Affaire C-360/93

Parlement européen
contre
Conseil de l’Union européenne

«Politique commerciale commune – Service – Marchés publics»

	Conclusions de l’avocat général M. G. Tesauro, présentées le 23 novembre 1995

	Arrêt de la Cour (sixième chambre) du 7 mars 1996

Sommaire de l’arrêt

1.. Recours en annulation – Droit de recours du Parlement – Conditions de recevabilité – Défense de ses prérogatives – Participation au processus législatif – Atteinte portée à travers le choix par le Conseil de la base juridique d’un acte de droit dérivé – Recevabilité
(Traité CEE, art. 173)

2.. Actes des institutions – Choix de la base juridique – Critères

3.. Accords internationaux – Accords de la Communauté – Conclusion – Accord CEE-États-Unis concernant la passation de marchés publics – Accords relatifs à des services ne se limitant pas à une fourniture transfrontalière – Accord débordant du cadre de la politique commerciale commune – Conclusion et mise en oeuvre sur la base du seul article 113 du traité – Illégalité
(Traité CEE, art. 113; décisions du Conseil 93/323 et 93/324)

4.. Recours en annulation – Arrêt d’annulation – Effets – Limitation par la Cour – Cas d’une décision portant approbation d’un accord international
(Traité CEE, art. 174, al. 2)

1. Le Parlement est admis à saisir la Cour d’un recours en annulation contre un acte du Conseil ou de la Commission, à la condition que ce recours ne tende qu’à la sauvegarde de ses prérogatives et qu’il ne se fonde que sur des moyens tirés de la violation de celles-ci. Est dès lors recevable un recours fondé sur le moyen qu’à tort a été retenu comme base juridique unique des actes attaqués un article ne prescrivant pas la mise en oeuvre de la procédure de coopération avec le Parlement, à l’exclusion des articles l’exigeant. 2. Dans le cadre du système de compétences de la Communauté, le choix de la base juridique d’un acte doit se fonder sur des éléments objectifs susceptibles de contrôle juridictionnel. Parmi de tels éléments figurent notamment le but et le contenu de l’acte.
3. La décision 93/323 approuve l’accord sous forme de mémorandum d’entente entre la Communauté et les États-Unis d’Amérique concernant la passation de marchés publics, qui prévoit une ouverture des marchés publics ne se limitant plus aux seuls achats de produits et à d’éventuels services accessoires à leur fourniture, comme le prévoyait l’accord multilatéral du GATT relatif aux marchés publics, et s’applique notamment aux contrats dont l’objet principal est constitué par la prestation d’un ou de plusieurs services, parmi lesquels des services d’entretien et de réparation, de transport, d’informatique, de publicité et de comptabilité.
La décision 93/324, quant à elle, a pour but d’étendre le bénéfice des dispositions de la directive 90/531, relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, aux États-Unis d’Amérique. Visant des prestations de services qui ne peuvent être ramenées à la seule hypothèse d’une fourniture transfrontalière n’impliquant aucun déplacement de personnes, car elles concernent aussi bien une fourniture réalisée grâce à une présence commerciale ou une présence de personnes physiques sur le territoire de l’autre partie contractante, ces deux décisions ont un objet qui déborde du champ d’application de l’article 113 du traité. Ayant néanmoins été adoptées sur la seule base de cet article, elles doivent être annulées. 4. L’annulation pure et simple de la décision 93/323, relative à la conclusion de l’accord sous forme de mémorandum d’entente entre la Communauté et les États-Unis d’Amérique concernant la passation de marchés publics, et de la décision 93/324, relative à l’extension du bénéfice des dispositions de la directive 90/531 aux États-Unis d’Amérique, étant de nature à porter préjudice à l’exercice des droits résultant de celles-ci, et l’accord en cause ayant expiré, d’importants motifs de sécurité juridique, comparables à ceux qui interviennent en cas d’annulation de certains règlements, justifient que la Cour exerce le pouvoir que lui confère l’article 174, deuxième alinéa, du traité en cas d’annulation d’un règlement et décide le maintien en vigueur de l’ensemble des effets des décisions annulées.

