ème chambre, 8 décembre 2011, n° 10/00946

COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

XXX

5^e Chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 08 DECEMBRE 2011

R.G. N° 10/00946

AFFAIRE :

K A

C/

Société ATOS INTERNATIONAL en la personne de son représentant légal

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 Décembre 2009 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : Encadrement

N° RG : 08/2027

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Martine MONTAGNON

M^e Bruno DENKIEWICZ

Copies certifiées conformes délivrées à :

K A

Société ATOS INTERNATIONAL en la personne de son représentant légal

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE HUIT DECEMBRE DEUX MILLE ONZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur K A

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Martine MONTAGNON, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R153.

APPELANT

****************

Société ATOS INTERNATIONAL agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés au siège social sis :

XXX

XXX

XXX

représentée par M^me I J (Directrice des ressources humaines group) en vertu d’un pouvoir général en date du 06 septembre 2011, assistée de M^e Bruno DENKIEWICZ, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K020.

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 07 Octobre 2011, en audience publique, devant la cour composé(e) de :

Madame Jeanne MININI, Président,

Monsieur Hubert LIFFRAN, conseiller,

Madame Catherine ROUAUD-FOLLIARD, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : M^me Sabrina NIETRZEBA-CARLESSO

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE,

La société Atos Origin International a pour activité principale la supervision et la gestion de l’ensemble des sociétés du groupe Atos et est une filiale à 100 % de la société Atos Origin intervenant dans le secteur des services informatiques.

M. A a été engagé en qualité de directeur juridique du groupe Atos selon contrat de travail à durée indéterminée du 15 octobre 1998 conclu avec la société Atos gestion SA et sa rémunération était composée d’un fixe annuel, d’une prime variable et d’un véhicule de fonction. Deux avenants sont intervenus en mai et novembre 2007, relativement à l indemnité contractuelle de licenciement .La convention collective dite Syntec était applicable .

En mars 2004, M. A est devenu group senior vice president.

Elu dans le collège salarié, M. A était président du conseil de surveillance du Fonds Commun de Placement d’Entreprise (FCPE), fondé par une souscription d’actions au bénéfice des salariés et anciens salariés de la société, bénéficiaires du plan d’épargne d’entreprise .

Le 2 mai 2008, s’est tenue une assemblée générale des actionnaires d’Atos Origin, au cours de laquelle, M. A a déclaré :

'Messieurs et mesdames les actionnaires, je suit mandaté en ma qualité de président du conseil de surveillance pour représenter le FCPE … je représente à ce titre 2 015 150 voix de l’assemblée

En raison de la grande médiatisation de la confrontation qui a eu lieu, il m’est paru utile de motiver le vote que je vais exprimer dans quelques instants …

J’estime qu’il n’est pas normal de dénier de manière systématique une représentation au conseil à des actionnaires qui représentent plus de 23% quant par ailleurs , aucun autre actionnaire ne représente autant d’actions.

Qu’il est pour le moins surprenant, sinon contraire aux intérêts sociaux de focaliser autant d’énergie et d’attention à vouloir barrer la route à l’entrée de deux représentants minoritaires aux conseil, voire deux censeurs, pour finalement accepter une telle entrée après plusieurs mois de conflit.

Que la bataille médiatique menée quotidiennement , et parfois violemment, n’a certainement pas été bénéfique aux intérêts de la société. Elle laissera probablement des traces pour le futur.

Qu’il est encore moins compréhensible, sinon difficilement acceptable, que tant de temps et d’argent soit consacré à des conseils extérieurs, banquiers, agences de communication, avocats et j’en passe, quand, par ailleurs, l’intérêt social exige de s’occuper des clients, des salariés et des actionnaires.

Il est dangereux pour le fonctionnement normal des instances d’une entreprise de laisser des conseils extérieurs influencer les décisions de la direction, celles-ci devant incomber principalement aux instances dirigeantes de la société.

Que la décision prise d’évincer l’ancien dirigeant de la société en ne tenant pas compte de l’avis unanime confirmé par écrit par l’ensemble du comité exécutif qui avait estimé une telle éviction totalement injustifiée et souhaité respecter un calendrier de départs naturels n’a pas créé les conditions d’une transmission efficace et sereine des instances dirigeantes.

Que je demeure convaincu que la société ne doit pas être démantelée et que G F, en tant que fondateur, est le meilleur rempart à cet égard.

Que toutes ces raisons ont été rappelées judicieusement par l’ensemble des cabinets conseils de la place dans les recommandations de vote et je fais miennes la plupart des conclusions ,en particulier en ce qui concerne les rémunérations.

Que les publications de la semaine derrière, en particulier l’interview de M N , ont définitivement forgé ma conviction et le sens de mon vote.

Qu’il est des prérogatives et uniquement de l’assemblée souveraine de décider de la composition d’un conseil afin qu’il y ait une adéquation entre elle et la stratégie qui doit être menée.

Par conséquent, et en toute indépendance, je vais voter pour la plupart des résolutions présentées par la société. Je vais néanmoins m’abstenir sur le renouvellement des mandats arrivant à échéance proposés par la société, c’est à dire que je m’abstiendrai sur les résolutions 10, 11 et 12 .

