Affaire C-362/09 P

Athinaïki Techniki AE

contre

Commission des Communautés européennes

«Pourvoi — Aides d’État — Plainte — Décision de classer la plainte — Retrait de la décision de classement — Conditions de légalité du retrait — Règlement (CE) nº 659/1999»

Sommaire de l’arrêt

Aides accordées par les États — Examen des plaintes — Obligations de la Commission — Phase préliminaire d’examen — Obligation de clôturer cette phase par une décision — Retrait d’une décision de classement d’une plainte concernant une prétendue aide illégale — Conditions

(Art. 88 CE; règlement du Conseil nº 659/1999, art. 4, § 2, 3 et 4, 13, § 1, et 20, § 2)

L’article 13, paragraphe 1, du règlement nº 659/1999, relatif à l’application de l’article 88 CE, impose à la Commission, une fois les observations supplémentaires éventuellement déposées par les intéressés ou le délai raisonnable expiré, de clôturer la phase préliminaire d’examen par l’adoption d’une décision au titre de l’article 4, paragraphes 2, 3 ou 4, de ce règlement, à savoir, soit une décision constatant l’inexistence de l’aide, soit celle de ne pas soulever d’objections, soit celle d’ouvrir la procédure formelle d’examen.

Si, après une décision de classement d’une plainte portant sur une prétendue aide d’État, la Commission était en droit de retirer un tel acte, elle pourrait perpétuer un état d’inaction pendant la phase préliminaire d’examen d’une façon contraire aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 13, paragraphe 1, et 20, paragraphe 2, du règlement nº 659/1999 et échapper à tout contrôle juridictionnel. Admettre une telle possibilité irait à l’encontre de la sécurité juridique que le règlement nº 659/1999 vise justement à accroître, ainsi qu’il résulte de ses troisième, septième et onzième considérants.

Par conséquent, eu égard aux exigences de bonne administration et de sécurité juridique ainsi qu’au principe d’une protection juridictionnelle effective, il doit être considéré, d’une part, que la Commission ne peut procéder au retrait d’une décision de classement d’une plainte concernant une prétendue aide illégale que pour réparer une illégalité affectant ladite décision et, d’autre part, qu’elle ne peut, à la suite d’un tel retrait, reprendre la procédure à un stade antérieur au point précis auquel l’illégalité constatée est intervenue.

(cf. points 63, 68-70)

ARRÊT DE LA COUR (troisième chambre)

16 décembre 2010 (*)

«Pourvoi – Aides d’État – Plainte – Décision de classer la plainte – Retrait de la décision de classement – Conditions de légalité du retrait – Règlement (CE) n° 659/1999»

Dans l’affaire C-362/09 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice, introduit le 7 septembre 2009,

Athinaïki Techniki AE, établie à Athènes (Grèce), représentée par M^e S. Pappas, dikigoros,

partie requérante,

les autres parties à la procédure étant:

Commission des Communautés européennes, représentée par M. D. Triantafyllou, en qualité d’agent, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie défenderesse en première instance,

Athens Resort Casino AE Symmetochon, établie à Marrousi (Grèce), représentée par M^e N. Korogiannakis, dikigoros,

partie intervenante en première instance,

LA COUR (troisième chambre),

composée de M. K. Lenaerts, président de chambre, M. D. Šváby, M^me R. Silva de Lapuerta, MM. G. Arestis et J. Malenovský (rapporteur), juges,

avocat général: M. Y. Bot,

greffier: M. A. Calot Escobar,

ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 2 septembre 2010,

rend le présent

Arrêt

1 Par son pourvoi, Athinaïki Techniki AE (ci-après «Athinaïki Techniki» ou la «requérante») demande l’annulation de l’ordonnance du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 29 juin 2009, Athinaïki Techniki/Commission (T-94/05, ci-après l’«ordonnance attaquée»), par laquelle celui-ci a jugé qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur le recours visant à l’annulation de la décision de la Commission du 2 juin 2004 de classer la plainte de la requérante portant sur une prétendue aide d’État accordée par la République hellénique au consortium de Hyatt Regency dans le cadre du marché public «Casino Mont Parnès», celui-ci ayant perdu son objet (ci-après l’«acte attaqué»).

Le cadre juridique

2 Ainsi qu’il ressort de son deuxième considérant, le règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d’application de l’article [88] du traité CE (JO L 83, p. 1), codifie et étaye la pratique en matière d’examen des aides d’État établie par la Commission des Communautés européennes en conformité avec la jurisprudence de la Cour.

3 Aux termes du troisième considérant du règlement n° 659/1999:

«[…] un règlement de procédure relatif à l’application de l’article [88] du traité accroîtra la transparence et la sécurité juridique».

4 Aux termes du septième considérant du règlement n° 659/1999:

«[…] le délai dans lequel la Commission doit conclure son examen préliminaire de l’aide notifiée doit être fixé à deux mois à compter de la réception de la notification complète ou d’une déclaration dûment circonstanciée de l’État membre concerné selon laquelle celui-ci considère que la notification est complète parce que les informations complémentaires réclamées par la Commission ne sont pas disponibles ou ont déjà été communiquées; […] pour des raisons de sécurité juridique, cet examen doit être clos par voie de décision».

5 Le onzième considérant du règlement n° 659/1999 prévoit:

«[…] dans le but d’assurer le respect de l’article [88] du traité, et en particulier de l’obligation de notification et de la clause de suspension prévues à son paragraphe 3, la Commission doit examiner tous les cas d’aide illégale; […] pour des raisons de transparence et de sécurité juridique, il convient d’arrêter les procédures à suivre en la matière; […] lorsqu’un État membre n’a pas respecté l’obligation de notification ou la clause de suspension, la Commission ne doit pas être liée par des délais».

