Cour de cassation, Chambre commerciale, 9 juin 2015, 14-11.242, Inédit

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Cora utilise le slogan « gros volumes = petits prix » ; que reprochant à la société Auchan France (la société Auchan) d’avoir commis des actes de concurrence parasitaire en diffusant des catalogues comportant les slogans « prix mini sur gros volumes », « gros volumes à prix mini » et « gros volumes grosses économies », elle l’a assignée en paiement de dommages-intérêts ;

Sur les premier, deuxième et troisième moyens, réunis :

Attendu que la société Auchan fait grief à l’arrêt de sa condamnation alors, selon le moyen :

1°/ qu’un opérateur économique ne peut être sanctionné sur le fondement de la concurrence parasitaire que s’il tire partie du travail intellectuel ou des efforts de créativité d’une entreprise concurrente ; qu’en se bornant, pour considérer que la société Auchan avait indûment tiré profit du slogan de la société Cora, à indiquer que ce slogan résultait « des efforts de promotion » de cette société, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la promotion fondée sur ledit slogan était le fruit d’un véritable travail intellectuel ou d’un effort de créativité, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil ;

2°/ qu’elle faisait valoir que l’association des termes « gros volumes » avec l’idée d’un prix avantageux était banale dans le secteur de la grande distribution et que des slogans tels que « gros volumes et petits prix », « gros volumes, prix légers », « gros volumes, spécial petits prix », ou « les gros volumes à petits prix » avaient été utilisés à de nombreuses reprises par les différents acteurs du secteur ; qu’elle indiquait, en outre, que « l’approche petits prix-gros volumes » était un concept usuel auquel la presse spécialisée faisait souvent référence ; qu’en déduisant le caractère original de l’association des mots banals « gros volumes » et « petits prix » du seul fait que cette association ne fait pas partie du langage courant, sans répondre au moyen par lequel la société Auchan démontrait qu’une telle association était banale et considérée comme descriptive dans le langage de la grande distribution, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

3°/ qu’elle faisait valoir que le slogan de Cora était dépourvu de toute identité visuelle, en s’appuyant sur trente quatre affiches, reproduites dans ses conclusions, qui avaient été versées aux débats par Cora et qui démontraient que tant la calligraphie du slogan que le positionnement des termes « gros volumes » changeaient constamment et que les couleurs étaient différentes d’une affiche à l’autre ; qu’en relevant, pour écarter les contestations de la société Auchan, que cette dernière ne se prévalait que de « quelques copies d’encarts publicitaires », la cour d’appel a dénaturé les termes du litige et violé l’article 4 du code de procédure ;

4°/ que les slogans utilisés par elle, « prix mini sur gros volumes » et « gros volumes à prix mini », ne comportent pas de virgule ; qu’en retenant que la formule syntaxique utilisée par la société Auchan était identique à celle utilisée par la société Cora, dès lors que le « = » du slogan de Cora avait été remplacé, dans les slogans de la société Auchan, par une virgule, pour en déduire que les formules utilisées par elle étaient de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit du consommateur, la cour d’appel a dénaturé les deux documents produits par la société Cora et reproduits dans ses conclusions, violant ainsi l’article 4 du code de procédure civile ;

5°/ qu’elle faisait valoir que le caractère distinctif du slogan de Cora résidait dans sa formulation mathématique ; qu’en estimant que les slogans litigieux induisaient un risque de confusion, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la formulation exclusivement littérale des slogans de la société Auchan n’excluait pas un tel risque, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil ;

6°/ qu’une contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu’en relevant, d’une part, que l’utilisation de formules sans emploi de verbes est courant en matière publicitaire, et, d’autre part, que le fait de mettre en équivalence deux groupes de mots sans verbes ne constitue pas une norme référentielle en matière publicitaire, pour en déduire que les slogans de la société Auchan étaient de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit du consommateur, la cour d’appel s’est prononcée par des motifs contradictoires et a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

7°/ que les slogans litigieux sont « prix mini sur gros volumes » et « gros volumes à prix mini » ; qu’en relevant que le slogan de la société Auchan était « gros volumes à mini prix », pour en déduire qu’il avait une consonance et une résonnance équivalentes à celles du slogan de la société Cora « gros volumes = petits prix », la cour d’appel a inversé les termes « prix » et « mini » et dénaturé la pièce produite par la société Cora et reproduite dans ses conclusions, violant ainsi l’article 4 du code de procédure civile ;

8°/ qu’en vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, les entreprises sont libres d’adopter les slogans de leur choix, dans le respect du droit des marques et des règles relatives à l’interdiction des comportements parasitaires ; que l’application de ces règles ne saurait avoir pour conséquence d’étendre excessivement la protection d’un slogan qui se bornerait à associer des termes usuels et purement descriptifs ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a admis que les mots utilisés dans le slogan de Cora « gros volumes = petits prix » étaient banals et que leur association traduisait le principe général et consacré des économies d’échelle ; que, comme le faisait valoir la société Auchan, les slogans « prix mini sur gros volumes » et « gros volumes à prix mini », ne reprenaient ni le caractère arithmétique de la formule de la société Cora ni les termes de cette formule, l’adjectif « petits » étant remplacé dans les slogans de la société Auchan par l’adjectif « mini » ; qu’en estimant, malgré ces différences, que la société Auchan avait commis des actes de concurrence parasitaire, la cour d’appel, qui a étendu de manière excessive la protection qu’elle reconnaissait à la société Cora sur son slogan, a violé l’article 1382 du code civil ensemble le principe susvisé ;

