Cour d'appel de Versailles, 12e chambre, 2 juin 2022, n° 20/05899

COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 57A

12e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 02 JUIN 2022

N° RG 20/05899 – N° Portalis DBV3-V-B7E-UFR2

AFFAIRE :

S.A.S. THETAPHARM

C/

S.A.S. LABORATOIRES MAYOLY SPINDLER

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 Octobre 2020 par la 1ère chambre du Tribunal de Commerce de Versailles

N° RG : 2019F00735

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Oriane DONTOT

M^e Martine DUPUIS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DEUX JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.S. THETAPHARM

Inscrite au RCS de [Localité 5] sous le numéro 401 258 801

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 – N° du dossier 20200898

Représentant : M^e Charlotte BAYONNE de la SELEURL BC AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0518

APPELANTE

****************

S.A.S. LABORATOIRES MAYOLY SPINDLER

Inscrite au RCS de [Localité 6] sous le numéro 709 807 408

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 2165297

Représentant : M^e Christophe PECNARD de la SELARL NOMOS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0237

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 15 Mars 2022, Monsieur Patrice DUSAUSOY, Magistrat honoraire ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur François THOMAS, Président,

Madame Véronique MULLER, Conseiller,

Monsieur Patrice DUSAUSOY, Magistrat honoraire,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : M. Hugo BELLANCOURT

EXPOSE DU LITIGE

Le 20 janvier 2015, la société Thetapharm a conclu un contrat de prestations de services complété de cinq annexes (le Contrat) avec la société Laboratoires Mayoli Spindler, (ci-après LMS) succédant à plusieurs contrats précédemment conclus entre les parties depuis le 1er janvier 1997. Aux termes du Contrat, la société Thetapharm devait promouvoir la vente des produits pharmaceutiques contractuellement définis dans plusieurs pays (Afrique de l’ouest) et recevoir en contrepartie des commissions calculées sur les ventes réalisées par la société LMS auprès des grossistes, pharmaciens et hôpitaux sur le territoire convenu.

Le 26 novembre 2018, la société LMS a informé la société Thetapharm que le contrat du 20 janvier 2015 allait prendre fin à l’expiration du préavis, soit au 31 décembre 2019.

Le 7 juin 2019, la société Thetapharm a mis en demeure la société LMS de lui verser des indemnités de rupture du contrat.

Par acte du 14 octobre 2019, la société Thetapharm a assigné la société Laboratoires Mayoli Spindler devant le tribunal de commerce de Versailles aux fins voir le Contrat qualifié de contrat d’agent commercial et de la condamner au versement de diverses indemnités.

Par jugement du 28 octobre 2020, le tribunal de commerce de Versailles a:

— Condamné la société Laboratoires Mayoli Spindler à payer à la société Thetapharm la somme de 60.227 euros ;

— Débouté la société Thetapharm de ses autres demandes ;

— Condamné la société Laboratoires Mayoli Spindler à payer à la société Thetapharm la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Ordonné l’exécution provisoire du présent jugement ;

— Condamné la société Laboratoires Mayoli Spindler aux dépens.

Par déclaration du 26 novembre 2020, la société Thetapharm a interjeté appel du jugement.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions notifiées le 3 février 2022, la société Thetapharm demande à la cour de :

— Dire l’appel de la société Thetapharm recevable ;

— Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Versailles le 28 octobre 2020 en ce qu’il a :

— Débouté la société Thetapharm de sa demande de qualification du contrat en contrat d’agent commercial ;

— Débouté la société Thetapharm de sa demande de condamnation de la société Laboratoires Mayoly Spindler à lui verser la somme de 1.500.000 euros correspondant à 2 ans et demi de commissions d’indemnité de rupture de son contrat d’agent commercial ;

— Débouté la société Thetapharm d’une partie de ses commissions du fait des ruptures de stock et de l’arrêt de la commercialisation de certains produits à hauteur de 143.635,88 euros ;

— Débouté partiellement la société Thetapharm de sa demande d’article 700 code de procédure civile ;

Statuant à nouveau,

— Dire que le contrat qui liait les sociétés Thetapharm et société Laboratoires Mayoly Spindler était un contrat d’agent commercial ;

— Condamner la société Laboratoires Mayoly Spindler à verser à la société Thetapharm la somme de 1.500.000 euros correspondant à 2 ans et demi de commissions à titre d’indemnité de rupture de son contrat d’agent commercial ;

— Condamner la société Laboratoires Mayoly Spindler à verser à la société Thetapharm la somme de 143.635,88 euros correspondant aux commissions non versées du fait des ruptures de stocks et de l’arrêt de la commercialisation des certains produits ;

— Condamner la société Laboratoires Mayoly Spindler à verser à la société Thetapharm la somme de 10.000 euros au titre sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance ;

En toutes hypothèses,

— Débouter la société Laboratoires Mayoly Spindler de l’ensemble de ses demandes;

— Condamner la société Laboratoires Mayoly Spindler à verser à la société Thetapharm la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel ainsi qu’aux entiers dépens de l’appel, dont distraction au profit de M^e Oriane Dontot, JRF & Associés, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées le 3 mars 2022, la société Laboratoires Mayoly Spindler demande à la cour de :

A titre principal,

— Confirmer le jugement du 28 octobre 2020 en ce qu’il a rejeté les demandes de la société Thetapharm visant à la requalification du contrat de prestations de services en contrat d’agent commercial et au versement d’une indemnité de fin de contrat de 1.500.000 euros sur le fondement de la qualification du contrat en contrat d’agent commercial ;

— Déclarer recevable et bien fondé l’appel incident formé par la société Laboratoires Mayoly Spindler ;

Y faisant droit,

— Réformer le jugement du 28 octobre 2020 en ce qu’il a condamné la société Laboratoires Mayoly Spindler à verser à la société Thetapharm la somme de 60.227 euros HT au titre de la perte de commissions générée par les annulations de commandes liées à des ruptures de stock ;

— Réformer le jugement du 28 octobre 2020 en ce qu’il a condamné la société Laboratoires Mayoly Spindler à verser à la société Thetapharm la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de première instance ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

— Débouter la société Thetapharm de toute demande d’indemnisation et notamment au titre de la perte de commissions générée par les annulations de commandes liées à des ruptures de stock et de l’arrêt de la commercialisation de certains produits ;

— Condamner la société Thetapharm à verser à la société Laboratoires Mayoly Spindler la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société Thetapharm aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

A titre subsidiaire,

— Limiter le calcul de l’indemnité à deux ans de commission d’indemnité ;

En tout état de cause,

— Débouter la société Thetapharm de toutes ses demandes, fins et conclusions.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 10 mars 2022.

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties ainsi que cela est prescrit à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur l’application du statut d’agent commercial à la société Thetapharm dans ses relations avec la société LMS

La société Thetapharm critique les premiers juges qui lui ont dénié le statut d’agent commercial au motif que le Contrat se limitait à assurer la promotion des produits de la société LMS sur un territoire donné auprès des prescripteurs (corps médical), sans tenir compte de la spécificité contractuelle et de la réalité des prestations fournies alors qu’elle représentait la société LMS et qu’elle disposait de la capacité de l’engager juridiquement, éléments caractéristiques de sa qualité d’agent commercial. Au visa de l’article L-134-1 alinéa 1er du code de commerce et de la jurisprudence la plus récente de la CJUE et de la Cour de cassation, elle fait valoir que les tâches principales d’un agent commercial consistent à apporter de nouveaux clients au commettant et à développer des opérations avec les clients existants. Elle soutient qu’au delà de la promotion des produits, elle a écoulé les stocks des produits de la société LMS sur le territoire attribué, 'réalisé’ des conditions commerciales afin d’accroître les ventes, effectué des études de prix comparatives et de validation des produits, représenté la société LMS auprès des autorités locales, géré des crises pour le compte de la société LMS, pris des commandes, trouvé de nouveaux marchés, animé des points de vente, conseillé la société LMS sur le marketing et la communication, et surtout trouvé de nouveaux clients, pris et suivi les commandes après en avoir négocié les conditions de vente, et enfin relancé les clients pour le règlement des commandes passées. Elle en déduit qu’elle doit bénéficier du statut d’agent commercial.