6 Au chapitre II de ce règlement, intitulé «Procédure concernant les aides notifiées», l’article 4 dispose:

«1. La Commission procède à l’examen de la notification dès sa réception. Sans préjudice de l’article 8, elle prend une décision en application des paragraphes 2, 3 ou 4.

2. Si la Commission constate, après un examen préliminaire, que la mesure notifiée ne constitue pas une aide, elle le fait savoir par voie de décision.

3. Si la Commission constate, après un examen préliminaire, que la mesure notifiée, pour autant qu’elle entre dans le champ de l’article [87], paragraphe 1, du traité, ne suscite pas de doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide que cette mesure est compatible avec le marché commun (ci-après dénommée ‘décision de ne pas soulever d’objections’). Cette décision précise quelle dérogation prévue par le traité a été appliquée.

4. Si la Commission constate, après un examen préliminaire, que la mesure notifiée suscite des doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide d’ouvrir la procédure prévue à l’article [88], paragraphe 2, du traité (ci-après dénommée ‘décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen’).

[…]»

7 L’article 7 du règlement n° 659/1999 précise les cas dans lesquels la Commission prend la décision de clore la procédure formelle d’examen prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE.

8 Le chapitre III dudit règlement régit la procédure en matière d’aides illégales.

9 Aux termes de l’article 10, paragraphe 1, de ce règlement:

«Lorsque la Commission a en sa possession des informations concernant une aide prétendue illégale, quelle qu’en soit la source, elle examine ces informations sans délai.»

10 L’article 13, paragraphe 1, dudit règlement prévoit:

«L’examen d’une éventuelle aide illégale débouche sur l’adoption d’une décision au titre de l’article 4, paragraphes 2, 3 ou 4. Dans le cas d’une décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen, la procédure est clôturée par voie de décision au titre de l’article 7. Au cas où un État membre omet de se conformer à une injonction de fournir des informations, cette décision est prise sur la base des renseignements disponibles.»

11 Au chapitre VI du règlement n° 659/1999, intitulé «Parties intéressées», l’article 20 dispose:

«1. Toute partie intéressée peut présenter des observations conformément à l’article 6 suite à une décision de la Commission d’ouvrir la procédure formelle d’examen. Toute partie intéressée qui a présenté de telles observations et tout bénéficiaire d’une aide individuelle reçoivent une copie de la décision prise par la Commission conformément à l’article 7.

2. Toute partie intéressée peut informer la Commission de toute aide illégale prétendue et de toute application prétendue abusive de l’aide. Lorsque la Commission estime, sur la base des informations dont elle dispose, qu’il n’y a pas de motifs suffisants pour se prononcer sur le cas, elle en informe la partie intéressée. Lorsque la Commission prend une décision sur un cas concernant la teneur des informations fournies, elle envoie une copie de cette décision à la partie intéressée.

3. À sa demande, toute partie intéressée obtient une copie de toute décision prise dans le cadre de l’article 4, de l’article 7, de l’article 10, paragraphe 3, et de l’article 11.»

12 Aux termes de l’article 25 du règlement n° 659/1999:

«Les décisions prises en application des chapitres II, III, IV, V et VII sont adressées à l’État membre concerné. […]»

Les faits à l’origine du litige

13 Les antécédents du litige sont exposés comme suit par le Tribunal, aux points 4 à 6 de l’ordonnance attaquée:

«4 En octobre 2001, les autorités helléniques ont ouvert une procédure de passation de marché public en vue de céder 49 % du capital du casino Mont Parnès. Deux candidats étaient en concurrence, à savoir le consortium Casino Attikis et Hyatt Consortium.
À la suite d’une procédure prétendument viciée, le marché a été accordé à Hyatt Consortium.

5 Membre du consortium Casino Attikis, Egnatia SA, à laquelle a succédé, à la suite d’une fusion, la requérante, Athinaïki Techniki […], a déposé auprès de la Commission […] une plainte relative à une aide d’État qui aurait été accordée à Hyatt Consortium dans le cadre de la procédure de passation de marché public. Le dépôt de la plainte a été suivi par une correspondance entre la Commission et la requérante, ainsi que par des demandes d’informations supplémentaires émanant de la Commission.

6 Le 2 décembre 2004, la Commission a envoyé à la requérante une lettre (ci-après la ‘lettre litigieuse’) qui est rédigée dans les termes suivants :

‘Je me réfère à votre question téléphonique tendant à confirmer si la Commission poursuit son enquête dans l’affaire susmentionnée ou si cette affaire a été classée.

Par lettre du 16 septembre 2003, la Commission vous a informé que sur la base des informations dont elle dispose, il n’y a pas de raisons suffisantes pour continuer l’examen de cette affaire (en vertu de [l’article] 20 du [règlement n° 659/1999]).

Faute d’informations supplémentaires justifiant la poursuite de l’enquête, la Commission a classé administrativement l’affaire le 2 juin 2004.’»

La première procédure devant le Tribunal

14 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 18 février 2005, Athinaïki Techniki a introduit un recours visant à l’annulation de l’acte attaqué dont elle a pris connaissance par la lettre litigieuse.

15 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 21 avril 2005, la Commission a soulevé une exception d’irrecevabilité au titre de l’article 114, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal.

16 Par ordonnance du 26 septembre 2006, Athinaïki Techniki/Commission (T-94/05), le Tribunal a déclaré le recours irrecevable.
Le Tribunal a essentiellement considéré que, par le classement de la plainte, la Commission n’avait pas adopté de position définitive sur la qualification et la compatibilité avec le marché commun de la mesure faisant l’objet de la plainte de la requérante, de sorte que la lettre litigieuse ne constituait pas une décision susceptible de recours en vertu de l’article 230 CE.

17 Le 18 décembre 2006, la requérante a introduit un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice contre cette ordonnance.