9°/ qu’une entreprise ne peut être sanctionnée sur le fondement de la concurrence parasitaire que s’il est établi qu’elle a manifesté une volonté de se placer dans le sillage d’une société concurrente ; que la circonstance qu’une entreprise se soit engagée, auprès d’un concurrent, à ne pas utiliser un slogan ou qu’elle ait été mise en demeure de cesser une telle utilisation est sans incidence sur la caractérisation de l’intention de l’entreprise de se placer dans le sillage de ce concurrent ; qu’en l’espèce, en estimant que la volonté délibérée de la société Auchan de se placer dans le sillage de la société Cora résultait du non-respect, par la société Auchan, de son engagement de 2002 et de l’absence de réponse aux mises en demeure de la société Cora, la cour d’appel, qui s’est prononcée par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que, sous le couvert du grief infondé de dénaturation, le moyen, en sa troisième branche, ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation souveraine, par les juges du fond, des éléments de preuve soumis au débat contradictoire ;

Et attendu, en second lieu, que le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements, indépendamment de tout risque de confusion ; qu’après avoir relevé que la société Cora utilise depuis vingt-cinq ans, lors de ses campagnes publicitaires, le slogan « gros volumes = petits prix », qu’elle a créé, l’arrêt retient d’abord que l’association de deux groupes de mots de trois syllabes « gros volumes » et « petits prix », chacun mis sur un pied d’équivalence, est distinctive de la société Cora puisqu’il est démontré que ce slogan, bien connu du grand public, est identifié par les consommateurs et les professionnels de la grande distribution comme attaché à l’enseigne ; qu’il ajoute que cette formule, lapidaire et percutante, a fait l’objet d’efforts de promotion et d’investissements de la part de la société Cora, qui a effectué de multiples opérations publicitaires ayant contribué à son lancement et sa réputation ; qu’il constate ensuite que la formule syntaxique utilisée par la société Auchan est identique à celle utilisée par la société Cora, peu important que le signe « = » soit remplacé par une virgule, la juxtaposition de deux groupes de mots équivalant à un signe égal, et que les formules de la société Auchan « prix mini sur gros volumes » et « gros volumes à prix mini » ont une consonance et une résonnance équivalentes à celles de la société Cora, à la différence du slogan « gros volumes grosses économies », qui est trop dissemblable et ne sera pas retenu ; qu’il retient enfin que la reprise plagiaire de ce slogan ne peut être fortuite, de nombreuses façons d’exprimer la même idée pouvant être conçues par la société Auchan qui, au surplus, a été avertie à plusieurs reprises par la société Cora ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la neuvième branche, dont elle a pu déduire que la société Auchan avait commis des actes de concurrence parasitaire envers la société Cora, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à la recherche invoquée à la première branche ni de suivre la société Cora dans le détail de son argumentation, a légalement justifié sa décision ;

D’où il suit qu’inopérant en ses troisième, quatrième, cinquième, sixième, septième et neuvième branches, le moyen n’est pas fondé pour le surplus ;

Mais sur le quatrième moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l’article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour évaluer la réparation du préjudice, l’arrêt retient que la société Auchan a continué à exploiter le slogan « gros volumes grosses économies » postérieurement à l’assignation ;

Qu’en statuant ainsi, après avoir retenu que la diffusion de ce slogan ne constituait pas un acte de concurrence parasitaire, la cour d’appel s’est contredite ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il condamne la société Auchan France à payer à la société Cora la somme de 400 000 euros, l’arrêt rendu le 6 novembre 2013, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Auchan France aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour la société Auchan France