La société LMS, également au visa de l’article L-134-1 alinéa 1er du code de commerce et de la jurisprudence la plus récente de la CJUE et de la Cour de cassation, soutient que le Contrat est un contrat de prestations de services. Elle rappelle que l’agent commercial doit disposer du pouvoir de négocier, sans nécessairement devoir négocier les prix et les conditions tarifaires, que ses tâches principales consistent à apporter de nouveaux clients au commettant et à développer les opérations avec les clients existants, qu’il doit exercer son activité en toute indépendance. Elle fait valoir, qu’en l’espèce, ces critères ne sont pas remplis. Elle précise que l’absence de pouvoir de négociation ressort des dispositions du Contrat et de l’exécution de celui-ci. Elle expose qu’elle même était en charge des prises de commandes et des visites auprès des grossistes pour obtenir des commandes, qu’elle traitait directement avec les clients avec qui elle négociait les conditions de commandes, procédait à la facturation et au suivi du règlement, qu’elle négociait directement avec eux, qu’elle effectuait des visites chez les grossistes pour vérifier l’état des stocks et négocier les commandes, que l’activité de la 'force de vente’ de la société Thetapharm se limitait à la promotion des produits, que sa représentation par la société Thetapharm auprès des autorités locales ne concernait que des prestations limitées (AMM et suivi) avec des interlocuteurs distincts et pour lesquelles la société Thetapharm était défrayée, que la société Thetapharm ne prouve pas que grâce à ses prestations, actions et interventions elle a apporté de nouveaux clients ou développé la clientèle existante. La société LMS sollicite donc la confirmation du jugement qui n’a pas fait droit à la demande de la société de bénéficier du statut d’agent commercial.

*

L’article L.134-1 du code de commerce prévoit qu’un ' agent commercial est un mandataire qui sans être lié par un contrat de louage de service, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestations de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux…'.

Trois conditions sont nécessaires pour qu’une personne physique ou morale puisse être qualifiée d’agent commercial :

— avoir la qualité d’intermédiaire indépendant ;

— être lié contractuellement de façon permanente à son commettant ;

— disposer du pouvoir de négocier la vente ou l’achat de marchandises pour le commettant, ou de négocier et conclure ces opérations au nom et pour le compte de celui-ci.

Il est admis que l’application du statut d’agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leurs conventions mais des conditions dans lesquelles l’activité est effectivement exercée.

Il est également admis que les tâches principales de l’agent commercial consistent à apporter de nouveaux clients au commettant et à développer les opérations avec les clients existants et que l’accomplissement de ces tâches peut être assuré par l’agent commercial au moyen d’actions d’information et de conseil ainsi que de discussions, qui sont de nature à favoriser la conclusion de l’opération de vente des marchandises pour le compte du commettant, même si l’agent commercial ne dispose pas de la faculté de modifier les prix des dites marchandises. Il résulte de la généralité de ces termes qu’il n’est pas nécessaire de disposer de la faculté de modifier les conditions des contrats conclus par le commettant pour être agent commercial.

Il appartient à celui qui se prévaut du statut d’agent commercial d’en rapporter la preuve.

*

En l’espèce, le Contrat prévoit notamment les dispositions suivantes :

Selon l’article 2 « Objet du contrat » :

La société LMS confie à la société Thetapharm l’exclusivité de la promotion des produits dans le territoire convenu. En contrepartie, la société Thetapharm s’engage à mettre en oeuvre toutes actions d’informations, de publicité et de promotion de nature à faire connaître les produits auprès des prescripteurs (entendus comme les personnes appartenant au corps médical susceptibles de prescrire les produits, les pharmaciens et les grossistes répartiteurs).Il est précisé que la société Thetapharm agit en tant que prestataire de services indépendant en son propre nom et pour son propre compte et ne saurait être considérée comme disposant, directement ou indirectement, d’un quelconque pouvoir de représentation de la société LMS. La société Thetapharm n’est pas habilitée à négocier les contrats de vente et prendre les commandes.

Selon l’article 3 'Force de vente’ :

La société Thetapharm doit disposer d’une 'force de vente’ (définie comme l’ensemble des visiteurs médicaux et délégués pharmaceutiques de la société Thetapharm chargés d’assurer les prestations de promotion des produits sur le territoire). La composition de cette force de vente

est contractuellement déterminée. Sa formation est assurée par la société Thetapharm et par la société LMS.

Selon l’article 4 'Conditions d’exercice des prestations’ :

La société Thetapharm doit déployer ses efforts pour promouvoir les produits, en particulier en s’assurant que sa force de vente présente les produits et l’offre de la société LMS dans le respect de la déontologie de la profession et en conformité avec les consignes et argumentaires transmis par la société LMS. La société Thetapharm doit informer la société LMS de toutes les mesures nécessaires à la commercialisation des produits en conformité avec la législation applicable. Elle est chargée du dépôt des dossiers préparés par la société LMS pour obtenir les autorisations nécessaires à la commercialisation des produits et d’assurer le maintien de celles-ci. La société Thetapharm accepte que la société LMS mène des opérations de contrôle, y compris sur le territoire, pour s’assurer de la conformité des actions promotionnelles menées par la société Thetapharm avec le Contrat et les usages de la profession. L’ensemble de ces engagements n’implique cependant pas de lien de subordination.

Selon l’article 5 'Informations, documentations techniques et échantillons’ :

La société Thetapharm s’engage à diffuser les publicités et les supports publicitaires fournis par la société LMS. La société LMS définit la documentation et les supports relatifs aux produits dont la société Thetapharm doit assurer la promotion (fiche signalétique, visuels, échantillons,…)

Selon l’article 6 'Rapport d’activité’ :

La société Thetapharm doit établir un rapport d’activité mensuel sur l’état des ventes et des stocks et un rapport trimestriel sur la concurrence, les besoins des utilisateurs, les prescripteurs, l’activité de la force de vente, etc.

Selon l’article 7 « Conditions de vente » :

La société Thetapharm doit se conformer aux conditions générales et particulières et aux prix qui lui seront indiqués par la société LMS qui pourra les modifier en respectant la législation applicable.

Selon l’article 10 « Rémunération » :

La société Thetapharm perçoit, en contrepartie de ses prestations de promotion, une commission mensuelle calculée en pourcentage du montant hors taxes et hors frais, des factures de toutes les commandes des prescripteurs sur le territoire. Le fait générateur de la commission est la livraison (entendue comme la remise des produits aux importateurs) et la facturation par la société LMS de la commande aux prescripteurs. En cas d’impayé, la commission est réduite à proportion.

La société Thetapharm perçoit également une rémunération annuelle en contrepartie de la fourniture de statistiques et de prestations de stockages des produits.

Selon l’article 11 « Objectifs » :

L’action de la société Thetapharm doit permettre à la société LMS d’atteindre des objectifs annuels fixés au Contrat. Faute de les réaliser sur une période de deux années consécutives, le Contrat pourra ne pas être reconduit tacitement.

Selon l’article 12 « Durée » :

La durée du Contrat est d’une année civile avec reconduction tacite pour la même période sauf dénonciation 3 mois au moins avant son expiration.

*

Le schéma contractuel conduit aux observations suivantes : Le prix des produits est fixé par la société LMS, les commandes de produits sont passées par les prescripteurs auprès de la société LMS sans l’intervention de la société Thetapharm. La société LMS assure la livraison des produits auprès de ces derniers. La rémunération principale de la société Thetapharm dépend directement du volume des ventes de produits.

*

Pour justifier de son rôle effectif dans l’exécution du Contrat, entré en vigueur rétroactivement le 1er janvier 2013 et ayant expiré le 31 décembre 2019, la société Thetapharm met en avant plusieurs actions qu’elle a menées et qui, selon elle, caractérisent l’activité d’un agent commercial.

Elle indique ainsi avoir écoulé les stocks des produits de la société LMS sur le territoire attribué.