ARRÊT DE LA COUR (sixième chambre)
7 mars 1996 (1)

«Politique commerciale commune – Service – Marchés publics»

Dans l’affaire C-360/93,

Parlement européen, représenté par MM. Johann Schoo et José Luis Rufas Quintana, membres du service juridique, en qualité d’agents, ayant élu domicile à Luxembourg auprès du secrétariat général du Parlement européen, Kirchberg,

partie requérante,

contre

Conseil de l’Union européenne, représenté par MM. Ramon Torrent et Amadeu Lopes Sabino, conseillers juridiques, en qualité d’agents, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M. Bruno Eynard, directeur de la direction des affaires juridiques de la Banque européenne d’investissement, 100, boulevard Konrad Adenauer,

partie défenderesse,

soutenu par Commission des Communautés européennes, représentée par MM. Jörn Sack, conseiller juridique, et Patrick Hetsch, membre du service juridique, en qualité d’agents, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M. Carlos Gómez de la Cruz, membre du service juridique, Centre Wagner, Kirchberg,et par Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, représenté par M. John E. Collins, du Treasury Solicitor’s Department, en qualité d’agent, ayant élu domicile à Luxembourg au siège de l’ambassade de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, 14, boulevard Roosevelt,

parties intervenantes,

ayant pour objet l’annulation des décisions 93/323/CEE du Conseil, du 10 mai 1993, relative à la conclusion de l’accord sous forme de mémorandum d’entente entre la Communauté économique européenne et les États-Unis d’Amérique concernant la passation de marchés publics (JO L 125, p. 1), et 93/324/CEE du Conseil, du 10 mai 1993, relative à l’extension du bénéfice des dispositions de la directive 90/531/CEE aux États-Unis d’Amérique (JO L 125, p. 54),

LA COUR (sixième chambre),,

composée de MM. C. N. Kakouris, président de chambre, G. F. Mancini, F. A. Schockweiler, P. J. G. Kapteyn (rapporteur) et J. L. Murray, juges, avocat général: M. G. Tesauro,
greffier: M. R. Grass,