PREMIER MOYEN DE CASSATION (relatif au slogan de CORA)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir déclaré la société AUCHAN responsable d’actes de concurrence parasitaire à l’encontre de la société CORA, en diffusant les slogans « Prix Mini sur Gros Volumes » et « Gros Volumes à Prix Mini », sur catalogues papier et sur internet et d’avoir, en conséquence, condamné la société AUCHAN à payer à la société CORA la somme de 400 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissements consentis ; qu’il suppose que celui en excipant puisse démontrer, d’une part, que son concurrent a procédé de façon illicite à la reproduction de données ou d’informations qui caractérisent son entreprise par la notoriété et la spécificité s’y attachant, elles-mêmes résultant d’un travail intellectuel et d’un investissement propre, d’autre part, s’agissant de pratiques entre concurrents, qu’un risque de confusion puisse en résulter dans l’esprit du consommateur potentiel ; qu’en effet et sauf à méconnaître directement le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ainsi que la règle de la libre concurrence en découlant, le simple fait de reprendre des formules d’autrui n’est nullement fautif dès lors qu’il s’agit d’éléments usuels communs à toute une profession et pour lesquels il n’est pas justifié de droits de propriété intellectuelle ou d’un effort créatif dans la mise en oeuvre de données caractérisant l’originalité de l’oeuvre ; qu’à la différence de la concurrence déloyale, qui ne saurait résulter d’un faisceau de présomptions, le parasitisme résulte d’un ensemble d’éléments appréhendés dans leur globalité ; que le grief de parasitisme ne sanctionne pas l’exploitation de l’objet mais les circonstances de cette exploitation manifestant la volonté de se placer dans le sillage d’un concurrent pour profiter de sa notoriété, dès lors qu’elles révèlent un comportement contraire à la pratique loyale des affaires ; que la société CORA justifie depuis 25 ans utiliser le slogan « Gros Volumes = Petits Prix » pour promouvoir des opérations ponctuelles publicitaires renouvelées chaque année ; qu’elle justifie avoir déposé une marque sur ce slogan, traduisant ainsi sa volonté pérenne de protéger la spécificité de ce slogan au regard de ses opérations promotionnelles et avoir assuré une veille concurrentielle afin de mettre fin aux éventuelles imitations de concurrents ; qu’elle atteste en effet l’avoir défendu à l’égard de Leclerc, Citroën et d’Auchan ; que si la société AUCHAN lui oppose le caractère purement descriptif, banal et usuel du concept litigieux et du slogan publicitaire considérés, il résulte du dossier que si le concept alliant Gros Volumes et Petits Prix traduit en slogan le principe général et consacré des économies d’échelle, la formule « Gros Volumes = Petits Prix » est distinctive de la société CORA ; que, tout d’abord, le concept d’originalité n’est pas un élément constitutif de la pratique de parasitisme, contrairement au droit des marques, car il suffit de démontrer la reproduction de données ou d’informations qui caractérisent l’entreprise de la société, par la notoriété et la spécificité qui s’y attachent ; que, s’agissant de la spécificité et du côté caractéristique du slogan en cause, si les mots utilisés sont banals, « volumes », « petits prix », et si l’utilisation de formules sans emploi de verbes est courante en matière publicitaire, il convient d’étudier le slogan de l’espèce dans sa globalité, sans en décomposer chacun des éléments ; que les deux groupes de mots mis sur un pied d’équivalence, « gros volumes » et « petits prix » ne font pas partie du langage courant et leur association est, en l’espèce, originale ; que présentée sous forme de mise en équivalence de deux groupes de mots de trois syllabes chacun, en apparence antithétiques, cette formule simple et brève résulte des efforts de promotion de la société CORA ; que la société CORA ne prétend pas avoir le monopole du concept d’économie d’échelle, mais d’une formule spécifique en traduisant l’impact dans la grande distribution ; qu’elle cite d’ailleurs un grand nombre de slogans traduisant le même concept qui ne constituent pas à son égard des pratiques de parasitisme et démontrent bien, a contrario, la spécificité et la distinctivité de son propre slogan : « Des économies Grand Format » (Auchan), « Plus j’achète, Moins c’est cher » (Neto), « Achetez Plus Dépensez Moins » (Leclerc), « Achetez moins cher Achetez en gros ! » (Leclerc) ; que la société CORA démontre par ailleurs la constance graphique du slogan juxtaposant l’expression « Gros Volumes » sur l’expression « Petits Prix », l’emploi d’une calligraphie identique et l’utilisation majoritaire des couleurs jaunes, rouge, blanc et bleu ; qu’il en résulte la persistance d’une identité visuelle, les couleurs et caractères ayant peu évolué dans le temps ; que les contestations d’AUCHAN sur ce point, étayées par quelques copies d’encarts publicitaires, ne suffisent pas à contrebalancer les très nombreuses pièces versées aux débats par CORA et démontrant cette permanence sur plusieurs décennies ; qu’il résulte enfin des pièces versées par la société aux débats, que ce slogan est identifié comme spécifique à CORA par les consommateurs et par les opérateurs de la grande distribution ; qu’en effet, le rapport de M. X… identifie le slogan de CORA comme attaché à l’enseigne ; que selon l’expert, il s’agit d’un avantage concurrentiel de CORA, acquis par une politique de promotion ancienne, et tombé dans son patrimoine immatériel ; que le critère d’utilisation systématique et régulière du slogan depuis 25 ans est mis en exergue par l’expert ; que ce slogan est bien connu du grand public ; que la société CORA démontre que lorsqu’on saisit les termes « gros v » ou « gros volumes petits prix », la fonction « Google Suggest » de GOOGLE propose spontanément des propositions de recherche, au premier desquelles « gros volumes Cora » ; que ce résultat est le fruit d’une fonctionnalité du moteur de recherche qui sélectionne et propose des suggestions aux internautes, selon les recherches antérieures effectuées par les internautes, en fonction d’un algorithme qui met en évidence la popularité des termes de recherche ; qu’il témoigne ainsi de l’association du slogan à CORA, dans l’esprit des consommateurs ; que des articles destinés aux professionnels de la grande distribution attestent de l’attribution à CORA du slogan litigieux : « Le tract « Gros Volumes = Petits Prix » reste une institution propre à Cora depuis 20 ans » ; que si le slogan est en effet partiellement descriptif du gain pour le consommateur lorsqu’il achète des produits en grande quantité, la reprise de cette idée par la grande distribution est située dans le temps et correspond à l’apparition, sur le marché français, de ces nouveaux acteurs de la grande distribution ; que la société CORA a, dès le début, choisi cette formule lapidaire et percutante et bénéficie d’une exception d’antériorité ; qu’au surplus, comme expliqué plus haut, ce slogan n’est pas purement descriptif, ni d’une banalité telle qu’il ne serait pas digne de protection ; que la société CORA rapporte la preuve des investissements réalisés, s’agissant des opérations « Gros Volumes = Petits Prix » ; que si les frais de publication et de diffusion par voie radiophonique, engagés de 1997 à 2011, d’un montant de 17 millions, ne concernent pas exclusivement les frais de conception du slogan litigieux, visant surtout les opérations publicitaires attachées à ce slogan, il convient de noter que les deux sont indissociables et que les dépenses publicitaires ont contribué au lancement du slogan et à sa réputation, par sa répétition inlassable sur toutes les opérations promotionnelles éponymes de CORA depuis 25 ans ; qu’au regard de ce slogan, les formules utilisées par AUCHAN sont de nature à induire la confusion du consommateur ; (…) qu’en définitive, la société CORA démontre avoir déployé, dans l’organisation de la campagne publicitaire litigieuse, un savoir-faire ou des investissements dont la société AUCHAN a indûment tiré profit ; que la société AUCHAN ne démontre pas avoir subi un impératif technique, commercial ou grammatical, l’obligeant à plagier la société CORA ; que la reprise de ce slogan ne peut être fortuite, car de nombreuses façons d’exprimer la même idée auraient pu être conçues par AUCHAN, qui, de plus, avait été avertie à plusieurs reprises par CORA ;