Ainsi, au motif que certains produits seront bientôt périmés, les parties conviennent de 'bourrer….les stocks des grossistes'. Pour y parvenir, la société LMS sollicite de la société Thetapharm des propositions ou des avis notamment en termes de quantités et de remises (courriel du 19 juillet 2018 – pièce 138 – Thetapharm ; courriel des 23 et 26 juillet 2018 – pièce 23 – Thetapharm ). Ces opérations non prévues au Contrat sont ponctuelles et ne permettent pas de considérer que la société LMS avait chargé, à titre permanent, la société Thetapharm d’écouler des stocks et de solliciter, pour y parvenir, des propositions de sa part sur des remises ou des quantités.

La société Thetapharm met en avant ses actions visant à accroître les ventes (pièces 23, 24, 25, 26, 27, 28, 53, 54, 57, 67, 69, 138 – Thetapharm). La demande d’un prescripteur adressée à la société LMS (10 février 2017) visant à obtenir un remboursement dans le cadre d’une opération promotionnelle menée par la société Thetapharm, ne justifie pas d’un accroissement des ventes et quand bien même elle justifierait d’un accroissement des ventes il s’agit d’une opération promotionnelle ponctuelle. En revanche, une demande de transmission d’une facture pro forma pour un prescripteur (Sodipharm, Soguimed) ou une confirmation de commande (15 juillet 2013 ; 5 et 6 novembre 2013 ; 25 octobre 2018 ; 21 et 22 juin 2019) démontrent l’implication de la société Thetapharm dans ces opérations qui demeurent néanmoins isolées dans le temps et ne sont donc pas permanentes.

La société Thetapharm fait valoir qu’elle a réalisé des études de prix comparatives et de validation des produits. Elle produit des échanges de courriels du 23,24,25 et 29 juillet 2013 entre la société LMS et elle-même dont l’un sollicitant l’avis de cette dernière à propos de 'prix à proposer par pays'. Ce courriel se présente comme une réponse à un courriel du 30 janvier 2013 de la société Thetapharm l’invitant à préparer des attestations de prix dans le cadre de l’enregistrement d’un produit (Chlorurso) de sorte que ces échanges s’inscrivent dans le cadre d’une autorisation réglementaire pour laquelle la société Thetapharm doit apporter contractuellement son assistance et qui se distingue donc d’une opération commerciale. Elle verse également un échange de courriels du 11 décembre 2014 au terme duquel la société Thetapharm évoque l’opportunité d’une augmentation de prix sur un produit sans expliciter le contexte de cet échange. Cet échange s’inscrit également dans un contexte de démarche réglementaire. Il s’agit là aussi d’un échange ponctuel de sorte que la société Thetapharm ne peut prétendre avoir réalisé des études de prix comparatives et procédé à des validations de prix au long de l’exécution du Contrat.

La société Thetapharm met en avant le fait d’avoir représenté la société LMS auprès des autorités locales. Elle verse aux débats des courriels échangés avec la société LMS dont certains sont antérieurs au 1er janvier 2013, date d’entrée en vigueur du Contrat, qui ne peuvent être pris en considération (pièces 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 91, 94, 95, 99, 103, 104, 109, 110, 111 – Thetapharm). Ces échanges sont relatifs à des dossiers d’enregistrement de produits pour lesquels la société Thetapharm doit son assistance en marge de son activité promotionnelle.

La société Thetapharm déclare avoir géré des crises pour le compte de la société LMS. Elle verse les échanges de courriels intervenus entre le 19 avril et le 2 juillet 2019 à propos d’un retour qualité sur un produit (Colchimax) présenté comme 'défectueux’ et pour lequel un prescripteur au Gabon a émis une 'réclamation- qualité'. Le suivi ponctuel du traitement d’un défaut de qualité ne caractérise pas en soi l’activité d’un agent commercial.

La société Thetapharm fait valoir qu’elle était chargée de la prise de commandes. Toutefois, elle ne communique, pour en justifier, qu’une seule lettre de la société LMS du 2 avril 2016 destinée à un prescripteur situé au Togo à qui la société LMS accorde un certain nombre d’unités gratuites dans le cadre d’une opération promotionnelle en lui précisant que la société Thetapharm sera chargée de la prise de commandes de ces unités. La société Thetapharm ne démontre pas la récurrence de prises de commandes au long des 9 années d’exécution du Contrat dans un courant normal d’affaires.

La société Thetapharm met également en exergue le fait d’avoir trouvé de nouveaux marchés. Elle se fonde sur un échange de courriels (12 et 30 août 2016) aux termes desquels elle expose avoir identifié 'deux marchés à potentiel’ sans pour autant communiquer le chiffre d’affaires effectivement réalisé sur ces deux marchés de sorte qu’elle ne justifie pas d’avoir obtenu de nouveaux clients.

Elle expose avoir animé des points de vente (elle ne produit qu’un courriel du 12 septembre 2016 et des photographies) ou formé des équipes de prescripteurs (elle ne verse essentiellement que des photographies de groupes de personnes – sa pièce 49) mais ces activités relèvent de son obligation d’assurer la promotion des produits sans que cela ne caractérise particulièrement la mission d’un agent commercial.

La société Thetapharm indique avoir conseillé la société LMS sur le marketing et la communication. Elle produit un échange de courriels du 3 juillet 2013 aux termes duquel la société LMS sollicite l’avis de la société Thetapharm sur le visuel d’un produit ce qui n’est pas le propre d’une activité d’agent commercial.

Elle affirme, enfin, avoir trouvé de nouveaux clients, pris et suivi les commandes après en avoir négocié les conditions de vente. Pour en justifier, elle verse un certain nombre de pièces (24, 25, 28, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 85, 98, 99, 101, 112, 113, 121, 135, 136, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154 et 155).

Certaines de ces pièces sont identiques à celles versées précédemment (pièces 24.25.28, 67,68 et 135). Elles n’ont pas été retenues par la cour comme pertinentes au soutien de l’argument alors soutenu. Elles ne le sont pas davantage au soutien des arguments relatifs au nouveaux clients, à la prise de commandes et à la négociation des conditions de vente. D’autres pièces portent une date antérieure à l’entrée en vigueur du Contrat le 1er janvier 2013 (pièces 57, 58, 59, 60, 61, 69, 70, 71, 72, 98, 99,101,112,113 et 149) et ne peuvent justifier de l’activité réelle de la société Thetapharm dans le cadre de l’exécution du Contrat.

Les autres pièces susceptibles d’être retenues consistent en des échanges de courriels. Ceux-ci ne permettent pas d’établir que la société Thetapharm a apporté de nouveaux clients. La société Thetapharm ne produit aucun tableau présentant le chiffre d’affaires par pays et par produits dont elle pourrait démontrer, par comparaison avec celui réalisé avant son intervention, qu’elle en est à l’origine. Elle ne produit pas davantage d’éléments financiers permettant de mesurer la progression du chiffre d’affaires réalisé sur les clients existants grâce à son intervention. Le tableau du chiffre d’affaires réalisé sur la période 2013 à 2019 est à cet égard insuffisant (sa pièce 157).

Certes, la société Thetapharm justifie de quelques prises de commandes qui restent ponctuelles , espacées dans le temps, et généralement associées à des opérations promotionnelles de type 'renforcement de stocks'. Elles sont insuffisantes, en elles-mêmes, à démontrer l’apport ou le développement d’un chiffre d’affaires par son intermédiaire en l’absence d’éléments comparatifs tels que rappelés ci-dessus. De même, le suivi ponctuel du règlement de certaines commandes ne démontre pas que la société Thetapharm a apporté de nouveaux clients ou a développé l’activité existante.

La cour relève que la société Thetapharm n’a pas produit les rapports mensuels et trimestriels de son activité (article 6 du Contrat) sur la période d’exécution du Contrat (1er janvier 2013 au 31 décembre 2019).

Si la société Thetapharm justifie, au travers d’actions promotionnelles dont elle était contractuellement chargée, avoir mis en oeuvre des actions d’information et de conseil ainsi que des discussions auprès de la société LMS, des prescripteurs et des autorités réglementaires, notamment par le truchement de sa force de vente, elle succombe à démontrer, qu’elle a, de façon permanente, négocié des contrats de vente, trouvé de nouveaux clients pour le compte de la société LMS et développé le volume d’affaires avec les clients existants de cette dernière.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la société Thetapharm de sa demande de requalification du Contrat en contrat d’agent commercial.

Sur l’indemnité due au titre de la rupture de stock et de la cessation de commercialisation de produits

La société Thetapharm fait valoir que le mandant doit placer son mandataire en mesure d’exécuter son mandat et de percevoir la rémunération convenue. Elle expose que des commandes ont été annulées du fait de la rupture de stocks. Elle ajoute que la décision brutale et unilatérale prise par la société LMS de retirer de la vente certains produits l’a également privée de commissions. Elle sollicite la confirmation du jugement qui a condamné la société LMS à lui verser la somme de 60.227 euros afin de compenser cette perte de commissions qu’elle a subie. Elle sollicite néanmoins une somme complémentaire de 83.408,88 euros.

La société LMS soutient que les ruptures de stocks ne lui sont pas imputables et n’ont pas été préjudiciables à son mandataire car elles ont été temporaires, brèves et n’ont pas entraîné d’annulation de commandes. Elle fait valoir que la société Thetapharm ne rapporte pas la preuve d’une baisse de ses commissions à ce titre. La société LMS soutient également qu’elle était en droit, au visa de l’article 13 du Contrat, de cesser la commercialisation de certains produits non rentables sans pour autant verser une indemnité à son mandataire.

*

Les conventions légalement formées tiennent lieu de il à ceux qui les ont faites. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

*

La cour a précédemment constaté le droit à commissions de la société Thetapharm calculé sur le montant hors taxes et hors frais des factures correspondant aux commandes passées auprès des prescripteurs (article 10 du Contrat et son annexe 4).

Sur la rupture de stocks

Il appartient à la société Thetapharm de démontrer que la rupture de stocks a directement entraîné une perte de commissions.

La société Thetapharm rapporte la preuve de l’existence de ruptures ponctuelles de stocks (courriel du 26 juillet 2017 et du 3 octobre 2019). Elles ne sont pas contestées par la société LMS qui indique qu’elles lui sont également préjudiciables.

La société Thetapharm produit un tableau établi par ses soins (sa pièce 134) qui mentionne un montant de commissions de 120.455 euros au titre de la rupture de stocks pour les années 2017 à 2019. A l’appui de ce tableau, elle communique le détail, année par année, des commandes annulées ainsi que le taux de commission qui aurait été applicable.

La société LMS ne rapporte pas la preuve que les chiffres mentionnés dans ce tableau sont inexacts ni que les commandes présentées comme annulées par la société Thetapharm ont été 'compensées’ par de nouvelles commandes à la suite du réapprovisionnement des stocks dont elle est seule en charge.

Il importe peu que ces ruptures soient indépendantes de la volonté de la société LMS, qui ne soutient pas l’existence d’un cas de force majeure, ou que ces ruptures soient brèves si elles donnent lieu à annulation de commandes sans que celle-ci soit compensée par de nouvelles commandes.

Aux termes du Contrat, la société LMS s’est engagée, en contrepartie des prestations promotionnelles réalisées par la société Thetapharm, à verser à cette dernière une commission calculée sur les commandes qu’elle passe avec les prescripteurs.

La société LMS a commis une faute contractuelle en annulant des commandes du seul fait que le produit est temporairement indisponible ce dont elle est responsable, entraînant mécaniquement une perte de commissions due à l’annulation des commandes correspondantes, sans en passer de nouvelles pour un montant équivalent lors du réapprovisionnement du stock.

La cour infirmera le jugement en ce qu’il a limité l’indemnité à la moitié du montant réclamé et condamnera la société LMS à la somme de 120.455 euros au titre de la rupture de stocks.

Sur la cessation de la commercialisation de certains produits

La société Thetapharm critique le jugement qui l’a déboutée de sa demande indemnitaire au titre des produits retirés de la commercialisation au motif que le Contrat ne prévoyait pas d’indemnisation en pareil cas. Elle fait valoir qu’au contraire les dispositions de l’article 13 du Contrat lui permettent de réclamer des dommages et intérêts en pareille circonstance. Elle soutient que la société LMS avait délibérément supprimé des produits à la vente pour la priver de commissions. Elle sollicite une indemnisation de 21.127 euros à ce titre (sa pièce 134).