Je voterai en faveur des 2 résolutions proposant de nommer un représentant de chaque fonds d’investissement formant le concert. Je voterai en faveur de la résolution proposant l’élection de G F, je voterai en faveur de la résolution proposant la révocation du président du conseil .Je vous remercie’ .

Convoqué le 22 mai 2008 à un entretien préalable fixé le 2 juin et mis à pied, M. A a été licencié pour faute grave par lettre datée du 5 juin 2008, signée par M Y, directeur des ressources humaines et ainsi rédigée :

'lors de l’assemblée générale du 22 mai 2008, vous avez utilisé la tribune de cette assemblée pour critiquer publiquement des décisions de la direction du Groupe alors que vos responsabilités de directeur juridique du groupe et de secrétaire du conseil de surveillance du groupe Atos Oringin SA auraient dû vous amener à respecter une obligation de réserve.

Toujours sur le terrain de votre contrat de travail, notre attention a été attirée la veille de l’assemblée sur votre position , consistant à ne pas vouloir tenir compte de la façon dont les votes par correspondance devaient être pris en considération pour les amendements ou nouvelles résolutions qui auraient pu être présentés au cours de l’assemblée générale .

En effet, le 20 mai, M. X, responsable de la communication financière avait confirmé par mail à la Société Générale comment devaient être traités les votes par correspondance pour les amendements ou nouvelles résolutions qui seraient présentés lors de l’assemblée générale suivant les directives qu’il avait reçu du directoire .

Le 21 mai, en fin de journée, lorsque la représentante de la Société Générale, en charge de l’organisation du scrutin, valida avec M^me C, votre collaboratrice, la quantité d’actions à prendre en compte pour l’assemblée, cette dernière vous fit part par téléphone du mail de M. X et vous avez alors répondu qu’il ne fallait pas prendre en compte cette position. Cependant, vous n’avez pas cru bon d’informer aucun membre du directoire de ce changement d’instructions, dont les conséquences auraient pu être considérables en cas de dépôt de résolutions nouvelles ou d’amendements en assemblée générale, il n’a été ainsi découvert que fortuitement.

Cette question fit l’objet le soir même d’un entretien entre vous et M. Z, votre responsable hiérarchique, qui manifesta son étonnement et sa désapprobation sur votre volonté de ne pas prendre en compte la directive donnée à la Société Générale et ceci sans lui en avoir référé , compte tenu de l’importance de cette question sur l’adoption ou non de résolutions nouvelles ou d’amendements déposés en assemblée générale ..'.

Par jugement du 22 décembre 2009, le conseil de prud’hommes de Nanterre a débouté M. A de ses demandes tendant à dire son licenciement nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse et en paiement des dommages et intérêts, indemnités de rupture et rappels de salaire

M A a régulièrement relevé appel de cette décision.

Vu les écritures déposées et développées oralement à l’audience du 7 octobre 2011 par lesquelles M. A conclut à l’infirmation du jugement en faisant valoir que depuis 2007, un conflit largement médiatisé opposait le directoire de la société aux seuls actionnaires majoritaires, les fonds Centaurus et Pardus possédant 26 % du capital et demandant une représentation minoritaire de deux sièges d’administrateurs ou de deux sièges de censeurs sans voix délibérative ; que ce débat qui avait monopolisé les ressources de la direction dictait les résolutions présentées le 22 mai 2008 d’une part par le directoire et d’autre part par le concert Centaurus et Pardus ; qu’il a parlé à la tribune de cette assemblée générale , non en sa qualité de directeur juridique ni au titre du secrétariat des séances du conseil de surveillance du groupe Atos mais en qualité de président élu du conseil de surveillance du fonds commun de placement d’entreprise disposant de la personnalité morale et rendu obligatoire par le code monétaire et financier, ses douze membres étant par moitié élus par les salariés ou désignés par les dirigeants (lui-même ayant été élu par le collège salarié) ; que ce FCPE a pour mission de participer aux assemblées générales d’actionnaires, d’exercer le droit de vote attaché à ses valeurs d’actifs et de présenter des résolutions ; qu’il a commencé son intervention en précisant cette qualité ; que la question du respect de son mandat n’est pas le sujet car n’intéressant que ses relations avec le FCPE sans que la société puisse en juger ; que son intervention ne relevait pas de l’exercice de ses fonctions professionnelles mais de sa vie privée dont le non respect rend le licenciement nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que la représentation d’un actionnaire comme le FCPE qui a la particularité d’être composé de salariés et d’anciens salariés est susceptible- par essence- d’aboutir à l’expression d’opinions, de décisions voire de contrariétés d’intérêts ; que la société devait respecter l’expression libre du FCPE ; que ses propos n’étaient ni injurieux, ni diffamatoires ni excessifs ; que l’exactitude des faits et le caractère isolé des propos écartent l’abus de la liberté d’expression ; que la liberté accordée à un salarié dans le cadre de son contrat de travail est a fortiori reconnue hors du champ d’exécution du contrat de travail ; que ses propos étaient l’expression d’une opinion partagée, la société ayant elle même accepté le lendemain, l’entrée des fonds Centaurus et Pardus ; que l’expression d’une opinion avant le vote ne constitue pas une modification du vote, celui étant libre et secret et aucun vote n’ayant eu lieu ; qu’à l’issue d’une réunion tenue le 28 mars 2008, le FCPE lui avait donné tous pouvoirs pour le représenter et voter en son nom y compris sur des résolutions nouvelles qui seraient présentées ; que le bureau de l’assemblée a jugé son mandat valable alors que le directoire a outrepassé ses pouvoirs en ajournant la séance ; que la concert Centaurus et Pardus a fait connaître sa propre liste de candidats, concurrente à celle du directoire, le 2 avril 2008 et qu’il a consulté les membres représentants les salariés du Fonds qui ont adopté une position commune favorable à ces résolutions, les membres représentants l’employeur en étant avertis ; que sa déclaration n’a pas créé de tumulte, celui ci résultant de l’ajournement de l’assemblée générale décidée par la direction ; que la société ne prouve pas que le directoire lui aurait donné des instructions sur le mode de comptage des votes par correspondance incomplets et qu’il aurait tenté de les détourner.