18 La Cour s’est prononcée sur ce pourvoi par l’arrêt du 17 juillet 2008, Athinaïki Techniki/Commission (C-521/06 P, Rec. p.
I-5829).

L’arrêt Athinaïki Techniki/Commission

19 Par cet arrêt, la Cour a annulé l’ordonnance Athinaïki Techniki/Commission, précitée, a rejeté l’exception d’irrecevabilité de la Commission et a renvoyé l’affaire devant le Tribunal, en réservant les dépens.

20 La Cour a, tout d’abord, précisé la nature des actes pris au terme de la phase préliminaire d’examen des aides d’État.

21 À cet égard, la Cour a d’emblée rappelé que, dans le cadre de la procédure de contrôle des aides d’État, il convient de distinguer, d’une part, la phase préliminaire d’examen des aides, qui a seulement pour objet de permettre à la Commission de se former une première opinion sur la compatibilité partielle ou totale de l’aide en cause, et, d’autre part, la phase d’examen proprement dite, destinée à permettre à cette institution d’avoir une information complète sur l’ensemble des données de l’affaire, cette seconde phase revêtant un caractère indispensable dès lors que la Commission éprouve des difficultés sérieuses pour apprécier si une aide est compatible avec le marché commun (points 33 et 34).

22 Elle a exposé que c’est seulement dans le cadre de cette dernière phase que le traité CE prévoit l’obligation, pour la Commission, de mettre en demeure les intéressés de présenter leurs observations, de sorte que, lorsque la Commission adopte, au terme de la première phase, une autre décision que celle d’ouvrir une procédure formelle d’examen, ces intéressés sont en droit de contester celle-ci afin d’obtenir le respect de ces garanties de procédure (points 35 et 36).

23 La Cour a indiqué, en outre, que le règlement n° 659/1999 octroie auxdits intéressés le droit de déclencher la phase préliminaire d’examen en adressant à la Commission des informations concernant une aide prétendue illégale et qu’il fait obligation à celle-ci d’examiner, sans délai, l’existence éventuelle d’une aide et sa compatibilité avec le marché commun. Les intéressés qui ne peuvent pas se prévaloir des droits de la défense lors de cette procédure disposent, en revanche, du droit d’être associés à celle-ci dans une mesure adéquate tenant compte des circonstances du cas d’espèce, ce qui implique que, lorsque la Commission les informe, conformément à l’article 20, paragraphe 2, deuxième phrase, du règlement n° 659/1999, qu’il n’y a pas de motifs suffisants pour se prononcer sur le cas, elle est également tenue de leur permettre de lui soumettre, dans un délai raisonnable, des observations supplémentaires (points 37 à 39).

24 La Cour a poursuivi ainsi son raisonnement, aux points 40 et 41 de cet arrêt:

«40 Une fois ces observations déposées ou le délai raisonnable expiré, l’article 13, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999 impose à la Commission de clôturer la phase préliminaire d’examen par l’adoption d’une décision au titre de l’article 4, paragraphes 2, 3 ou 4, de ce règlement, à savoir une décision constatant l’inexistence de l’aide, de ne pas soulever d’objections ou d’ouvrir la procédure formelle d’examen. Ainsi, cette institution n’est pas autorisée à perpétuer un état d’inaction pendant la phase préliminaire d’examen. Le moment venu, il lui appartient soit d’ouvrir la phase d’examen suivante, soit de classer l’affaire en adoptant une décision en ce sens (voir, dans le cadre de la procédure en matière de concurrence, arrêt du 18 mars 1997, Guérin automobiles/Commission, C-282/95 P, Rec. p. I-1503, point 36). Aux termes de l’article 20, paragraphe 2, troisième phrase, du règlement n° 659/1999, lorsque la Commission prend une telle décision à la suite d’informations fournies par une partie intéressée, elle lui envoie une copie de cette décision.

41 Dans ce contexte, il y a lieu de relever que la Commission peut prendre une des décisions susmentionnées prévues à l’article 4 du règlement n° 659/1999, sans pour autant la désigner comme une décision au titre de cette disposition.»

25 À cet égard, la Cour a rappelé sa jurisprudence constante concernant la recevabilité des recours en annulation, selon laquelle il convient de s’attacher à la substance même des actes attaqués ainsi qu’à l’intention de leurs auteurs pour qualifier ces actes. Elle a indiqué que constituent, en principe, des actes attaquables les mesures qui fixent définitivement la position de la Commission au terme d’une procédure administrative et qui visent à produire des effets de droit obligatoires de nature à affecter les intérêts du requérant, indépendamment de la forme de ces actes, du respect ou non d’exigences formelles telles que leur intitulé, leur motivation ou la mention des dispositions qui constituent leur base légale (points 42 à 44).

26 La Cour en a déduit qu’il était ainsi sans pertinence que l’acte attaqué ne soit pas désigné comme une «décision» ou qu’il ne se réfère pas à l’article 4, paragraphes 2, 3 ou 4, du règlement n° 659/1999, ou encore qu’il n’ait pas été notifié par la Commission à l’État membre concerné, en violation de l’article 25 de ce règlement.

27 La Cour a ensuite examiné si le Tribunal pouvait conclure à bon droit que la décision de classement ne constituait pas un acte attaquable. Elle a considéré à cet égard ce qui suit, aux points 52 à 62 du même arrêt:

«52 Il découle de la substance de [l’acte attaqué] et de l’intention de la Commission que celle-ci a ainsi décidé de mettre fin à la procédure préliminaire d’examen déclenchée par Athinaïki Techniki. Par ledit acte, la Commission a constaté que l’enquête entamée n’avait pas permis de conclure à l’existence d’une aide au sens de l’article 87 CE et elle a implicitement refusé d’ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE (voir, en ce sens, arrêt [du 2 avril 1998,] Commission/Sytraval et Brink’s France, [C-367/95 P, Rec. p. I-1719], point 47).