La société LMS fait valoir que les dispositions de l’article 13 du Contrat lui permettaient de résilier le Contrat, sans indemnité, en cas de cessation de commercialisation de certains produits. Elle expose que les produits retirés de la vente n’étaient plus rentables. Elle sollicite la confirmation du jugement sur ce point.

*

L’article 13 premier paragraphe du Contrat prévoit que 'Le présent contrat pourra être résilié à tout moment et sans préavis par Mayoly Spindler en cas d’omission ou de faute grave de Thetapharm et sans préjudice des dommages-intérêts qui pourraient être dus à Mayoly Spindler en réparation de son préjudice, dans l’exécution de ses obligations résultant du présent contrat.

Il en est de même si Mayoly Spindler décidait pour quelque cause que ce soit d’arrêter la commercialisation des Produits sur le Territoire'.

*

Le Contrat liste, en son annexe 1, les produits dont la société Thetapharm doit assurer la promotion. Il s’agit donc d’une liste contractuellement définie de produits pour lesquels la société Thetapharm s’oblige à assurer la promotion en contrepartie d’une commission calculée sur la vente de ce ou ces produits et que la société LMS s’engage à lui verser.

L’article 13, premier paragraphe, du Contrat prévoit la résiliation du Contrat pour le cas de la cessation de la commercialisation de l’ensemble des produits et non pour quelques produits. Par ailleurs, il n’évoque pas le principe d’une réparation indemnitaire en pareil cas.

La société LMS reconnaît avoir retiré de la commercialisation plusieurs produits (Chophytol 180, Chophytol solution et Megamag) sans l’accord de la société Thetapharm et sans proposer d’autres produits.

En retirant un ou plusieurs produits, unilatéralement, sans les remplacer, quelle qu’en soit la raison, la société LMS ne peut ignorer qu’elle prive la société Thetapharm de commissions. Elle a donc commis une faute contractuelle en modifiant la liste des produits contractuellement arrêtée. Elle en doit réparation.

La société Thetapharm réclame la somme de 21.127 euros à ce titre justifiée par la production d’un tableau déjà commenté précédemment (sa pièce 134). La société LMS ne critique pas ce montant.

La cour infirmera le jugement en ce qu’il a débouté la société Thetapharm de sa demande indemnitaire au titre des produits retirés de la commercialisation et condamnera la société LMS à la somme de 21.127 euros à ce titre.

Sur la réduction des commissions au titre des UG ('unités gratuites')

La société Thetapharm sollicite l’infirmation du jugement qui n’a pas fait droit à sa demande de condamnation de la société LMS à la somme de 2.053,88 euros dont elle aurait été privée par l’attribution gratuite de produits dans le cadre d’opérations promotionnelles.

La société Thetapharm ne soutient pas sa demande dans ses écritures de sorte que la cour ne peut statuer sur ce point.

*

La cour condamnera la société LMS à la somme de 141.582 euros à titre d''indemnité due au titre de la rupture de stock et de la cessation de commercialisation de produits (120.455 + 21.127).

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Le jugement sera confirmé sur les dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

La société LMS supportera la charge des dépens d’appel.

La société LMS sera condamnée à verser à la société Thetapharm la somme de 4.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Versailles du 28 octobre 2020 en ce qu’il a condamné la société Laboratoires Mayoly Spindler à la somme de 60.227 euros au titre de la rupture de stock et de l’arrêt de la commercialisation de certains produits,

CONFIRME, pour le surplus, le jugement,

Et statuant à nouveau du chef infirmé

CONDAMNE la société Laboratoires Mayoly Spindler à verser à la société Thetapharm la somme de 141.582 euros,

REJETTE toutes autres demandes,

Y ajoutant

DIT que la société Laboratoires Mayoly Spindler supportera les dépens d’appel avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Laboratoires Mayoly Spindler à verser à la société Thetapharm la somme de 4.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur François THOMAS, Président et par M. BELLANCOURT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,