M. A ajoute que le licenciement est nul parce que la lettre de licenciement est signée de M. Y, directeur des ressources humaines n’ayant pas reçu délégation écrite ; que son salaire de référence est de 44 922 € alors que la société exclut de son calcul le bonus score card de 130 000 € par an et le bonus qualitatif et l’intéressement LTI ; que la mise à pied s’est terminée le 5 juin et non le 9 juin alors que le bulletin de salaire de juin 2008 déduit 7 Jours de retenue de salaire ; que les deux avenants des15 mai et 30 novembre 2007 sont cumulatifs, s’agissant de l’indemnité contractuelle de licenciement qui n’est pas excessive, l’indemnité prévue par l’accord d’entreprise devant être ajoutée ; que la rupture de son contrat de travail est intervenue dans des conditions vexatoires et qu’il a dû rejoindre une PME pour une rémunération annuelle de 120 000 € ; qu’il a acheté 2178 actions dans le cadre d’un plan MIP ; qu’il a été privé de la distribution gratuite d’actions prévue par le LIP ; que ses boni doivent lui être versés prorata temporis ; qu’il doit bénéficier d’une indemnité relative aux engagements afférents à la retraite supplémentaire à prestations définies.

M. A demande à la cour de :

— dire son licenciement nul, et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ;

— de condamner la société Atos origin international à lui verser les sommes de :

*28 450 € et 2845 € au titre du salaire de la période de mise à pied du 22 mai au 9 juin 2008,

*134 767 € et 13 477 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents,

*2 040 705 € nets à titre d’indemnité contractuelle de licenciement,

*1 620 000 € nets à titre de dommages et intérêts,

— dire que l’indemnité contractuelle de licenciement n’est pas une clause pénale et subsidiairement, qu’elle n’est pas excessive,

— subsidiairement , vu le calcul subsidiaire d’Atos d’une indemnité contractuelle de licenciement fixée à 28,25 mois de salaire,

* y ajouter 5 mois de salaire à titre d’indemnité de licenciement par application de l’accord d’entreprise Atos Origin international,

*dire qu’a minima, l’indemnité de licenciement s’élève à 1 884 818 €,

— dire la privation du prorata bonus qualificatif 2008, du prorata du bonus quanti – qualitatif 2008, les droits acquis au titre du plan MIP, du plan LTI, des stocks options, du bénéfice de la retraite supplémentaires à prestations définies, constitutive de sanctions pécuniaires prohibées,

— condamner la société à lui verser :

*75 000 € de bonus qualitatif 2008,

*46 288 € de bonus quanti – qualitatif 2008,

— dire qu’il aura droit au maintien des droits acquis au titre du plan MIP, du plan LTI et à la communication des résultats des objectifs LTI 2007 et 2008,

— d’ordonner le rétablissement des droits au titre des 1666 options de souscription consenties le 29 mars 2006,

— condamner la société au paiement de la somme de 1 036 570 € nette au titre de l’engagement contractuel de retraite supplémentaire à prestations définies,

— condamner la société au paiement de la somme de 4401,28 € au titre des frais de traduction,