vu le rapport du juge rapporteur,

ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 23 novembre 1995,

rend le présent

Arrêt

1 Par requête déposée au greffe de la Cour le 20 juillet 1993, le Parlement européen a, en vertu de l’article 173, premier alinéa, du traité CEE, demandé l’annulation des décisions 93/323/CEE du Conseil, du 10 mai 1993, relative à la conclusion de l’accord sous forme de mémorandum d’entente entre la Communauté économique européenne et les États-Unis d’Amérique concernant la passation de marchés publics (JO L 125, p. 1, ci-après la décision 93/323), et 93/324/CEE du Conseil, du 10 mai 1993, relative à l’extension du bénéfice des dispositions de la directive 90/531/CEE aux États-Unis d’Amérique (JO L 125, p. 54, ci-après la décision 93/324). 2 La directive 90/531/CEE du Conseil, du 17 septembre 1990, relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 297, p. 1, ci-après la directive 90/531), a été adoptée sur le fondement des articles 57, paragraphe 2, dernière phrase, 66, 100 A et 113 du traité CEE. 3 L’article 29 de cette directive est libellé comme suit: 1. Le présent article s’applique aux offres contenant des produits originaires des pays tiers avec lesquels la Communauté n’a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de la Communauté aux marchés de ces pays tiers. Il est sans préjudice des obligations de la Communauté ou de ses États membres à l’égard des pays tiers. 2. Toute offre présentée pour l’attribution d’un marché de fournitures peut être rejetée lorsque la part des produits originaires des pays tiers, déterminés conformément au règlement (CEE) n° 802/68 du Conseil, du 27 juin 1968, relatif à la définition commune de la notion d’origine des marchandises, modifié en dernier lieu par le règlement (CEE) n° 3860/87, excède 50 % de la valeur totale des produits composant cette offre. Aux fins du présent article, les logiciels utilisés dans les équipements de réseaux de télécommunications sont considérés comme des produits. 3. Sous réserve du paragraphe 4, lorsque deux ou plusieurs offres sont équivalentes au regard des critères d’attribution définis à l’article 27, une préférence est accordée à celle des offres qui ne peut être rejetée en application du paragraphe 2. Le montant de ces offres est considéré comme équivalent, aux fins du présent article, si leur écart de prix n’excède pas 3 %.
4. Toutefois, une offre ne sera pas préférée à une autre en vertu du paragraphe 3 lorsque son acceptation obligerait l’entité adjudicatrice à acquérir un matériel présentant des caractéristiques techniques différentes de celles du matériel déjà existant, entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation ou d’entretien ou des coûts disproportionnés. 5. Aux fins du présent article, pour la détermination de la part des produits originaires des pays tiers prévue au paragraphe 2, ne sont pas pris en compte les pays tiers auxquels le bénéfice des dispositions de la présente directive a été étendu par une décision du Conseil conformément au paragraphe 1. 6. La Commission fera un rapport annuel au Conseil, pour la première fois au cours du deuxième semestre 1991, sur les progrès réalisés dans les négociations multilatérales ou bilatérales concernant l’accès des entreprises de la Communauté aux marchés des pays tiers dans les domaines couverts par la présente directive, sur tout résultat que ces négociations ont permis d’atteindre, ainsi que sur l’application effective de tous les accords qui ont été conclus. Le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, peut, à la lumière de ces développements, modifier les dispositions du présent article.
4 Le 10 mai 1993, le Conseil a adopté les décisions 93/323 et 93/324 sur la base de l’article 113 du traité. 5 Par la décision 93/323, le Conseil a approuvé au nom de la Communauté l’accord sous forme de mémorandum d’entente entre la Communauté économique européenne et les États-Unis d’Amérique concernant la passation de marchés publics (ci-après l’ accord). 6 En vertu de son article 1 ^er , l’accord s’applique aux marchés de fournitures, de travaux et d’autres services passés par les entités adjudicatrices désignées, pour ce qui concerne la Communauté, dans l’annexe 1 et aux marchés concernant des fournitures et des travaux dont les entités adjudicatrices figurent, pour la Communauté, à l’annexe 3 de l’accord. 7 L’article 2, paragraphe 1, de l’accord dispose que la Communauté, pour la passation de marchés d’un montant supérieur à certains seuils par des entités figurant à l’annexe 1, applique aux fournisseurs, soumissionnaires et prestataires de services des États-Unis et aux biens et services originaires des États-Unis les procédures prévues aux directives du Conseil 77/62/CEE, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO 1977, L 13, p.
1), 92/50/CEE, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1), et 71/305/CEE, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5). 8 S’agissant des fournitures et des travaux relatifs au secteur de la production, des transports et de la distribution de l’énergie électrique, l’article 3, paragraphe 1, de l’accord fait obligation à la Communauté, dans le premier membre de la phrase, d’étendre aux produits, fournisseurs et soumissionnaires des États-Unis le bénéfice de la directive 90/531 lors de l’adjudication par les entités visées à l’annexe 3 de l’accord et, dans le dernier membre de la phrase, de les faire bénéficier des dispositions de la directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 76, p. 14). 9 En application de ces engagements, l’article 1 ^er de la décision 93/324 étend le bénéfice des dispositions de la directive 90/531 aux offres comprenant des produits originaires des États-Unis, présentées pour la passation d’un marché public de fournitures par les entités adjudicatrices visées à l’annexe 3 de l’accord. 10 Le Parlement fonde son recours sur la violation du traité et de ses formes substantielles, du fait que les décisions 93/323 et 93/324 sont basées uniquement sur l’article 113 du traité, en méconnaissance des articles propres aux domaines envisagés.
En ce qui concerne plus particulièrement la décision 93/324, elle modifierait dans ses effets la directive 90/531, qui avait été adoptée en coopération avec le Parlement sur le fondement des articles 57, 66, 100 A, ainsi que de l’article 113 qui, à présent, est le seul utilisé en tant que base juridique de cette décision. 11 Le Conseil estime que l’article 113 du traité constitue la base juridique appropriée pour l’adoption des décisions 93/323 et 93/324 dès lors que les engagements contenus dans l’article 2, paragraphe 1, et dans l’article 3, paragraphe 1, dernier membre de la phrase, de l’accord sont accessoires par rapport à l’engagement contenu dans le premier membre de la phrase, qui n’a pour objet que de régler les échanges extérieurs de la Communauté au sens de l’article 113. 12 Quant à la question de savoir si les décisions 93/323 et 93/324 constituent une modification de la directive 90/531, comme le prétend le Parlement, ou une extension de son bénéfice à un pays tiers à laquelle se réfère l’article 29, paragraphe 5, de cette directive, elle n’a pas, selon le Conseil, d’incidence sur la validité de ces décisions. 13 En effet, dès lors que leur objet principal serait seulement d’écarter la préférence communautaire visée à l’article 29, paragraphe 3, à l’égard de certaines offres comprenant des biens en provenance des États-Unis, la procédure d’adoption de ces décisions devrait être la même, qu’elles soient analysées comme une modification de l’article 29 de la directive ou comme une extension du bénéfice de la directive. 14 Le Conseil observe que la base juridique serait, dans le premier cas, l’article 29, paragraphe 6, de la directive, et, dans le second cas, l’article 113 du traité. Dans les deux cas, il serait tenu de statuer à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, sans qu’aucune intervention parlementaire soit prévue. 15 Dans de telles circonstances, une éventuelle illégalité du choix opéré par lui entre ces deux bases juridiques ne serait qu’un vice purement formel qui ne saurait entraîner la nullité des décisions. Le Conseil se réfère à cet égard à l’arrêt du 27 septembre 1988, Commission/Conseil (165/87, Rec. p. 5545, point 19). 16 La Commission, en soutenant les conclusions du Conseil, rappelle qu’elle avait proposé l’article 113 comme base juridique de la décision 93/323, estimant que, pour les raisons qu’elle développe dans son mémoire en intervention, la politique commerciale prévue à cette disposition englobe à la fois les échanges de marchandises et de services. Sur la recevabilité 17 Il convient, à titre liminaire, de rappeler que, selon une jurisprudence constante (voir, notamment, arrêt du 28 juin 1994, Parlement/Conseil, C-187/93, Rec. p. I-2857, point 14), le Parlement est admis à saisir la Cour d’un recours en annulation contre un acte du Conseil ou de la Commission, à la condition que ce recours ne tende qu’à la sauvegarde de ses prérogatives et qu’il ne se fonde que sur des moyens tirés de la violation de celles-ci. 18 Dans le cas d’espèce, le Parlement fait valoir que les décisions 93/323 et 93/324 auraient dû être adoptées, sur la base non seulement de l’article 113, mais également des articles 57, paragraphe 2, 66 et 100 A du traité, qui, avant l’entrée en vigueur du traité sur l’Union européenne, prescrivaient, à la différence de l’article 113, la procédure de coopération avec lui. En adoptant les décisions sur la seule base de l’article 113, cette prérogative aurait été violée par le Conseil. 19 Il y a donc lieu de constater que le recours du Parlement est recevable. 20 Le Parlement demande, en application de l’article 37, troisième alinéa, du statut de la Cour, que la demande en intervention de la Commission, qui a été admise par ordonnance du président de la Cour du 8 novembre 1993, soit déclarée irrecevable dans la mesure où elle soutient une interprétation de l’article 113 du traité qui est radicalement opposée à celle du Conseil.
21 Cette exception d’irrecevabilité doit être rejetée. 22 En effet, même s’il est vrai que les arguments invoqués par la Commission en faveur du choix de l’article 113 du traité comme base juridique de la décision 93/323 ont une portée qui diffère considérablement de ceux avancés par le Conseil à cet égard, il n’en reste pas moins que les conclusions de la requête en intervention respectent les termes de l’article 37, troisième alinéa, du statut en tant qu’elles n’ont pas d’autre objet que le soutien des conclusions du Conseil. Sur le fond 23 Il est de jurisprudence constante que, dans le cadre du système de compétences de la Communauté, le choix de la base juridique d’un acte doit se fonder sur des éléments objectifs susceptibles de contrôle juridictionnel. Parmi de tels éléments figurent, notamment, le but et le contenu de l’acte (voir, notamment, arrêt Parlement/Conseil, précité, point 17). 24 S’agissant du but poursuivi, il résulte d’abord du préambule de l’accord approuvé par la décision 93/323 qu’il entend, conformément aux engagements déjà pris par les parties dans le cadre de l’accord multilatéral du GATT sur les marchés publics et afin de faciliter la réalisation d’un nouvel accord multilatéral en la matière, accepter, au niveau bilatéral et sur un plan de réciprocité, certaines obligations destinées à ouvrir leurs marchés publics. 25 A cette fin, l’accord prévoit une ouverture des marchés publics des deux parties contractantes qui ne se limite plus aux seuls achats de produits et à d’éventuels services accessoires à leur fourniture, comme le prévoyait l’accord multilatéral du GATT relatif aux marchés publics, approuvé par la décision 80/271/CEE du Conseil, du 10 décembre 1979, concernant la conclusion des accords multilatéraux résultant des négociations commerciales de 1973-1979 (JO 1980, 271, p. 1), sur la base de l’article 113 du traité. 26 Au contraire, selon l’article 1 ^er , paragraphe 1, de l’accord, celui-ci s’applique aux contrats portant sur des marchandises, travaux et autres services conclus par les entités visées aux annexes 1 et 2 et à ceux portant sur des marchandises et des travaux lorsqu’ils sont conclus par les entités figurant dans les annexes 3 et 4 de l’accord. Aux termes de l’article 1 ^er , paragraphe 2, deuxième alinéa, de l’accord, l’expression autres services se réfère aux contrats dont l’objet principal est constitué par la prestation d’un ou de plusieurs services visés aux annexes 5 et 6 de celui-ci, parmi lesquels figurent, notamment, des services d’entretien et de réparation, de transport, d’informatique, de publicité et de comptabilité. 27 Il s’ensuit que l’accord concerne également, à titre autonome, la prestation de services. 28 S’agissant de la décision 93/324, elle a pour but, selon ses deuxième et troisième considérants, d’étendre le bénéfice des dispositions de la directive 90/531 aux marchés publics couverts par l’accord. 29 Il y a lieu de rappeler ensuite que, selon la jurisprudence de la Cour, en l’état actuel du droit communautaire, seuls les services qui font l’objet d’une fourniture transfrontalière entrent dans le champ d’application de l’article 113 du traité (avis 1/94, du 15 novembre 1994, Rec. p. I-5267, point 53). 30 Étant donné que les modalités de prestations des services visées tant par la décision 93/323, par laquelle l’accord a été approuvé, que par la décision 93/324, par laquelle le bénéfice des dispositions de la directive 90/531 a été étendu aux marchés publics couverts par l’accord, ne peuvent pas être ramenées à la seule hypothèse d’une fourniture transfrontalière qui n’implique aucun déplacement de personnes, mais concernent aussi bien une fourniture, grâce à une présence commerciale ou une présence de personnes physiques sur le territoire de l’autre partie contractante, il y a donc lieu de conclure que les décisions 93/323 et 93/324 n’auraient pas dû être fondées sur la seule base de l’article 113 du traité. 31 Il s’ensuit que les décisions 93/323 et 93/324 doivent être annulées. Sur la limitation des effets de l’annulation 32 Le Conseil a demandé à la Cour de limiter les effets d’une éventuelle annulation des décisions, demande à laquelle le Parlement ne s’est pas opposé. 33 A cet égard, il convient de relever que l’annulation pure et simple des décisions 93/323 et 93/324 serait de nature à porter préjudice à l’exercice des droits résultant de celles-ci. 34 Il y a lieu également de prendre en considération le fait que l’accord a expiré le 30 mai 1995. 35 Dans ces circonstances, d’importants motifs de sécurité juridique, comparables à ceux qui interviennent en cas d’annulation de certains règlements, justifient que la Cour exerce le pouvoir que lui confère l’article 174, paragraphe 2, du traité CEE, en cas d’annulation d’un règlement, et qu’elle indique les effets des décisions qui doivent être maintenus. 36 Dans les circonstances particulières de l’espèce, il y a lieu de maintenir l’ensemble des effets des décisions annulées.
Sur les dépens 37 Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens. le Conseil ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de le condamner aux dépens. En application du paragraphe 4, premier alinéa, de ce même article, la Commission et le gouvernement du Royaume-Uni, qui sont intervenus au litige, supporteront leurs propres dépens.

Par ces motifs,

LA COUR (sixième chambre)

déclare et arrête: 1) Les décisions 93/323/CEE du Conseil, du 10 mai 1993, relative à la conclusion de l’accord sous forme de mémorandum d’entente entre la Communauté économique européenne et les États-Unis d’Amérique concernant la passation de marchés publics, et 93/324/CEE du Conseil, du 10 mai 1993, relative à l’extension du bénéfice des dispositions de la directive 90/531/CEE aux États-Unis d’Amérique, sont annulées. 2) Les effets des décisions annulées sont maintenus en vigueur. 3) Le Conseil est condamné aux dépens. 4) La Commission ainsi que le gouvernement du Royaume-Uni supporteront leurs propres dépens.

Kakouris	Mancini	Schockweiler
Kapteyn	Murray

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 7 mars 1996.

Le greffier

Le président de la sixième chambre

R. Grass

C. N. Kakouris

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1 – Langue de procédure: le français.