53 Il résulte en outre de la jurisprudence citée au point 36 du présent arrêt que, dans une telle situation, les bénéficiaires des garanties de procédure prévues à cette disposition ne peuvent en obtenir le respect que s’ils ont la possibilité de contester devant la juridiction communautaire cette décision conformément à l’article 230, quatrième alinéa, CE. Ce principe s’applique aussi bien dans le cas où la décision est prise au motif que la Commission estime que l’aide est compatible avec le marché commun que lorsqu’elle est d’avis que l’existence même d’une aide doit être écartée.

54 L’acte attaqué ne peut être qualifié de préliminaire ou de préparatoire, car il ne sera suivi, dans le cadre de la procédure administrative entamée, d’aucun autre acte susceptible de donner lieu à un recours en annulation (voir en ce sens, notamment, arrêt [du 16 juin 1994,] SFEI e.a./Commission, [C-39/93 P, Rec. p. I-2681], point 28).

55 Contrairement à ce qu’a jugé le Tribunal, il n’est pas pertinent à cet égard que la partie intéressée puisse encore fournir à la Commission des informations supplémentaires qui peuvent obliger cette dernière à revoir sa position sur la mesure étatique en cause.

[…]

57 Si une partie intéressée fournit des informations supplémentaires après le classement de l’affaire, la Commission peut être tenue d’ouvrir, le cas échéant, une nouvelle procédure administrative. En revanche, ces informations n’ont pas d’incidence sur le fait que la première procédure préliminaire d’examen est d’ores et déjà close.

58 […] contrairement à ce que le Tribunal a jugé au point 29 de l’ordonnance attaquée, la Commission a adopté une position définitive sur la demande [de la requérante] tendant à faire constater une violation des articles 87 CE et 88 CE.

[…]

60 […] L’acte attaqué doit donc être qualifié de décision au sens de l’article 4, paragraphe 2, du règlement n° 659/1999, lu conjointement avec les articles 13, paragraphe 1, et 20, paragraphe 2, troisième phrase, de ce règlement.

61 Comme cet acte a empêché [la requérante] de présenter ses observations dans le cadre d’une procédure formelle d’examen visée à l’article 88, paragraphe 2, CE, il a produit des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts de cette société.

62 L’acte attaqué constitue, dès lors, un acte attaquable au sens de l’article 230 CE.»

28 Sur la base de ce raisonnement, la Cour a constaté que le Tribunal avait commis une erreur de droit en jugeant que la requérante a formé un recours en annulation contre un acte qui ne produit pas d’effet juridique et qui, partant, n’est pas susceptible de recours en vertu de l’article 230 CE et, par conséquent, a annulé l’ordonnance Athinaïki Techniki/Commission, précitée, et renvoyé l’affaire devant celui-ci pour qu’il statue sur les conclusions d’Athinaïki Techniki tendant à l’annulation de la décision de la Commission du 2 juin 2004 de classer sa plainte concernant une prétendue aide d’État accordée par la République hellénique au consortium Hyatt Regency dans le cadre du marché public portant sur la cession de 49 % du capital du casino Mont Parnès.

La seconde procédure devant le Tribunal

29 Par lettre du 2 octobre 2008, la Commission a signalé au Tribunal que, le 26 septembre 2008, elle avait envoyé à la requérante une lettre dont les termes étaient les suivants:

«Je me réfère à la lettre du [2 décembre 2004] par laquelle les services de la DG concurrence vous ont informé que sur base des informations qu’ils possèdent, il n’y avait pas de raisons suffisantes de continuer l’examen du dossier mentionné en objet et que, faute d’informations complémentaires qui justifieraient la poursuite de l’examen, la Commission au niveau administratif a clôturé le dossier en question.

Vu l’arrêt [Athinaïki Techniki/Commission, précité], les services de la DG concurrence vous notifient le retrait de cette lettre et la réouverture du dossier susmentionné.

Partant, nous réitérons notre précédente demande et vous invitons à nouveau [à] soumettre des éléments indiquant l’octroi d’une aide d’État illégale dans le cadre de la vente du Casino de Mont Parnès.»

30 Selon la Commission, la lettre du 26 septembre 2008 impliquait que, l’affaire ayant perdu son objet, il n’y avait plus lieu de statuer.

31 Dans ses observations du 26 novembre 2008, déposées en réponse à la demande de non-lieu à statuer présentée par la Commission, la requérante s’est opposée à celle-ci.

32 À cet égard, la requérante a invoqué quatre moyens tirés respectivement de ce que la lettre du 26 septembre 2008 ne constituait pas un acte ayant pour effet la disparition en droit de l’acte attaqué, que l’acte attaqué, mettant fin à l’examen préliminaire, n’était pas révocable, que la lettre du 26 septembre 2008 visait essentiellement à soustraire l’acte attaqué au contrôle juridictionnel et que ladite lettre allait à l’encontre de l’autorité de la chose jugée découlant de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité.

33 Dans ses observations du 27 novembre 2008, Athens Resort Casino AE Symmetochon a signalé son accord avec la demande de non-lieu à statuer présentée par la Commission.

L’ordonnance attaquée

34 Le Tribunal a jugé qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur le recours en annulation de l’acte attaqué pour les motifs suivants, exposés aux points 31 à 37 de l’ordonnance attaquée:

«31 Il y a lieu de considérer que la lettre du 26 septembre 2008 de la Commission soulève un incident de procédure qu’il convient de régler sans procédure orale, conformément à l’article 114, paragraphe 3, du règlement de procédure.