1°) ALORS QU’un opérateur économique ne peut être sanctionné sur le fondement de la concurrence parasitaire que s’il tire partie du travail intellectuel ou des efforts de créativité d’une entreprise concurrente ; qu’en se bornant, pour considérer que la société AUCHAN avait indûment tiré profit du slogan de la société CORA, à indiquer (p. 6 § 1) que ce slogan résultait « des efforts de promotion » de cette société, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions, p. 15), si la promotion fondée sur ledit slogan était le fruit d’un véritable travail intellectuel ou d’un effort de créativité, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil ;

2°) ALORS QUE la société AUCHAN faisait valoir que l’association des termes « Gros Volumes » avec l’idée d’un prix avantageux était banale dans le secteur de la grande distribution et que des slogans tels que « Gros Volumes et Petits Prix », « Gros Volumes, Prix légers », « Gros Volumes, Spécial Petits Prix », ou « Les Gros Volumes à petits prix » avaient été utilisés à de nombreuses reprises par les différents acteurs du secteur (conclusions AUCHAN, p. 20) ; qu’elle indiquait, en outre, que « l’approche petits prix-gros volumes » était un concept usuel auquel la presse spécialisée faisait souvent référence (conclusions AUCHAN, p. 22) ; qu’en déduisant le caractère original de l’association des mots banals « gros volumes » et « petits prix » du seul fait que cette association ne fait pas partie du langage courant (p. 6 § 1), sans répondre au moyen par lequel la société AUCHAN démontrait qu’une telle association était banale et considérée comme descriptive dans le langage de la grande distribution, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE la société AUCHAN faisait valoir que le slogan de CORA était dépourvu de toute identité visuelle, en s’appuyant sur 34 affiches, reproduites dans ses conclusions, qui avaient été versées aux débats par CORA et qui démontraient que tant la calligraphie du slogan que le positionnement des termes « Gros Volumes » changeaient constamment et que les couleurs étaient différentes d’une affiche à l’autre (conclusions, p. 33-37) ; qu’en relevant, pour écarter les contestations de la société AUCHAN, que cette dernière ne se prévalait que de « quelques copies d’encarts publicitaires » (p. 6 § 2), la cour d’appel a dénaturé les termes du litige et violé l’article 4 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (relatif aux slogans d’AUCHAN)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir déclaré la société AUCHAN responsable d’actes de concurrence parasitaire à l’encontre de la société CORA, en diffusant les slogans « Prix Mini sur Gros Volumes » et « Gros Volumes à Prix Mini », sur catalogues papier et sur internet et d’avoir, en conséquence, condamné la société AUCHAN à payer à la société CORA la somme de 400 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE (¿) que la formule « Gros Volumes = Petits Prix » est distinctive de la société CORA ; (…) que ce slogan est identifié comme spécifique à CORA par les consommateurs et par les opérateurs de la grande distribution ; (¿) qu’au regard de ce slogan, les formules utilisées par AUCHAN sont de nature à induire la confusion du consommateur ; qu’en effet, la formule syntaxique utilisée par AUCHAN est identique, la circonstance que le « = » soit remplacé par une virgule, ne changeant rien à l’analyse, la juxtaposition de deux groupes de mots équivalant sur le plan syntaxique à un signe égal ; que les slogans d’AUCHAN mettent également en équivalence deux groupes de mots sans verbes, ce qui ne constitue pas une norme référentielle en matière publicitaire ; que les formules « Prix mini sur Gros Volumes » et « Gros Volumes à Mini Prix » ont une consonance et une résonnance équivalentes à celle de CORA ; qu’en revanche, le slogan « Gros Volumes Grosses Economies » présente une sonorité trop dissemblable pour être protégé par l’infraction de parasitisme ; que le graphisme et les couleurs utilisés par CORA présentent également de nombreuses similitudes avec le slogan de CORA ; que si la société AUCHAN prétend ne pas utiliser le slogan dans le même contexte, il en résulte une atteinte d’autant plus grande à la notoriété d’Auchan qui ne l’utilise que de manière ciblée pour des campagnes de promotion annuelles et régulières ; que le risque de dilution du slogan en est d’autant plus grand ; que la preuve de la volonté délibérée de la société AUCHAN de se placer dans le sillage de la société CORA résulte aussi du non-respect, par AUCHAN, de son engagement de 2002, puis de la réitération de la pratique, malgré les mises en demeure antérieures et répétées de Cora ; que la société AUCHAN n’a pas démontré que l’usage des slogans parasitaires serait indispensable à sa promotion et ne pourrait utilement être remplacé par d’autres ; qu’en effet, dans le catalogue d’août 2002, AUCHAN exploitait un slogan « Gros Volumes » ; qu’en réponse à une mise en demeure de CORA, AUCHAN s’est engagée, par lettre du 18 octobre 2002, à ne plus utiliser la formule : « L’utilisation de « Gros Volumes » ne sera pas faite sous forme de slogan ou de marque » ; que la société Auchan soutient que l’utilisation par la société AUCHAN des formules « Gros Volumes, Grosses Economies », « Prix Mini sur Gros Volumes » et « Gros volumes à Prix Mini » ne constituerait pas une violation de cette lettre du 18 octobre 2002 ; qu’elle avance que M^me Y…, à l’époque, directrice marketing de la région Est d’AUCHAN, n’avait pas le pouvoir d’engager la société AUCHAN au niveau national et que son objet était relatif à l’utilisation de l’expression « Gros Volumes » et non à celle du slogan ; que toutefois le courrier auquel répondait Madame Y… lui avait été transmis par le service juridique de la société AUCHAN FRANCE qui l’avait reçu ; qu’ainsi elle répondait au nom de la société AUCHAN FRANCE, avec un papier à en-tête AUCHAN FRANCE ; que sur l’objet de ce courrier, il ressort des écritures de la société AUCHAN que M^me Y… « semble ainsi plutôt faire référence au slogan enregistré à titre de marque qu’elle n’a jamais reproduit » (page 45) ; que, de plus, le 15 octobre 2007, CORA a adressé une mise en demeure à AUCHAN, concernant la diffusion d’une publicité comprenant le slogan « Gros Volumes/ Petits Prix » parue dans l’Est Républicain, sans recevoir de réponse ; que la société AUCHAN a ensuite diffusé le slogan « Prix Mini Gros Volumes » en janvier 2009, puis « Prix Mini Gros Volumes » en janvier 2010 dans un catalogue diffusé au plan national, puis enfin « Gros Volumes à Prix Mini » dans un catalogue de février 2010 ; qu’en définitive, la société CORA démontre avoir déployé, dans l’organisation de la campagne publicitaire litigieuse, un savoir-faire ou des investissements dont la société AUCHAN a indûment tiré profit ; que la société AUCHAN ne démontre pas avoir subi un impératif technique, commercial ou grammatical, l’obligeant à plagier la société CORA ; que la reprise de ce slogan ne peut être fortuite, car de nombreuses façons d’exprimer la même idée auraient pu être conçues par AUCHAN, qui, de plus, avait été avertie à plusieurs reprises par CORA ;