— condamner la société au paiement de la somme de 20 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Atos origin international reprend les deux griefs évoqués dans la lettre de licenciement, y ajoutant que M A était investi de plusieurs mandats sociaux en étant désigné membre du comité exécutif et secrétaire du conseil de surveillance du groupe et participait à l’assemblée générale du 22 mai 2008 en qualité de membre du bureau de l’assemblée générale et non en tant que représentant du FCPE ; que le mandat de président du conseil de surveillance du FCPE ne pouvait se concevoir comme totalement étranger aux fonctions salariales ; qu’aux termes de sa déclaration, M. A a critiqué de manière excessive des actions de la direction de l’entreprise, déclenchant un tumulte auquel la décision de la direction d’ajourner l’assemblée générale a mis fin en vertu des pouvoirs conférés par l’article L225-103 du code de commerce ; que M. A, conscient de l’enjeu de cette assemblée a sciemment violé son obligation de réserve renforcée et contrevenu au mandat donné le 28 mars précédant par le FCPE qui, en accord avec les résolutions de la direction , lui avait donner pouvoir de voter pour elles et n’avait pas autorisé de vote positif sur les résolutions postérieures des deux fonds ;que dès le 23 mai 2008, il a été révoqué de sa qualité de président du FCPE ; que M A n’avait reçu aucune consigne relative au décompte des bulletins de vote et n’avait pas à être destinataire des courriels échangés dans ce cadre mais a donné des ordres contraires, via sa collaboratrice, à la salariée de la Société Générale chargé du comptage ; que M A s’est servi d’informations collectées par lui dans le cadre de son contrat de travail ou des instances dirigeantes ; que le directeur des ressources humaines du groupe avait une délégation de pouvoir écrite non limitative et tenait des règles internes le pouvoir de rompre des contrats de travail ; que la mise à pied a été levée lors du prononcé de la sanction soit le 5 juin 2008, la rémunération de cette période et l’indemnité compensatrice de préavis étant calculées sur un salaire de référence de 21 964,08 € ; que l’avenant du 30 novembre 2007 est seul applicable pour le calcul de l’indemnité contractuelle de licenciement à laquelle s’ajouterait – l’indemnité conventionnelle de licenciement pour un montant total de 1 072 886,90 € qui pourrait être réduit comme excessive comme une clause pénale ; qu’un licenciement pour faute grave prononcé pendant la période d’acquisition de deux ans du plan d’investissement management ou du plan d’incitation à long terme n’ouvrait pas droit au bénéfice des actions gratuites ; qu’aucun élément n’établit que M. A aurait perçu des boni en 2008, aucune somme n’étant due prorata temporis au titre de l’année 2008 eu égard aux manquements du salarié ; que le plan de stocks options exclut la cessation du contrat de travail avant le 29 mars 2008 ou le 29 mars 2009 et que M. A ne peut prétendre qu’au bénéfice de 3333 stocks options au titre du plan 2006 ; que les règles afférentes aux prestations définies du régime de retraite excluaient tout droit acquis avant mis en oeuvre et écartaient les salariés âgés de moins de 60 ans.

La société Atos origin international demande à la cour de :

— confirmer le jugement du 22 décembre 2009,

— condamner M A au paiement de la somme de 15 000¿ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties , aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience du 07 octobre 2011.

MOTIFS DE LA DÉCISION,

A – la nullité du licenciement

* la lettre de licenciement

Considérant que M. A argue du défaut de pouvoir de le licencier de M. Y – son alter ego – signataire des lettres de convocation à entretien préalable et de notification du licenciement au regard des attributions limitativement énumérées dans la délégation de pouvoir écrite du 16 avril 2008 de M. B, directeur général et de l’absence de preuve de délégation orale contraire à la procédure interne stricte ; que le défaut d’opposition de M. A aux documents émanant de M. Y, intéressant son salaire, l’indemnité de licenciement ou la retraite chapeau, est inopérant, ces décisions étant antérieures au pouvoir du 16 avril 2008 qui les autorise ; que la critique fondée sur l’équivalence hiérarchique des deux postes (directeur des ressources humaines et directeur financier), à la supposer admise, n’empêcherait pas le premier de notifier au second la rupture de son contrat de travail décidée par la direction; que la délégation écrite de M. B du 16 avril 2008 ne mentionne pas le caractère limitatif des attributions déléguées dont celles de signer les contrats de travail et de représenter la société en justice ; qu’en tout état de cause, aucune disposition n’exige que la délégation de pouvoir de licencier soit donnée par écrit ; qu’elle peut être tacite et découler des fonctions du salarié qui conduit la procédure de licenciement ; que par ailleurs, la décision de licencier prise par un préposé peut être ratifiée par les représentants légaux de l’entreprise ; qu’en sa qualité de directeur des ressources humaines du groupe, M. Y exerçait des fonctions comprenant tant la signature des contrats de travail que la notification de leur rupture ; qu’en soutenant devant le conseil de prud’hommes puis devant la cour d’appel la validité et le bien fondé du licenciement litigieux, les représentants de la société intimée ont entendu ratifier la mesure notifiée par son salarié, M. Y ; que cette position n’est pas contraire aux règles d’autorisation internes à la société qui autorise M. Y à rompre les contrats ; que ce moyen sera écarté ;

* la protection des droits et libertés fondamentaux

Considérant que M. A fonde en second lieu la nullité de son licenciement sur la violation par l’employeur de son droit au respect de sa vie privée, de sa liberté d’expression et d’opinion consacrée par la déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen ; que le non respect par l’employeur de la vie privée de M. A n’est pas établi, au regard des circonstances de l’allocution reprochée ; qu’aucun reproche n’intéresse la liberté d’opinion intangible et secrète de M. A ; que la nullité du licenciement retenue par la jurisprudence et évoquée par M. A s’appliquait à un licenciement prononcé à l’encontre d’un salarié auquel il était reproché d’avoir usé, sans abus de sa part, de sa liberté d’expression tandis que la société Atos fait grief à son salarié d’avoir usé de ce droit de manière excessive et contraire à ses obligations de salarié ; que M. A sera débouté de sa demande tendant au prononcé de la nullité de son licenciement ;

B- le bien – fondé du licenciement

Considérant qu’aux termes des articles L1232-1 et L1235-1 du Code du travail, le licenciement doit être fondé sur une cause réelle et sérieuse ; que les faits invoqués doivent être réels et suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ; que l’employeur doit prouver la faute grave qu’il allègue ; que le doute, s’il subsiste bénéficie au salarié ;

a. Les consignes contraires en matière de comptage des votes par correspondance

Considérant que la société reproche à M. A d’avoir, pendant les opérations de comptage des votes par correspondance du 21 mai 2008, donné des consignes contraires à celles reçues de M. X, directeur de la communication financière de la société ; que l’absence de reproche dans les courriels de M. Z, supérieur de M. A, est indifférent à la position de leur hiérarchie ; que le long débat élevé entre les parties quant au bien fondé de la décision prise par la direction de compter les votes par correspondances incomplets comme étant des abstentions comptabilisées dans les votes est hors du débat intéressant le licenciement de M. A qui n’avait aucune légitimité pour décider du traitement de ces bulletins ; qu’il est établi par les messages électroniques échangés le 21 mai entre M X et M^me E – salariée de la Société Générale chargée du comptage des votes – que le premier a donné pour consigne à la seconde de comptabiliser les votes incomplets – quant aux amendements ou nouvelles résolutions présentés pendant l’assemblée générale – dans le quorum, comme des abstentions ; que M^me E a rapporté à M. X que M^me C avec laquelle elle effectuait le comptage avait reçu la consigne de M A de ne pas procéder ainsi que demandé ; que le défaut de témoignage de M^me C prive cependant de force probante les termes du courriel de M^me E qui rapporte des propos non entendus directement par elle ; que ce grief doit être écarté ;

b. L’intervention de M. A lors de l’assemblée générale du 22 mai 2008

Considérant que la société reproche à M. A, conscient de l’enjeu du vote devant intervenir sur les résolutions de la direction d’une part et celles du concert des fonds Centaurus et Pardus réclamant d’être représentés au conseil d’autre part, d’avoir utilisé la tribune de cette assemblée pour critiquer publiquement des décisions de la direction du groupe, en violation de ses responsabilités de directeur juridique et de secrétaire du conseil de surveillance du groupe qui auraient dû l’amener à respecter une obligation de réserve ; que la société excipe d’un devoir de réserve renforcé pesant sur les cadres importants d’une société ;

Considérant qu’un salarié jouit dans et hors de l’entreprise d’une liberté d’expression dont le seul abus peut être sanctionné par un licenciement disciplinaire dès lors que le salarié a employé des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs ; qu’un fait de la vie personnelle ne peut fonder un licenciement disciplinaire, seul un licenciement pour cause réelle et sérieuse étant justifié en cas de trouble objectif causé à l’entreprise par le comportement du salarié ;

Considérant que la société intimée conclut en premier lieu que M A est intervenu à la tribune, non en qualité de représentant du FCPE mais en tant que membre du comité exécutif ou secrétaire du conseil de surveillance du groupe voire de secrétaire de séance ou de directeur juridique du groupe ; qu’elle reconnaît ensuite que M A a parlé – in. fine, après avoir critiqué les décisions de l’entreprise – en qualité de représentant de ce fonds de placement ; que l’intervention ininterrompue de M A à la tribune de l’assemblée générale du 22 mai émanait dans son ensemble du représentant du FCPE ; que si les premiers mots prononcés par M. A à la tribune ('je suis mandaté en qualité de président du FCPE et ..représente 2 015 150 voix') n’établissent pas de manière irréfragable cette qualité d’intervenant, aucun élément ne vient établir que le discours ait été prononcé en tant que membre du comité exécutif ou de directeur juridique du groupe ; que la société admet à ce sujet que le directeur juridique n’avait pas à intervenir au cours de cette réunion ; que si M A a été désigné, pour la dite assemblée en qualité de secrétaire de séance, ces propos n’ont pas été tenus en cette qualité qui ne le lui aurait pas permis, cette dernière ne le privant par ailleurs pas de la liberté d’expression accordée à tout représentant d’actionnaires ; que le fonds commun de placement d’entreprise, prévu par les articles L214-39 du code monétaire et financier a pour mission de gérer les sommes investies en application des dispositions afférentes aux plans d’épargne salariale et comporte un conseil de surveillance ; que le conseil de surveillance du FCPE est composé de manière paritaire par des salariés élus par le collègue salariés d’une part et des représentants de l’ entreprise d’autre part ; que ce conseil de surveillance qui dispose de la personnalité morale lui permettant d’ester en justice, exerce les droits de vote relatifs aux valeurs comprises dans le fonds et peut présenter des résolutions ; que parallèlement, tout membre d’une assemblée actionnaire ou mandataire peut poser des questions, formuler des observations ; qu’en dépit de la qualité de salariés des membres du conseil d’administration de ce conseil de surveillance dont la désignation est dès lors en lien avec leur qualité de salarié, le FCPE, doit jouir, dans son fonctionnement, des droits de vote et d’expression reconnus à tout actionnaire ; que le directoire de la société Atos ne pouvait exiger le silence du représentant de ce FCPE ou l’alignement de principe de cet communauté d’actionnaires sur les décisions et résolutions des représentants de la société ; que M. A a justement souligné que la représentation d’un actionnaire comme le FCPE qui a la particularité d’être composé de salariés et d’anciens salariés est susceptible- par essence- d’aboutir à l’expression d’opinions, de décisions voire de contrariétés d’intérêts avec la direction de l’entreprise ; que la survenance de telles divergences est rendue d’autant plus facile que la présidence du conseil de surveillance du FCPE est confiée à des salariés de haut rang dans l’entreprise ; que priver le salarié membre élu du conseil de surveillance du FCPE de cette liberté d’expression serait contraire au principe même de l’existence de ce fonds regroupant des actionnaires ; que la société ne peut dès lors fonder un licenciement sur la violation de l’obligation de réserve inhérente au contrat de travail pour sanctionner des votes ou propos décidés par le représentants de cette communauté d’actionnaires ; qu’en tout état de cause, la société reconnaît que M. A n’a employé aucune injure ni propos diffamatoire caractérisant l’abus d’expression du salarié ; que l’excès des termes reprochés est contraire à la réalité de ceux-ci – sus relatés – d’autant que le conflit médiatisé existant alors entre le directoire et les fonds Centaurus et Pardus et l’importance des recours à des conseils ou avocats extérieurs étaient réels et que leur critique en termes fermes mais mesurés relevait des préoccupations des actionnaires représentés par M. A ;

Considérant ensuite qu’un fait relevant de la vie personnelle d’un salarié ne peut fonder de licenciement disciplinaire et qu’une rupture du contrat de travail pour cause réelle et sérieuse exige alors l’existence d’un trouble objectif causé par le comportement du salarié ; qu’au cas d’espèce, le licenciement- motivé par une faute grave – est disciplinaire alors que les propos litigieux n’ont pas été tenus dans le cadre des fonctions salariées ; qu’il sera précisé que le débat élevé par les deux parties quant au pouvoir détenu au non par le directoire d’ajourner la séance est sans objet ; qu’au delà, les réactions affichées par certains membres de l’assemblée générale découlaient autant voire d’avantage du refus de la direction de laisser voter M A et de sa décision d’ajourner l’assemblée générale, dont les médias se sont emparés, dans la continuité des articles antérieurs alimentés par le conflit avec les fonds Centaurus et Pardus ; que la direction, après s’être opposée à la représentation des deux fonds l’a rapidement acceptée, rejoignant ainsi la position exprimée par M. A ;

Considérant que la société estime que M. A ne peut se prévaloir de sa qualité de représentant du FCPE pour légitimer son allocution dès lors qu’il n’a pas respecté le mandat que le conseil de surveillance lui avait confié aux termes du procès verbal de réunion daté du 28 mars 2008 ; qu’il sera souligné que le non respect par un mandataire des limites de son mandat ne lui fait pas perdre sa qualité avant sa révocation – décidée par le FCPE dès le lendemain de l’assemblée ajournée - ; qu’ensuite, la société ne peut s’ériger en qualité de censeur du respect de son mandat par le représentant d’une communauté d’actionnaires, cette problématique relevant des seuls rapports entre le FCPE et son mandataire ; qu’en tout état de cause, le mandat accordé par le conseil de surveillance du FCPE à M A à l’issue d’une réunion du 28 mars 2008 était ainsi rédigé :'le conseil de surveillance , après avoir examiné les propositions de résolutions présentées par le directoire … décide de donner un vote favorable aux résolutions présentées et donne tous pouvoirs à son président … pour représenter le fonds à l’assemblée et voter en son nom, y compris sur des résolutions nouvelles qui seraient présentées’ ; que ce mandat donné avant le dépôt des résolutions des fonds Centaurus et Pradus, donnait tous pouvoirs à M.. A pour représenter le FCPE et voter en son nom, aucun avis n’ayant été donné par le mandant quant à ces résolutions nouvelles ; que la position adoptée par M. A à leur sujet ne peut donc constituer une violation des termes du mandat ; que M. A a aussi donné son accord sur la plupart des résolutions de la direction ; que sa volonté de s’abstenir sur trois des résolutions de la direction n’a pas été suivie d’effet, le vote n’ayant pas eu lieu suite à l’ajournement de l’assemblée ; que l’abstention de M. A quant à l’avis favorable du conseil sur les résolutions de la direction n’est pas constitutive d’un manquement à ses obligations de salarié, aucune volonté de nuire n’étant par ailleurs avérée ; que la société ne peut dés lors valablement reprocher à M. A 'd’avoir profité de l’assemblée générale pour critiquer la direction’ ; que la société allègue en dernier lieu que M. A s’est appuyé sur des informations connues de lui en sa qualité de membre du comité exécutif voire de membre du conseil de surveillance du groupe ; que M. A a critiqué les dépenses engagées par la société dans le débat l’opposant aux deux fonds alors qu’une telle critique avait été évoquée par un de ses collègues M. D dans leurs relations de travail ; que pour autant, la présentation des comptes de la société devait établir les sommes engagées et permettre leur critique ; qu’enfin, la position de M. A quant à la révocation de M. F en dépit de l’avis contraire unanime du comité exécutif prenait sa place dans la discussion d’une assemblée générale au titre de l’avis d’actionnaires ; qu’en tout état de cause, la composition même du conseil de surveillance du FCPE composé par moitié de représentants salariés de haut niveau de l’entreprise était génératrice de telles situations rendant impossible le maintien d’une totale 'étanchéité’ entre les informations connues dans le cadre de la relation de travail et les avis du membre du conseil de surveillance du FCPE ;

Considérant ainsi que le licenciement de M. A est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu’il convient d’infirmer le jugement déféré ;

C- les demandes financières

a. Le salaire de la période de mise à pied

Considérant que M. A a été mis à pied le 22 mai 2008 et licencié par lettre datée du 5 juin ; qu’il doit percevoir le salaire qu’il aurait perçu s’il avait travaillé, compte non tenu des primes examinées ultérieurement ; que le salaire mensuel de M A était de 21 964,08 € ; que la société doit lui verser la somme de 10 982,04 € majorée des congés payés afférents soit 1098,20 € ;

b. L’indemnité compensatrice de préavis

Considérant que le salaire à prendre en considération englobe tous les éléments de rémunération auxquels aurait pu prétendre le salarié s’il avait exécuté normalement son préavis à l’exception des primes et indemnités représentant des remboursements de frais engagés ; que les éléments variables doivent être pris en compte dans la détermination de l’indemnité de préavis ; qu’ainsi, la rémunération mensuelle fixe de 20 146,67 € doit être majorée d'1/12^e de la prime de 217 000 € versée en avril 2008 pour la période de juin 2007 à mai 2008 (soit 18 083,33 €) et de la moyenne mensuelle de la prime de 100 000¿ versée en juillet 2007 pour la période de 2007 (avec proratisation), soit 4861,11 € soit une rémunération mensuelle moyenne de 43 091,11 € ; qu’à ce titre, la société sera condamnée à payer à M. A une indemnité compensatrice de préavis de 129 273,33 € et congés payés afférents de 12.927,33 € ;

c. L’ indemnité contractuelle de licenciement

Considérant que deux avenants signés par M. A les 15 mai et 30 novembre 2007 ont modifié l’assiette et le calcul de l’indemnité contractuelle de licenciement ; que M A argue de l’application cumulative des deux avenants alors même que les deux clauses concernaient la même indemnité et que la seconde modification ne mentionne pas ce caractère cumulatif qui aurait laissé subsister la première pourtant remplacée ; qu’au contraire, ce second avenant laisse subsister 'les autres termes du contrat’ ce qui, a contrario évince la clause antérieure afférente à l’indemnité en question ; que seul le second avenant, signé par le salarié, est applicable ; qu’aux termes de celui-ci, 'en cas de licenciement (sauf faute grave ou lourde), une indemnité conventionnelle de licenciement sera due comme suit :

— la définition du salaire mensuel s’entendra du dernier salaire fixe mensuel et de la moyenne mensuelle du variable effectif payé au cours des 12 derniers mois d’emploi dans la société …

— au delà de 12 mois de présence, l’indemnité conventionnelle de licenciement est calculée comme suit ….

*au delà de 9 ans et 1 jour : 25 mois d’indemnité conventionnelle de licenciement … vient en sus des autres droits qui pourraient être dus au niveau local, en particulier dans le cadre d’un accord collectif (par exemple préavis, indemnité de licenciement …)

— la somme de l’ indemnité conventionnelle de licenciement et des indemnités de licenciement prévues soit au titre du contrat de travail soit au titre de l’accord collectif, ne pourra en tout état de cause, dépasser 36 mois de salaire.'

Considérant que la société sera condamnée à verser à M A une indemnité contractuelle de licenciement égale à 43 091,19 x 25 mois soit 1 077 279,75 € au titre de l’avenant du 30 novembre 2007 ;

Considérant que, conformément à l’avenant sus visé et aux dispositions de l’accord d’ entreprise Atos Origin International, sera ajoutée une indemnité égale à 5 mois de salaire soit 215 455,95 € soit une indemnité de licenciement totale de 1 292 735,70 € qui n’excède pas le maximum de 36 mois de salaire (1 551 282,84 €) ; que le caractère manifestement excessif de cette somme dont le calcul a été décidé par la société n’est pas établi au regard de l’importance de celle-ci ; qu’il ne sera pas réduit ;

d. Les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Considérant que M. A doit être indemnisé à hauteur minimale des six derniers mois de salaire ; qu’au regard de son éviction injustifiée d’un poste important et très rémunérateur, la société sera condamnée à lui payer des dommages et intérêts à hauteur de 400 000¿ nets ;

e . Les boni 2008

Considérant que la société n’allègue d’aucun mauvais résultat de M. A pouvant remettre en cause les boni octroyés les années précédentes ; qu’au titre de l’année 2008 et prorata temporis, la société sera condamnée à lui verser les sommes de 75 000 € et 46 288 € de ce chef ;