32 En premier lieu, il convient de relever que la Cour a déjà jugé, dans son ordonnance du 18 novembre 1992, SFEI e.a./Commission (C-222/92, […], points 1 et 2), que, dans le cas d’un recours dirigé contre une décision de classer administrativement une plainte relative à une prétendue aide d’État, la réouverture de la procédure préliminaire d’examen constitue le retrait de la décision de classement. Ensuite, la Cour a considéré que ledit recours était devenu sans objet et a déclaré qu’il n’y avait plus lieu de statuer (ordonnance SFEI e.a./Commission, précitée, points 5 et 7; voir, également, en ce sens, arrêt de la Cour du 1^er juillet 2008, Chronopost et La Poste/UFEX e.a., C-341/06 P et C-342/06 P, [Rec. p. I-4777], point 3, et arrêt du Tribunal du 7 juin 2006, UFEX e.a./Commission, T-613/97, Rec. p. II-1531, points 8 et 11).

33 En deuxième lieu, il ressort des points 52, 54 et 58 de l’arrêt [Athinaïki Techniki/Commission, précité,] que la constatation, réalisée par la Cour, selon laquelle l’acte attaqué a fixé définitivement la position de la Commission relative à la mesure litigieuse, était nécessaire pour que ledit acte puisse être qualifié d’attaquable. Or, après la réouverture de la procédure préliminaire d’examen et l’invitation de la requérante à soumettre des documents soutenant ses griefs, il n’existe plus d’acte fixant définitivement la position de la Commission, et, dès lors, susceptible de recours.

34 En troisième lieu, il convient de relever que l’acte attaqué a été adopté à l’issue de la procédure préliminaire d’examen et doit être interprété, selon l’arrêt [Athinaïki Techniki/Commission, précité], soit comme une décision implicite constatant que la mesure en cause n’est pas une aide au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, soit comme une décision implicite de ne pas soulever d’objections. Dès lors, en cas d’annulation, la Commission serait tenue de rouvrir la procédure préliminaire d’examen et, ainsi que la Cour a précisé au point 40 de l’arrêt [Athinaïki Techniki/Commission, précité], d’adopter formellement une des décisions visées à l’article 4 du règlement n° 659/1999 ou une décision de classement qui constitueraient un nouvel acte attaquable.

35 Dans ces circonstances, il doit être considéré que le retrait de l’acte attaqué produit des effets équivalents à ceux d’un arrêt annulant l’acte attaqué, puisque la procédure préliminaire d’examen ainsi rouverte sera close par une des décisions formelles visées à l’article 4 du règlement n° 659/1999 ou par une décision de classement. En effet, un arrêt qui annulerait l’acte attaqué n’entraînerait aucune conséquence juridique supplémentaire par rapport aux conséquences du retrait opéré (ordonnance du Tribunal du 6 décembre 1999, Elder/Commission, T-178/99, Rec. p. II-3509, point 20).

36 La requérante ne conserve donc aucun intérêt à obtenir l’annulation de l’acte attaqué (voir, en ce sens, ordonnances du Tribunal du 28 mai 1997, Proderec/Commission, T-145/95, Rec. p. II-823, point 27, et Elder/Commission, précité, point 21).

37 Dès lors, il y a lieu de relever que le présent recours a perdu son objet et qu’il n’y a plus lieu de statuer.»

35 Le Tribunal a ensuite exposé les motifs pour lesquels il a estimé que les arguments de la requérante ne mettaient pas en cause sa conclusion.

36 À cet égard, il a indiqué, en ce qui concerne, premièrement, l’argument de la requérante selon lequel la lettre litigieuse mentionnait la Commission, tandis que la lettre du 26 septembre 2008 évoquait les services de la Commission, que cet argument ne saurait influer sur la qualification de cette dernière lettre.

37 S’agissant, deuxièmement, de l’argument selon lequel la Commission ne pourrait pas rester sans agir et qu’elle devrait ouvrir la procédure formelle d’examen, le Tribunal a indiqué que la requérante ne mentionnait aucune règle de droit qui obligerait la Commission, après le retrait de la décision de classement, à entamer une procédure différente de celle qui a abouti à cette décision.

38 Troisièmement, il a retenu, en ce qui concerne les allégations de la requérante selon lesquelles, d’une part, la démarche de la Commission visait à soustraire la décision de classement au contrôle juridictionnel et, d’autre part, l’invitation à soumettre des informations n’était pas pertinente, qu’aucun argument juridique n’en était déduit.

39 Le Tribunal a ajouté qu’il ne ressortait pas des documents soumis par la requérante dans le cadre de la procédure devant le Tribunal qu’elle aurait déjà expliqué, au cours de la procédure administrative, en quoi les mesures critiquées satisfaisaient aux conditions qui déterminent l’existence d’une aide d’État, de sorte qu’elle ne saurait valablement contester que l’invitation, émanant de la Commission, à soumettre des informations supplémentaires constituait la démarche adéquate dans les circonstances de l’espèce.

40 Quatrièmement, s’agissant des arguments de la requérante relatifs à l’autorité de la chose jugée, le Tribunal a relevé que, par l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, la Cour a procédé à l’annulation de l’ordonnance Athinaïki Techniki/Commission, précitée, sans que ledit arrêt ait d’incidence sur la validité de la décision de classement.

Les conclusions des parties

41 Par son pourvoi, Athinaïki Techniki demande à la Cour:

– d’annuler l’ordonnance attaquée;

– de faire droit aux conclusions présentées en première instance, et

– de condamner la Commission aux dépens.

42 La Commission demande à la Cour:

– de rejeter le pourvoi comme manifestement non fondé, et

– de condamner la requérante aux dépens.

43 Athens Resort Casino AE Symmetochon demande à la Cour:

– de rejeter le pourvoi comme manifestement non fondé, et

– de condamner la requérante aux dépens.