1°) ALORS QUE les slogans utilisés par AUCHAN, « Prix Mini sur Gros Volumes » et « Gros Volumes à Prix Mini » ne comportent pas de virgule (conclusions CORA, p. 18-19 ; pièces CORA 3 et 38) ; qu’en retenant que la formule syntaxique utilisée par AUCHAN était identique à celle utilisée par CORA, dès lors que le « = » du slogan de CORA avait été remplacé, dans les slogans de la société AUCHAN, par une virgule, pour en déduire que les formules utilisées par AUCHAN étaient de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit du consommateur, la cour d’appel a dénaturé les deux documents produits par la société CORA et reproduits dans ses conclusions, violant ainsi l’article 4 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE la société AUCHAN faisait valoir que le caractère distinctif du slogan de CORA résidait dans sa formulation mathématique ; qu’en estimant que les slogans litigieux induisaient un risque de confusion, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions AUCHAN, p. 8 et 26), si la formulation exclusivement littérale des slogans de la société AUCHAN n’excluait pas un tel risque, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil ;

3°) ALORS QU’une contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ;

qu’en relevant, d’une part, que l’utilisation de formules sans emploi de verbes est courante en matière publicitaire (arrêt, p. 6 § 1) et, d’autre part, que le fait de mettre en équivalence deux groupes de mots sans verbes ne constitue pas une norme référentielle en matière publicitaire (arrêt, p. 7 § 4), pour en déduire que les slogans d’AUCHAN étaient de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit du consommateur, la cour d’appel s’est prononcée par des motifs contradictoires et a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE les slogans litigieux sont « « Prix Mini sur Gros Volumes »