XXX

Considérant que M. A a bénéficié d’un plan d’investissement management en mai 2007 lui permettant d’acheter des actions de la société et de recevoir en contrepartie des actions gratuites à l’issue d’une période d’acquisition de deux ans ; que M A qui a acquis 2178 actions et sollicite aujourd’hui le bénéfice de 2192 actions gratuites ; que la société lui oppose la déchéance qui serait intervenue de plein droit du seul fait de sa perte de qualité de salarié en vertu de l’article 4.6 du dit plan ; que cependant, cet article prévoit que 'en guise de condition préalable à l’acquisition des actions MIP … tout bénéficiaire doit à tout moment exécuter ses activités professionnelles au titre d’employé du groupe pendant la période d’acquisition, si le bénéficiaire manque à cette obligation pour quelque motif que ce soit, tous les droits relatifs aux actions MIP non acquises seront immédiatement , automatiquement et définitivement déchus’ ; que l’article 1 de ce plan- précisant la définition des termes employés – indique cependant que le motif doit être entendu d’une condamnation définitive suite à son implication personnelle dans un acte délictuel, de la violation d’une réglementation donnant lieu à une sanction disciplinaire, de toute faute lourde ou grave de la part du bénéficiaire dans l’exécution de ses devoirs professionnels..' ; que toute faute ayant été écartée par la présente décision qui invalide le licenciement – la société n’invoquant aucune autre faute – M. A est bien fondé à bénéficier du maintien des droits conférés par le MIP soit 2192 actions gratuites ;

Considérant que, depuis 2006, les membres du comité exécutif, en lieu et place des stocks options, bénéficient d’un LTI (long terme incentive plan) leur donnant droit à l’attribution d’actions gratuites pour une valeur de 35% de leur bonus quali- quantitatif ; que les conditions d’attribution sont identiques à celles visées dans le MIP ; qu’en l’absence de faute c’est à dire en l’absence de motif tel que sus défini, M A qui a demandé le maintien de ses actions LTI devra conserver le bénéfices de ces actions gratuites et recevoir les résultats des objectifs LTI ;

XXX

Considérant que M. A demande le rétablissement des 1666 options de souscriptions d’actions qui lui ont été supprimées en raison de la rupture de son contrat de travail ; qu’en application du plan de stocks options du 29 mars 2006, le salarié s’était vu attribuer 5 000 stocks options ; qu’au regard de l’article 5.1 de ce plan, M. A a été privé de ces options pour cause de cessation du contrat de travail ; que M. A qui ne demande pas de dommages et intérêts, ne peut exiger le maintien de ses options ;

h. La retraite supplémentaire

Considérant que le règlement du régime de retraite à prestations définies disposait en son article 1.3 qu’aucun droit au versement de ce complément de retraite ne sera acquis avant sa mise en service soit avant que soient réunies les conditions requises pour le règlement, précision apportée que les conditions de ce régime pouvaient être modifiées unilatéralement par l’employeur ; que M. A n’avait pas rempli les conditions édictées (anciens salariés d’Atos âgés de 60 ans au moins ayant achevé leur carrière dans l’entreprise ou salariés licenciés âgés d’au moins 55 ans mais n’ayant plus exercé d’activité professionnelle rémunérée jusqu’à leur retraite) ; qu’il sera débouté de ce chef, sans pouvoir opposer la prohibition des sanctions pécuniaires inexistantes en l’espèce ;

Considérant que les frais de traduction engagés par M. A seront laissés à sa charge, la société ayant elle même produit des traductions ;

Considérant que la société sera condamnée à payer à M. A la somme de 15 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Considérant que la société qui succombe supportera les dépens .

PAR CES MOTIFS,

La COUR, statuant par mise à disposition au greffe et par décision CONTRADICTOIRE,

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 22 décembre 2009 et statuant à nouveau :

Dit le licenciement de M. A dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Atos origin international à payer à M. A les sommes de :

*10 982,04 € et 1098,20 € au titre du salaire de la période de mise à pied,

*129 273,33 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents (12 927,33 €),

*1 292 735,70 € au titre de l’indemnité de licenciement,

*400 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

*75 000 € et 46 288 € au titre des boni 2008 ;

Dit que M. A a droit au maintien des droits acquis au titre du MIP et du LTI et à la communication des résultats des objectifs LTI 2007 et 2008 ;

Déboute les parties des autres demandes ;

Condamne la société Atos origin international à payer à M. A la somme globale de 15 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société aux dépens .

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Jeanne MININI, Président et par M^me NIETRZEBA-CARLESSO, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,