Sur le pourvoi

Argumentation des parties

44 La requérante invoque quatre moyens à l’appui de son pourvoi.

45 Par son premier moyen, elle estime que le Tribunal a fait une mauvaise interprétation de la jurisprudence relative aux conditions de légalité du retrait d’un acte administratif en vertu de laquelle le retrait d’un acte administratif est légal à condition que l’acte révoqué soit illégal et que le retrait intervienne dans un délai raisonnable. Or, d’une part, la décision de retrait aurait été adoptée plus de quatre ans et demi après que la décision originelle fut intervenue, soit au-delà du délai raisonnable.
D’autre part, la motivation de la décision de retrait se référerait non pas à l’illégalité de la décision de classement, mais uniquement à l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité. Or, la motivation de la décision étant un moyen d’ordre public, le Tribunal aurait dû prendre en considération l’absence de cette motivation d’office et prononcer l’illégalité de la décision de retrait.

46 La requérante reproche ensuite au Tribunal, par son deuxième moyen, d’avoir commis une erreur de droit en ne statuant pas sur la question du détournement de pouvoir. À cet égard, elle fait valoir que le retrait d’un acte ne peut avoir pour objectif que de permettre à l’administration d’assurer le respect du principe de légalité. Or, la motivation du retrait en cause se limiterait à la simple référence à l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, lequel ne se prononçait pas sur la légalité de l’acte attaqué. Dès lors, la Commission aurait entendu retirer cet acte non pas pour respecter le principe de légalité, mais simplement pour se soustraire au contrôle de la juridiction communautaire.

47 Dans le cadre de son troisième moyen, la requérante fait grief au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en estimant que la seule conséquence d’une annulation de la décision de classement était l’obligation de rouvrir la procédure préliminaire d’examen. Or, dans le cas où le juge aurait directement constaté une violation de l’article 87 CE, la Commission aurait dû tirer les conséquences de l’existence d’une aide d’État, ce qui, aux termes de l’article 88, paragraphe 2, CE, aurait impliqué que l’État intéressé devait supprimer l’aide ou la modifier dans le délai que la Commission aurait déterminé.

48 Par son quatrième moyen, la requérante fait grief au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en méconnaissant l’autorité de la chose jugée résultant de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité. En effet, il résulterait du point 40 de cet arrêt que la Commission ne peut perpétuer un état d’inaction dans le cadre de la procédure d’examen des aides d’État. Or, par le retrait de l’acte attaqué, la Commission serait précisément revenue à l’état de la situation antérieure à l’adoption de cette décision et le Tribunal, en ne censurant pas un tel retrait, aurait commis une erreur de droit. Dès lors, il ne serait plus possible à la Commission de maintenir un état d’incertitude. Elle serait, au contraire, obligée de décider et de se soumettre éventuellement à la décision de la juridiction communautaire.

49 La Commission rétorque, d’emblée, que l’ensemble des griefs relatifs au retrait de l’acte attaqué concernent non pas l’ordonnance attaquée, mais uniquement le retrait de cet acte, lequel ne faisait pas l’objet du litige devant le Tribunal. En outre, la partie du pourvoi relative à la légalité de la décision de retrait de l’acte attaqué présenterait un caractère abusif. En effet, la Commission a retiré l’acte attaqué au bénéfice de la requérante et potentiellement au détriment de sa concurrente.
La requérante n’aurait, dès lors, aucun intérêt à soulever la question du délai concernant un retrait censé lui rendre service.
Il en serait de même de l’argument relatif à la motivation de la décision de retrait. Ces arguments devraient, dès lors, être rejetés comme étant manifestement irrecevables. En tout état de cause, la Commission estime qu’il était clairement indiqué, dans la lettre du 26 septembre 2008, qu’elle procédait à ce retrait compte tenu de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, que la requérante connaissait puisqu’elle était elle-même partie requérante dans l’affaire ayant donnée lieu à cet arrêt.

50 Sur le fond, la Commission répond globalement aux moyens relatifs au détournement de pouvoir ainsi qu’aux conséquences de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, ces moyens tournant, selon elle, autour de l’idée selon laquelle elle aurait simplement souhaité éviter le contrôle juridictionnel de l’acte attaqué et serait revenue à un état d’inaction. Ces affirmations seraient cependant erronées puisque, ayant rouvert la phase préliminaire d’examen, elle examinerait actuellement les données du dossier.

51 De plus, la requérante n’établirait pas les raisons pour lesquelles la Commission serait tenue d’ouvrir une procédure formelle d’examen. Qui plus est, le Tribunal ne pourrait pas décider ultra petita. Or, à la suite du retrait de l’acte attaqué, le recours en annulation serait devenu sans objet et toute autre conclusion concernant le procedere de la Commission ne serait pas couverte par les conclusions de la requête.

52 Athens Resort Casino AE Symmetochon fait valoir, quant à elle, que, en l’absence de règles spéciales, les principes généraux qui régissent la révocation des actes administratifs sont les principes de légalité et de protection de la confiance légitime de l’administré. Or, dans la mesure où la requérante contesterait, depuis le début, la légalité de l’acte attaqué, elle ne pourrait pas se prévaloir de ce principe de protection de la confiance légitime. En outre, en ce qui concerne la motivation de l’acte, il ne serait pas indispensable, selon la jurisprudence de la Cour, qu’elle découle de l’acte lui-même, mais pourrait être déduite, de manière indirecte, des règles applicables ou du contexte de l’acte en cause.

53 En outre, Athens Resort Casino AE Symmetochon considère, d’une part, que non seulement la Commission n’aurait pas évité le contrôle juridictionnel, mais serait, au contraire, allée «au-delà» de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, dans la mesure où elle aurait décidé de recommencer l’enquête, acceptant ainsi de découvrir de nouveaux éléments dont elle n’avait pas eu connaissance. D’autre part, il ressortirait uniquement de cet arrêt que la Commission n’avait pas le droit d’être inactive et devait, dans le délai raisonnable du dépôt de la plainte, terminer la procédure en question en prenant une décision et non pas revenir à la procédure d’examen préliminaire qui n’était, dans le cadre de cette affaire, plus permise.

Appréciation de la Cour

Sur la recevabilité

54 Concernant l’irrecevabilité alléguée, des griefs mettant en cause la légalité du retrait de l’acte attaqué, en raison du fait qu’ils portent sur la décision de retrait, il y a lieu de relever que ces griefs sont bien dirigés contre l’ordonnance attaquée et non contre la décision de retrait. En effet, la requérante, dans ses différents moyens, reproche, en substance, au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en prenant en considération le retrait de l’acte attaqué, alors même que ce retrait était illégal.

55 S’agissant de l’argument selon lequel ces mêmes griefs seraient irrecevables dans la mesure où la décision de retrait ne faisait pas l’objet du litige devant le Tribunal, il convient de constater qu’il ressort au contraire de l’ordonnance attaquée que ces griefs ont bien été soumis par la requérante au Tribunal et qu’ils entraient dans le cadre de ce litige. En effet, dans l’ordonnance attaquée, le Tribunal s’est prononcé sur le point de savoir si, en vertu de la lettre de la Commission du 26 septembre 2008, par laquelle cette institution annonçait notamment le retrait de l’acte attaqué, le recours contre cet acte était devenu sans objet. En outre, ainsi qu’il ressort des points 23 à 30 de ladite ordonnance, la requérante a contesté devant le Tribunal la légalité du retrait annoncé dans ladite lettre du 26 septembre 2008.

56 Enfin, il n’est pas fondé de soutenir que la requérante n’avait aucun intérêt à contester l’appréciation du Tribunal concernant la légalité du retrait de l’acte attaqué puisque cet intérêt dépendait directement de la réponse à la question de savoir si le recours contre l’acte attaqué était ou non devenu sans objet, laquelle constitue l’objet du présent litige.

57 Il s’ensuit que les moyens du pourvoi sont recevables dans leur intégralité.

Sur le fond

58 Par ses premier, deuxième et quatrième moyens, la requérante reproche au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en jugeant qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur le recours, dans la mesure où la décision de la Commission du 26 septembre 2008 constituait un acte de retrait de l’acte attaqué, alors que ce retrait était illégal.

59 À titre liminaire, il y a lieu de relever que, en faisant valoir, à cet égard, que le retrait de l’acte attaqué n’était pas intervenu dans un délai raisonnable, la requérante s’appuie sur une jurisprudence qui concerne le retrait rétroactif d’un acte administratif illégal générateur de droits subjectifs (voir arrêts du 9 mars 1978, Herpels/Commission, 54/77, Rec. p.
585, point 38; du 3 mars 1982, Alpha Steel/Commission, 14/81, Rec. p. 749, point 10; du 26 février 1987, Consorzio Cooperative d’Abruzzo/Commission, 15/85, Rec. p. 1005, point 12, et du 17 avril 1997, de Compte/Parlement, C-90/95 P, Rec. p. I-1999, point 35).

60 Toutefois, il est constant que l’acte attaqué ne constitue pas, à l’égard de la requérante, un acte créateur de droits, mais un acte lui faisant grief. Dès lors, la jurisprudence citée au point précédent n’est pas pertinente en l’espèce.

61 Cela étant, il convient de relever que, en l’espèce, la Commission a fait savoir à la requérante, dans sa lettre du 26 septembre 2008, que, au vu de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, elle retirait la lettre litigieuse, rouvrait la procédure préliminaire d’examen, réitérait sa demande précédente, invitant la requérante à lui soumettre des éléments de nature à prouver l’octroi d’une aide d’État, et qu’elle avait procédé au retrait de l’acte attaqué.

62 Or, dans l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, la Cour a rappelé quelles étaient les obligations de la Commission lorsqu’un intéressé déclenche, en vertu des articles 10, paragraphe 1, et 20, paragraphe 2, première phrase, du règlement n° 659/1999, la phase préliminaire d’examen prévue à l’article 88, paragraphe 3, CE.

63 La Cour a ainsi considéré que l’article 13, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999 impose à la Commission, une fois les observations supplémentaires éventuellement déposées par les intéressés, ou le délai raisonnable expiré, de clôturer la phase préliminaire d’examen par l’adoption d’une décision au titre de l’article 4, paragraphes 2, 3 ou 4, de ce règlement, à savoir, soit une décision constatant l’inexistence de l’aide, soit celle de ne pas soulever d’objections, soit celle d’ouvrir la procédure formelle d’examen (voir arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, point 40).

64 La Commission n’est dès lors pas autorisée à perpétuer un état d’inaction pendant la phase préliminaire d’examen. Le moment venu, il lui appartient soit d’ouvrir la phase d’examen suivante, soit de classer l’affaire en adoptant une décision en ce sens et, lorsque la Commission prend une telle décision à la suite d’informations fournies par une partie intéressée, elle lui envoie une copie de cette décision (voir arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, point 40).

65 Or, en l’espèce, la Cour a jugé que la Commission avait pris, par l’acte attaqué, un acte de classement administratif de l’affaire.
Par cet acte, ladite institution a décidé de mettre fin à la procédure préliminaire d’examen déclenchée par la requérante, a constaté que l’enquête entamée n’avait pas permis de conclure à l’existence d’une aide au sens de l’article 87 CE et a implicitement refusé d’ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE (voir arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, points 51 et 52).

66 La Cour a ainsi estimé que la Commission avait adopté une position définitive sur la demande de la requérante tendant à faire constater une violation des articles 87 CE et 88 CE. En outre, comme l’acte attaqué a empêché la requérante de présenter ses observations dans le cadre d’une procédure formelle d’examen visée à l’article 88, paragraphe 2, CE, il a produit des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts de celle-ci. Dès lors, selon la Cour, l’acte attaqué constitue un acte attaquable au sens de l’article 230 CE (voir arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, points 58, 61 et 62).

67 La requérante, en sa qualité de bénéficiaire des garanties de procédure prévues à l’article 88, paragraphe 2, CE, était donc en droit de contester la légalité de l’acte attaqué en tant que personne directement et individuellement concernée par l’acte en cause au sens de l’article 230, quatrième alinéa, CE (voir, en ce sens, arrêt du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink’s France, C-367/95 P, Rec. p. I-1719, points 41 et 48). Plus précisément, elle était en droit de faire contrôler, par le juge communautaire, l’appréciation faite par la Commission selon laquelle, en l’état des éléments dont elle disposait le 2 juin 2004, cette dernière pouvait légitimement procéder au classement de l’affaire et, implicitement, dire qu’il n’y avait pas lieu à l’ouverture d’une procédure formelle d’examen.

68 Si la Commission était en droit de retirer un acte tel que l’acte attaqué dans les conditions de l’espèce, elle pourrait perpétuer un état d’inaction pendant la phase préliminaire d’examen d’une façon contraire aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 13, paragraphe 1, et 20, paragraphe 2, du règlement n° 659/1999 et échapper à tout contrôle juridictionnel. En effet, ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 101 de ses conclusions, il suffirait à cette institution de classer la plainte déposée par une partie intéressée, puis, après l’introduction d’un recours de cette partie, de retirer la décision de classement, de rouvrir la phase d’examen préliminaire et de répéter ces opérations autant de fois que nécessaire pour échapper à tout contrôle juridictionnel de son action.

69 Admettre une telle possibilité irait, au demeurant, à l’encontre de la sécurité juridique que le règlement n° 659/1999 vise justement à accroître, ainsi qu’il résulte de ses troisième, septième et onzième considérants.

70 Or, eu égard aux exigences de bonne administration et de sécurité juridique ainsi qu’au principe d’une protection juridictionnelle effective, il doit être considéré, d’une part, que la Commission ne peut procéder au retrait d’une décision de classement d’une plainte concernant une prétendue aide illégale que pour réparer une illégalité affectant ladite décision et, d’autre part, qu’elle ne peut, à la suite d’un tel retrait, reprendre la procédure à un stade antérieur au point précis auquel l’illégalité constatée est intervenue.

71 En l’espèce, il n’apparaît pas que la lettre du 26 septembre 2008 visait à réparer une illégalité dont était affecté l’acte attaqué. En effet, ladite lettre n’indique pas la nature de l’illégalité, dont l’acte attaqué était entaché, qui seule pouvait en justifier le retrait.

72 Dans cette lettre, la Commission a simplement fait savoir à la requérante que, «[v]u l’arrêt [Athinaïki Techniki/Commission, précité], les services de la DG concurrence vous notifient le retrait de cette lettre et la réouverture du dossier susmentionné».
Or, il est constant que, dans cet arrêt, la Cour ne s’est pas prononcée sur la légalité de l’acte attaqué, mais uniquement sur la qualification de celui-ci d’acte attaquable, de sorte que ce simple renvoi n’est pas susceptible de justifier la décision de retrait de l’acte attaqué.

73 Par ailleurs, s’agissant de l’argument de la Commission selon lequel le retrait de l’acte attaqué se serait imposé dès lors qu’il n’aurait pas été motivé à suffisance de droit, il doit être constaté qu’une telle illégalité aurait pu être réparée par l’adoption d’une nouvelle décision de classement et n’aurait donc, en tout état de cause, pas justifié la réouverture de la phase préliminaire d’examen.

74 À la lumière de l’ensemble de ces éléments, il convient de constater que c’est à tort que le Tribunal a considéré que la Commission était en droit de procéder au retrait de l’acte attaqué dans les conditions énoncées dans la lettre du 26 septembre 2008.

75 Il s’ensuit que les premier, deuxième et quatrième moyens invoqués par la requérante au soutien de son pourvoi et selon lesquels elle reproche au Tribunal d’avoir jugé que l’acte attaqué avait été retiré alors que ce retrait était illégal sont fondés.

76 Dans ces conditions, il n’est pas nécessaire d’examiner le troisième moyen invoqué par la requérante.

77 Il découle de ce qui précède qu’il y a lieu d’accueillir le pourvoi et d’annuler l’ordonnance attaquée.

Sur le renvoi de l’affaire au Tribunal

78 Il résulte de l’article 61, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne que, lorsque le pourvoi est fondé, la Cour peut soit statuer elle-même définitivement sur le litige, lorsque celui-ci est en état d’être jugé, soit renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour qu’il statue.

79 Dans les circonstances de l’espèce, la Cour estime qu’elle n’est pas en mesure de juger l’affaire puisque le recours de la requérante à l’encontre de l’acte attaqué n’a pas été examiné au fond par le Tribunal.

80 L’affaire doit dès lors être renvoyée devant le Tribunal pour qu’il statue sur les conclusions de la requérante tendant à l’annulation de l’acte attaqué.

Sur les dépens

81 L’affaire étant renvoyée devant le Tribunal, il convient de réserver les dépens afférents à la présente procédure de pourvoi.

Par ces motifs, la Cour (troisième chambre) déclare et arrête:

1) L’ordonnance du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 29 juin 2009, Athinaïki Techniki/Commission (T-94/05), est annulée.

2) L’affaire est renvoyée devant le Tribunal de l’Union européenne.

3) Les dépens sont réservés.

Signatures

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* Langue de procédure: le français.