et « Gros Volumes à Prix Mini » (conclusions CORA, p. 19 ; pièce CORA 38) ; qu’en relevant que le slogan d’AUCHAN était « Gros Volumes à Mini Prix », pour en déduire qu’il avait une consonance et une résonnance équivalentes à celles du slogan de CORA « Gros Volumes = Petits Prix », la cour d’appel a inversé les termes « Prix » et « Mini » et dénaturé la pièce produite par la société CORA et reproduite dans ses conclusions, violant ainsi l’article 4 du code de procédure civile ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (relatif à la faute imputée à AUCHAN)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir déclaré la société AUCHAN responsable d’actes de concurrence parasitaire à l’encontre de la société CORA, en diffusant les slogans « Prix Mini sur Gros Volumes » et « Gros Volumes à Prix Mini », sur catalogues papier et sur internet et d’avoir, en conséquence, condamné la société AUCHAN à payer à la société CORA la somme de 400 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissements consentis ; qu’il suppose que celui en excipant puisse démontrer, d’une part, que son concurrent a procédé de façon illicite à la reproduction de données ou d’informations qui caractérisent son entreprise par la notoriété et la spécificité s’y attachant, elles-mêmes résultant d’un travail intellectuel et d’un investissement propre, d’autre part, s’agissant de pratiques entre concurrents, qu’un risque de confusion puisse en résulter dans l’esprit du consommateur potentiel ; qu’en effet et sauf à méconnaître directement le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ainsi que la règle de la libre concurrence en découlant, le simple fait de reprendre des formules d’autrui n’est nullement fautif dès lors qu’il s’agit d’éléments usuels communs à toute une profession et pour lesquels il n’est pas justifié de droits de propriété intellectuelle ou d’un effort créatif dans la mise en oeuvre de données caractérisant l’originalité de l’oeuvre ; qu’à la différence de la concurrence déloyale, qui ne saurait résulter d’un faisceau de présomptions, le parasitisme résulte d’un ensemble d’éléments appréhendés dans leur globalité ; que le grief de parasitisme ne sanctionne pas l’exploitation de l’objet mais les circonstances de cette exploitation manifestant la volonté de se placer dans le sillage d’un concurrent pour profiter de sa notoriété, dès lors qu’elles révèlent un comportement contraire à la pratique loyale des affaires ; que la société CORA justifie depuis 25 ans utiliser le slogan « Gros Volumes = Petits Prix » pour promouvoir des opérations ponctuelles publicitaires renouvelées chaque année ; qu’elle justifie avoir déposé une marque sur ce slogan, traduisant ainsi sa volonté pérenne de protéger la spécificité de ce slogan au regard de ses opérations promotionnelles et avoir assuré une veille concurrentielle afin de mettre fin aux éventuelles imitations de concurrents ; qu’elle atteste en effet l’avoir défendu à l’égard de Leclerc, Citroën et d’Auchan ; que si la société AUCHAN lui oppose le caractère purement descriptif, banal et usuel du concept litigieux et du slogan publicitaire considérés, il résulte du dossier que si le concept alliant Gros Volumes et Petits Prix traduit en slogan le principe général et consacré des économies d’échelle, la formule « Gros Volumes = Petits Prix » est distinctive de la société CORA ; que, tout d’abord, le concept d’originalité n’est pas un élément constitutif de la pratique de parasitisme, contrairement au droit des marques, car il suffit de démontrer la reproduction de données ou d’informations qui caractérisent l’entreprise de la société, par la notoriété et la spécificité qui s’y attachent ; que, s’agissant de la spécificité et du côté caractéristique du slogan en cause, si les mots utilisés sont banals, « volumes », « petits prix », et si l’utilisation de formules sans emploi de verbes est courante en matière publicitaire, il convient d’étudier le slogan de l’espèce dans sa globalité, sans en décomposer chacun des éléments ; que les deux groupes de mots mis sur un pied d’équivalence, « gros volumes » et « petits prix » ne font pas partie du langage courant et leur association est, en l’espèce, originale ; que présentée sous forme de mise en équivalence de deux groupes de mots de trois syllabes chacun, en apparence antithétiques, cette formule simple et brève résulte des efforts de promotion de la société CORA ; que la société CORA ne prétend pas avoir le monopole du concept d’économie d’échelle, mais d’une formule spécifique en traduisant l’impact dans la grande distribution ; qu’elle cite d’ailleurs un grand nombre de slogans traduisant le même concept qui ne constituent pas à son égard des pratiques de parasitisme et démontrent bien, a contrario, la spécificité et la distinctivité de son propre slogan : « Des économies Grand Format » (Auchan), « Plus j’achète, Moins c’est cher » (Neto), « Achetez Plus Dépensez Moins » (Leclerc), « Achetez moins cher Achetez en gros ! » (Leclerc) ; que la société CORA démontre par ailleurs la constance graphique du slogan juxtaposant l’expression « Gros Volumes » sur l’expression « Petits Prix », l’emploi d’une calligraphie identique et l’utilisation majoritaire des couleurs jaunes, rouge, blanc et bleu ; qu’il en résulte la persistance d’une identité visuelle, les couleurs et caractères ayant peu évolué dans le temps ; que les contestations d’AUCHAN sur ce point, étayées par quelques copies d’encarts publicitaires, ne suffisent pas à contrebalancer les très nombreuses pièces versées aux débats par CORA et démontrant cette permanence sur plusieurs décennies ; qu’il résulte enfin des pièces versées par la société aux débats, que ce slogan est identifié comme spécifique à CORA par les consommateurs et par les opérateurs de la grande distribution ; qu’en effet, le rapport de M. X… identifie le slogan de CORA comme attaché à l’enseigne ; que selon l’expert, il s’agit d’un avantage concurrentiel de CORA, acquis par une politique de promotion ancienne, et tombé dans son patrimoine immatériel ; que le critère d’utilisation systématique et régulière du slogan depuis 25 ans est mis en exergue par l’expert ; que ce slogan est bien connu du grand public ; que la société CORA démontre que lorsqu’on saisit les termes « gros volumes » ou « gros volumes petits prix », la fonction « Google Suggest » de GOOGLE propose spontanément des propositions de recherche, au premier desquelles « gros volumes Cora » ; que ce résultat est le fruit d’une fonctionnalité du moteur de recherche qui sélectionne et propose des suggestions aux internautes, selon les recherches antérieures effectuées par les internautes, en fonction d’un algorithme qui met en évidence la popularité des termes de recherche ; qu’il témoigne ainsi de l’association du slogan à CORA, dans l’esprit des consommateurs ; que des articles destinés aux professionnels de la grande distribution attestent de l’attribution à CORA du slogan litigieux : « Le tract « Gros Volumes = Petits Prix » reste une institution propre à Cora depuis 20 ans » ; que si le slogan est en effet partiellement descriptif du gain pour le consommateur lorsqu’il achète des produits en grande quantité, la reprise de cette idée par la grande distribution est située dans le temps et correspond à l’apparition, sur le marché français, de ces nouveaux acteurs de la grande distribution ; que la société CORA a, dès le début, choisi cette formule lapidaire et percutante et bénéficie d’une exception d’antériorité ; qu’au surplus, comme expliqué plus haut, ce slogan n’est pas purement descriptif, ni d’une banalité telle qu’il ne serait pas digne de protection ; que la société CORA rapporte la preuve des investissements réalisés, s’agissant des opérations « Gros Volumes = Petits Prix » ; que si les frais de publication et de diffusion par voie radiophonique, engagés de 1997 à 2011, d’un montant de 17 millions, ne concernent pas exclusivement les frais de conception du slogan litigieux, visant surtout les opérations publicitaires attachées à ce slogan, il convient de noter que les deux sont indissociables et que les dépenses publicitaires ont contribué au lancement du slogan et à sa réputation, par sa répétition inlassable sur toutes les opérations promotionnelles éponymes de CORA depuis 25 ans ; qu’au regard de ce slogan, les formules utilisées par AUCHAN sont de nature à induire la confusion du consommateur ; qu’en effet, la formule syntaxique utilisée par AUCHAN est identique, la circonstance que le « = » soit remplacé par une virgule, ne changeant rien à l’analyse, la juxtaposition de deux groupes de mots équivalant sur le plan syntaxique à un signe égal ; que les slogans d’AUCHAN mettent également en équivalence deux groupes de mots sans verbes, ce qui ne constitue pas une norme référentielle en matière publicitaire ; que les formules « Prix mini sur Gros Volumes » et « Gros Volumes à Mini Prix » ont une consonance et une résonnance équivalentes à celle de CORA ; qu’en revanche, le slogan « Gros Volumes Grosses Economies » présente une sonorité trop dissemblable pour être protégé par l’infraction de parasitisme ; que le graphisme et les couleurs utilisés par CORA présentent également de nombreuses similitudes avec le slogan de CORA ; que si la société AUCHAN prétend ne pas utiliser le slogan dans le même contexte, il en résulte une atteinte d’autant plus grande à la notoriété d’Auchan qui ne l’utilise que de manière ciblée pour des campagnes de promotion annuelles et régulières ; que le risque de dilution du slogan en est d’autant plus grand ; que la preuve de la volonté délibérée de la société AUCHAN de se placer dans le sillage de la société CORA résulte aussi du non-respect, par AUCHAN, de son engagement de 2002, puis de la réitération de la pratique, malgré les mises en demeure antérieures et répétées de Cora ; que la société AUCHAN n’a pas démontré que l’usage des slogans parasitaires serait indispensable à sa promotion et ne pourrait utilement être remplacé par d’autres ; qu’en effet, dans le catalogue d’août 2002, AUCHAN exploitait un slogan « Gros Volumes » ; qu’en réponse à une mise en demeure de CORA, AUCHAN s’est engagée, par lettre du 18 octobre 2002, à ne plus utiliser la formule : « L’utilisation de « Gros Volumes » ne sera pas faite sous forme de slogan ou de marque » ; que la société Auchan soutient que l’utilisation par la société AUCHAN des formules « Gros Volumes, Grosses Economies », « Prix Mini sur Gros Volumes » et « Gros volumes à Prix Mini » ne constituerait pas une violation de cette lettre du 18 octobre 2002 ; qu’elle avance que M^me Y…, à l’époque, directrice marketing de la région Est d’AUCHAN, n’avait pas le pouvoir d’engager la société AUCHAN au niveau national et que son objet était relatif à l’utilisation de l’expression « Gros Volumes » et non à celle du slogan ; que toutefois le courrier auquel répondait Madame Y… lui avait été transmis par le service juridique de la société AUCHAN FRANCE qui l’avait reçu ; qu’ainsi elle répondait au nom de la société AUCHAN FRANCE, avec un papier à en-tête AUCHAN FRANCE ; que sur l’objet de ce courrier, il ressort des écritures de la société AUCHAN que M^me Y… « semble ainsi plutôt faire référence au slogan enregistré à titre de marque qu’elle n’a jamais reproduit » (page 45) ; que, de plus, le 15 octobre 2007, CORA a adressé une mise en demeure à AUCHAN, concernant la diffusion d’une publicité comprenant le slogan « Gros Volumes/ Petits Prix » parue dans l’Est Républicain, sans recevoir de réponse ; que la société AUCHAN a ensuite diffusé le slogan « Prix Mini Gros Volumes » en janvier 2009, puis « Prix Mini Gros Volumes » en janvier 2010 dans un catalogue diffusé au plan national, puis enfin « Gros Volumes à Prix Mini » dans un catalogue de février 2010 ; qu’en définitive, la société CORA démontre avoir déployé, dans l’organisation de la campagne publicitaire litigieuse, un savoir-faire ou des investissements dont la société AUCHAN a indûment tiré profit ; que la société AUCHAN ne démontre pas avoir subi un impératif technique, commercial ou grammatical, l’obligeant à plagier la société CORA ; que la reprise de ce slogan ne peut être fortuite, car de nombreuses façons d’exprimer la même idée auraient pu être conçues par AUCHAN, qui, de plus, avait été avertie à plusieurs reprises par CORA ;

ALORS QU’en vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, les entreprises sont libres d’adopter les slogans de leur choix, dans le respect du droit des marques et des règles relatives à l’interdiction des comportements parasitaires ; que l’application de ces règles ne saurait avoir pour conséquence d’étendre excessivement la protection d’un slogan qui se bornerait à associer des termes usuels et purement descriptifs ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a admis que les mots utilisés dans le slogan de CORA « Gros Volumes = Petits Prix » étaient banals et que leur association traduisait le principe général et consacré des économies d’échelle (arrêt, p. 5-6) ; que, comme le faisait valoir la société AUCHAN, les slogans « Prix mini sur Gros Volumes » et « Gros Volumes à Prix Mini », ne reprenaient ni le caractère arithmétique de la formule de CORA (conclusions, p. 8 et 26) ni les termes de cette formule, l’adjectif « petits » étant remplacé dans les slogans d’AUCHAN par l’adjectif « mini » (conclusions, p. 32) ; qu’en estimant, malgré ces différences, que la société AUCHAN avait commis des actes de concurrence parasitaire, la cour d’appel, qui a étendu de manière excessive la protection qu’elle reconnaissait à la société CORA sur son slogan, a violé l’article 1382 du code civil ensemble le principe susvisé ;

ALORS QU’en tout état de cause, une entreprise ne peut être sanctionnée sur le fondement de la concurrence parasitaire que s’il est établi qu’elle a manifesté une volonté de se placer dans le sillage d’une société concurrente ; que la circonstance qu’une entreprise se soit engagée, auprès d’un concurrent, à ne pas utiliser un slogan ou qu’elle ait été mise en demeure de cesser une telle utilisation est sans incidence sur la caractérisation de l’intention de l’entreprise de se placer dans le sillage de ce concurrent ; qu’en l’espèce, en estimant que la volonté délibérée de la société AUCHAN de se placer dans le sillage de la société CORA résultait du non-respect, par AUCHAN, de son engagement de 2002 et de l’absence de réponse aux mises en demeure de CORA, la cour d’appel, qui s’est prononcée par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (relatif à la réparation)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir déclaré la société AUCHAN responsable d’actes de concurrence parasitaire à l’encontre de la société CORA, en diffusant les slogans « Prix Mini sur Gros Volumes » et « Gros Volumes à Prix Mini », sur catalogues papier et sur internet et d’avoir, en conséquence, condamné la société AUCHAN à payer à la société CORA la somme de 400 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE les frais engagés par CORA pour la promotion des opérations « Gros Volumes = Petits Prix » s’élèvent, d’après les pièces versées aux débats, d’octobre 2009 à novembre 2011, à plus de 5 millions d’euros, sans compter les achats d’espaces radio ; que ces campagnes ont été renouvelées au moins depuis 1997, pour 16 millions d’euros, mais existaient déjà antérieurement ; que chaque campagne ponctuelle s’élève à une somme comprise entre 500 000 euros et 800 000 euros, sans compter les achats d’espaces radio, d’environ 150 000 euros pas campagne ; que si ces frais sont principalement liés à la promotion de l’opération commerciale intitulée « Gros Volumes = Petits Prix », ils comportent une part relative à la promotion et à la diffusion du slogan, identifié à l’opération publicitaire et faisant corps avec elle ; que c’est en effet par la répétition de ces efforts promotionnels que le slogan a permis d’identifier CORA auprès des consommateur ; qu’ainsi, la prise en compte de ces campagnes publicitaires, qui ont forgé la réputation du slogan litigieux, est pertinente pour évaluer le préjudice de la société CORA ; que les pratiques de parasitisme ont dilué le slogan, qui a perdu une partie de sa valeur distinctive ; que la rentabilité des investissements dans le slogan, effectués depuis 1985, en a nécessairement été affectée ; que la notoriété et l’image de la marque de la société CORA, attachée à la protection du slogan litigieux, particulièrement identificatoire, a été atteinte par ces pratiques ; qu’il convient aussi de prendre en compte la dimension géographique et temporelle des pratiques ; que le slogan de CORA a fait l’objet de parasitisme dans plusieurs campagnes d’AUCHAN : en octobre 2007, encart « Gros volumes/ Petit prix » dans l’Est Républicain, « prix mini Gros volumes » en janvier 2009 et « Prix Mini sur Gros Volumes » en janvier 2010 ; que la diffusion nationale sur internet du catalogue Auchan, dont certaines pages sont revêtues du slogan litigieux a été constatée par Maître Cherki, huissier à Paris, le 12 janvier 2010, qu’un catalogue de février 2010 reprend le slogan « Gros Volumes à Prix mini » ; que la société AUCHAN a continué à exploiter illicitement l’un des slogans litigieux, postérieurement à l’assignation (pièce 66) ; que CORA et AUCHAN sont directement concurrentes dans le nord et l’est de la France qui concentrent la majorité de leurs magasins ; qu’il est indifférent que la société AUCHAN ait, comme elle le prétend, exclusivement utilisé le slogan pour des dépliants généraux et non pour des opérations promotionnelles, et que les magasins CORA directement en concurrence dans des zones de chalandise avec des magasins AUCHAN ne soient pas identifiés, le préjudice dont il est demandé réparation résultant de la dilution et de la perte de valeur du slogan, au regard de l’étendue des pratiques en cause ; qu’en définitive, compte tenu des investissements réalisés, de l’atteinte portée à leur rentabilité et à l’image de la société, ainsi que de sa dimension géographique et temporelle, il convient d’évaluer le préjudice subi par la société CORA à la somme de 400 000 euros ;

1°) ALORS QUE l’indemnisation d’un préjudice est subordonnée au constat d’une faute dont découle ce préjudice ; qu’en l’espèce, la seule faute relevée par la cour d’appel est l’utilisation, par la société AUCHAN, en 2010, des slogans « Prix Mini sur Gros Volumes » et « Gros Volumes à Prix Mini » ; qu’en prenant en compte, pour déterminer l’étendue du préjudice subi du fait de cette faute, la circonstance que la société AUCHAN avait utilisé les slogans « Gros volume/ Petit prix » en octobre 2007 et « prix mini Gros volumes » en janvier 2009, la cour d’appel, qui n’a pas relevé que l’utilisation de ces slogans, antérieurs et distincts des précédents, était constitutive d’une faute, a violé l’article 1382 du code civil ;

2°) ALORS QU’en outre, la société CORA ne demandait réparation qu’au titre du préjudice qu’elle prétendait avoir subi du fait de l’utilisation, par la société AUCHAN, des slogans « Prix mini sur Gros Volumes », « Gros Volumes à Mini Prix » et « Gros volumes Grosses économies » ; qu’en prenant en compte, pour déterminer l’étendue du préjudice subi, la circonstance que la société AUCHAN avait utilisé les slogans « Gros volume/ Petit prix » en octobre 2007 et « prix mini Gros volumes » en janvier 2009, la cour d’appel a dénaturé les termes du litige en violation de l’article 4 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE le slogan figurant sur la pièce 66 de CORA est « Gros volumes Grosses économies », slogan que la cour d’appel a expressément exclu des actes de concurrence jugés parasitaires ; qu’en se fondant, pour déterminer l’étendue du préjudice subi, sur la circonstance que la société AUCHAN avait continué, postérieurement à l’assignation, à exploiter illicitement le slogan visé par la pièce 66, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil.