CJUE, n° C-724/17, Conclusions de l'avocat général de la Cour, Vantaan kaupunki contre Skanska Industrial Solutions Oy e.a, 6 février 2019

1.

Cette affaire concerne les conditions qui sous-tendent la responsabilité civile pour violation du droit de la concurrence de l’Union européenne, responsabilité que feu l’avocat général Van Gerven avait fermement préconisée dans les conclusions fondatrices qu’il a présentées, il y a quelque 25 ans, dans l’affaire Banks ( 2 ). Ces conclusions m’ont impressionné à l’époque et elles restent encore à ce jour une source d’inspiration. C’est donc un plaisir de pouvoir achever mon mandat d’avocat général en présentant à mon tour des conclusions dans ce domaine même et de pouvoir me fonder sur les enseignements des conclusions présentées dans l’affaire Banks.

2.

Le domaine de la responsabilité civile a connu, depuis lors, des développements jurisprudentiels ( 3 ) et législatifs ( 4 ) importants. Néanmoins, plusieurs questions fondamentales n’ont pas encore reçu de réponse. L’une d’elles est la question qui concerne les personnes pouvant être tenues à la réparation du préjudice dû à une infraction au droit de la concurrence.

3.

Dans le cadre de la mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union par les autorités publiques, l’application du principe de la continuité économique sert à déterminer les responsables de la violation de ces règles. Fondé sur une interprétation large de la notion d’« entreprise » à laquelle les dispositions en matière de concurrence contenues dans le traité se réfèrent, ce principe exige que la responsabilité ne soit pas limitée à la personne morale qui a participé au comportement anticoncurrentiel. Dans le cas d’une restructuration ou d’autres modifications dans la structure d’entreprise, une sanction pécuniaire peut être infligée à toute entité qui, d’un point de vue économique, est identique à l’entité ayant enfreint le droit de la concurrence de l’Union ( 5 ).

4.

La présente affaire soulève la question de savoir si ce principe fondamental du droit de la concurrence de l’Union doit également être appliqué dans le cadre de la mise en œuvre de ce droit sur l’initiative de la sphère privée (private enforcement). Plus spécifiquement, la question qui se pose à la Cour est de savoir si, dans le cadre d’une action de droit privé en dommages et intérêts, une société qui a poursuivi l’activité économique d’une autre société ayant participé à une entente peut être tenue de payer des dommages et intérêts pour le préjudice que la violation de l’article 101 TFUE a causé.

5.

En droit finlandais, seule l’entité juridique qui a causé le préjudice est, en principe, tenue de payer des dommages et intérêts.

6.

Selon le droit finlandais des sociétés, toute société à responsabilité limitée est une entité juridique distincte, dotée de son propre patrimoine et de sa propre responsabilité.

7.

En outre, en ce qui concerne les conditions préalables d’une indemnisation dans le cadre de la responsabilité extracontractuelle, le droit finlandais veut que toute personne qui cause délibérément ou par négligence un préjudice à une autre personne soit tenue de l’indemniser.

8.

Il existait en Finlande, entre les années 1994 et 2002, une entente sur le marché de l’asphalte. Par décision du 29 septembre 2009, le Korkein hallinto-oikeus (Cour administrative suprême, Finlande) a infligé des sanctions pécuniaires à sept sociétés en raison d’un comportement anticoncurrentiel, jugé contraire à la loi finlandaise sur les restrictions à la concurrence et (eu égard à l’effet de cette entente sur le commerce entre États membres) aux dispositions qui sont prévues actuellement à l’article 101 TFUE.

9.

L’une des sociétés condamnées à payer une sanction pécuniaire était Lemminkäinen Oyj, avec qui la Vantaan kaupunki (ville de Vantaa, Finlande, ci-après la « ville de Vantaa ») avait conclu plusieurs contrats de travaux d’asphaltage, entre les années 1998 et 2001.

10.

À la différence de Lemminkäinen, certaines autres sociétés impliquées dans l’entente, à savoir Sata-Asfaltti Oy, Interasfaltti Oy et Asfalttineliö Oy, avaient été dissoutes depuis lors dans le cadre de procédures de liquidation volontaire, et leurs seuls actionnaires respectifs, connus à présent sous le nom de Skanska Industrial Solutions Oy, de NCC Industry Oy et d’Asfaltmix Oy, avaient acquis les actifs de leurs filiales et avaient poursuivi les activités économiques desdites filiales.

11.

En application du principe de continuité économique, le Korkein hallinto-oikeus (Cour administrative suprême) a infligé une sanction pécuniaire à Skanska Industrial Solutions, pour son propre comportement ainsi que pour le comportement de Sata-Asfaltti, à NCC Industry pour le comportement d’Interasfaltti, et à Asfaltmix pour le comportement d’Asfalttineliö.

12.

À la suite de la décision du Korkein hallinto-oikeus (Cour administrative suprême), la ville de Vantaa a intenté une action en responsabilité civile devant le Helsingin käräjäoikeus (tribunal de première instance de Helsinki, Finlande) contre les sociétés qui avaient été condamnées à payer des sanctions pécuniaires, y compris Skanska Industrial Solutions, NCC Industry et Asfaltmix.

13.

Dans cette procédure, la ville de Vantaa a demandé que ces sociétés répondent solidairement de la réparation du préjudice causé par les prix excessifs des travaux d’asphaltage qu’elle avait eu à payer du fait de l’entente. Skanska Industrial Solutions, NCC Industry et Asfaltmix ont contesté l’action en dommages et intérêts au motif, notamment, qu’elles ne pouvaient pas être tenues pour responsables d’un préjudice prétendument causé par des sociétés juridiquement indépendantes. Elles ont soutenu en conséquence que les demandes d’indemnisation auraient dû être dirigées contre les sociétés qui ont été dissoutes dans les procédures de liquidation. Selon elles, puisque les demandes n’ont pas été produites dans les procédures de liquidation volontaire par lesquelles les sociétés qui avaient participé à l’entente ont été dissoutes, les obligations ont cessé d’exister.

14.

La question qui se trouve au cœur de la procédure au principal est donc de savoir si Skanska Industrial Solutions, NCC Industry et Asfaltmix peuvent être tenues de payer des dommages et intérêts pour le préjudice causé par le comportement anticoncurrentiel de Sata-Asfaltti, d’Interasfaltti et d’Asfalttineliö. À cet égard, le Helsingin käräjäoikeus (tribunal de première instance de Helsinki) et la juridiction d’appel ont adopté des positions divergentes.

15.

Le Helsingin käräjäoikeus (tribunal de première instance de Helsinki) a jugé que, si le principe de continuité économique n’était pas appliqué dans une telle situation, il pourrait être impossible ou déraisonnablement difficile en pratique pour une personne d’obtenir la réparation du préjudice causé par une violation des règles de concurrence concernées. Il en va ainsi en particulier lorsque la société qui a commis l’infraction a cessé ses activités et qu’elle a été dissoute. Dans ces conditions, le Helsingin käräjäoikeus (tribunal de première instance de Helsinki) a considéré que, aux fins d’assurer l’effectivité de l’article 101 TFUE, tant l’imputation de la responsabilité pour ce qui concerne les sanctions pécuniaires que l’imputation de la responsabilité pour ce qui concerne les dommages et intérêts devaient être faites par application des mêmes principes. Le Helsingin käräjäoikeus (tribunal de première instance de Helsinki) a ainsi conclu que Skanska Industrial Solutions, NCC Industry et Asfaltmix étaient tenues de payer des dommages et intérêts du fait du comportement anticoncurrentiel de Sata-Asfaltti, d’Interasfaltti et d’Asfalttineliö.

16.

La juridiction d’appel compétente saisie du recours contre cette décision, le Helsingin hovioikeus (cour d’appel de Helsinki, Finlande), a jugé qu’il n’y avait aucun fondement pour appliquer le principe de continuité économique dans des procédures en responsabilité civile pour violation du droit de la concurrence. Selon le Helsingin hovioikeus (cour d’appel de Helsinki), la nécessité d’assurer l’effectivité du droit de la concurrence de l’Union ne saurait être invoquée pour justifier une atteinte aux principes fondamentaux de la responsabilité extracontractuelle que prévoit le système juridique national. Les principes régissant l’imposition d’une sanction pécuniaire ne peuvent pas être utilisés dans le cadre d’une action en responsabilité civile, en l’absence de toute disposition plus précise à cet effet. Le Helsingin hovioikeus (cour d’appel de Helsinki) a donc rejeté les demandes de la ville de Vantaa dans la mesure où elles étaient dirigées contre Skanska Industrial Solutions, contre NCC Industry et contre Asfaltmix, pour le comportement de Sata-Asfaltti, d’Interasfaltti et d’Asfalttineliö.

17.

Dans la même procédure, le Helsingin hovioikeus (cour d’appel de Helsinki) a condamné Lemminkäinen à payer des dommages et intérêts à la ville de Vantaa pour le préjudice causé par l’entente. Lemminkäinen a entre-temps payé à la ville de Vantaa les dommages et intérêts auxquels elle avait été condamnée.

18.

Toutefois, de même que la ville de Vantaa, Lemminkäinen a demandé à être admise à introduire un pourvoi devant le Korkein oikeus (Cour suprême, Finlande) et elle y a été autorisée. Lemminkäinen soutient, entre autres, que le montant des dommages et intérêts qu’elle a été condamnée à payer doit être réduit, parce que la ville de Vantaa n’a pas réclamé des dommages et intérêts aux sociétés (à présent dissoutes) qui avaient participé à l’entente. Pour ce qui est de la ville de Vantaa, celle-ci a été autorisée à introduire un pourvoi devant le Korkein oikeus (Cour suprême) en ce qui concerne la question de savoir si la responsabilité civile de Skanska Industrial Solutions, de NCC Industry et d’Asfaltmix peut être engagée sur la base du principe de continuité économique.

19.

Eu égard aux arguments susmentionnés qui lui ont été soumis, le Korkein oikeus (Cour suprême) doit trancher à présent la question de savoir si une obligation de réparation peut être retenue à l’encontre d’une société ayant repris l’activité économique d’une entité qui a participé à une entente et qui a été dissoute dans le cadre d’une procédure de liquidation volontaire. À cet égard, la juridiction de renvoi expose que le principe de base du droit finlandais pour la responsabilité extracontractuelle est que seule la personne (morale) qui a causé le dommage peut être tenue de payer une indemnisation. Il en est ainsi sauf dans certaines circonstances où il est jugé nécessaire de lever l’autonomie de la personne morale (lifting the corporate veil) pour éviter un contournement abusif de la responsabilité.

20.

Éprouvant des doutes quant à l’interprétation qu’il convient de donner au droit de l’Union, Korkein oikeus (Cour suprême) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

21.

Des observations écrites ont été déposées par la ville de Vantaa, par Skanska Industrial Solutions, par NCC Industry et par Asfaltmix, par les gouvernements finlandais, italien et polonais, ainsi que par la Commission européenne. À l’exception d’Asfaltmix et des gouvernements italien et polonais, les parties intéressées qui ont participé à la procédure écrite ont également présenté des observations orales lors de l’audience du 16 janvier 2019.

22.

La présente affaire touche à un aspect fondamental de la mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union sur l’initiative de la sphère privée : l’interaction entre le droit de l’Union et les droits nationaux des États membres régissant les actions en dommages et intérêts fondées sur la violation du droit de la concurrence de l’Union. En effet, les principes qui sous-tendent la responsabilité civile pour une infraction au droit de la concurrence de l’Union sont dans une large mesure fondés sur la jurisprudence de la Cour. Néanmoins, même si la Cour a inféré des traités le droit de demander des dommages et intérêts pour une violation du droit de la concurrence de l’Union ( 6 ) et donné des précisions sur certains aspects plus spécifiques du droit de demander une réparation ( 7 ), la mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union sur l’initiative de la sphère privée se fonde aussi sur le droit privé des États membres et sur leurs règles nationales de procédure.

23.

Le législateur de l’Union a cherché à clarifier l’interaction du droit de l’Union et des droits nationaux des États membres dans la directive 2014/104, instrument qui n’est pas applicable, ratione temporis, à la présente affaire. Si elle a désormais harmonisé certains aspects des actions en dommages et intérêts intentées devant les juridictions nationales pour une violation du droit de la concurrence, la directive 2014/104 n’a cependant, tout comme la jurisprudence, pas donné de réponse à certaines questions de principe.

24.

L’une de ces questions est de savoir comment (et, plus particulièrement, sur quel fondement juridique) il y a lieu de déterminer les personnes qui doivent être tenues pour responsables du préjudice causé par une violation du droit de la concurrence de l’Union. La présente affaire offre à la Cour l’occasion d’aborder cette question, car elle l’invite à déterminer dans quelle mesure le droit de l’Union dicte la façon dont la responsabilité doit être imputée dans le cadre d’actions de droit privé, intentées devant les juridictions nationales, en réparation d’un préjudice résultant d’une violation du droit de la concurrence.

25.

Avant de me pencher sur cette question, il me semble indiqué de formuler quelques remarques liminaires sur le système de la mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union sur l’initiative de la sphère privée.

26.

De manière générale, pour ce qui concerne la responsabilité extracontractuelle dans les systèmes juridiques européens, une partie peut demander la réparation d’un préjudice causé par un acte ou un comportement particulier au moyen d’une action de droit privé en dommages et intérêts. Cependant, en fonction du système juridique, les limites précises de telles demandes intentées devant les juridictions sont régies par des règles et des principes très différents. La diversité des traditions juridiques des États membres explique pourquoi il existe des divergences, entre autres, quant au type de comportement pouvant entraîner une responsabilité (en raison, par exemple, d’un acte dommageable, d’un délit, d’un quasi-délit ou d’une responsabilité objective), quant aux personnes considérées comme étant lésées, quant au lien de causalité, quant aux personnes pouvant être tenues pour responsables du préjudice allégué, et quant aux types de préjudices pouvant être réparés.

27.

En dépit de ces différences, cependant, en Europe, les demandes en dommages et intérêts tendent à opérer essentiellement une élimination de tout le dommage (restitutio ad integrum). Même si l’obligation de payer des dommages et intérêts peut aussi avoir une fonction dissuasive dans certains contextes, la responsabilité pour ce qui concerne les dommages et intérêts en tant qu’élément dissuasif (ou en tant que sanction) autonome d’un comportement indésirable est sans doute un phénomène moins généralisé dans le paysage juridique européen.

28.

Or, dans le cadre du droit de la concurrence de l’Union, les actions en réparation tendent à remplir les deux fonctions. D’une part, une demande de réparation d’un dommage causé par une violation du droit de la concurrence de l’Union revêt une fonction compensatoire : elle permet aux personnes de demander la réparation intégrale de tout préjudice prétendument subi du fait d’une violation du droit de la concurrence de l’Union ( 8 ). D’autre part, une demande de droit privé en réparation du préjudice causé par une violation du droit de la concurrence peut aussi avoir un effet dissuasif, complétant ainsi la mise en œuvre du droit par la sphère publique.

29.

En employant les termes forts de droits et d’effectivité des règles de concurrence du droit de l’Union, la Cour a accordé une importance particulière à l’effet dissuasif des actions en dommages et intérêts pour violation du droit de la concurrence de l’Union.

30.

Dans l’arrêt Courage et Crehan ( 9 ) et l’arrêt Manfredi e.a. ( 10 ), la Cour a posé les fondements d’un système de mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union sur l’initiative de la sphère privée. Elle y a établi le droit – de toute personne – de demander des dommages et intérêts pour le préjudice causé par un comportement anticoncurrentiel ( 11 ).

31.

Il ressort de la jurisprudence qu’un droit de demander des dommages et intérêts n’a toutefois pas été établi simplement pour assurer la réparation du préjudice causé par un comportement anticoncurrentiel. Ce droit a aussi été attaché à la nécessité d’assurer la pleine effectivité du droit de la concurrence de l’Union ( 12 ). À cet égard, la Cour a spécifiquement admis qu’un tel droit renforçait l’effectivité du droit de la concurrence de l’Union, et ce parce qu’il décourage les entreprises à conclure des accords anticoncurrentiels ou à participer à d’autres pratiques et ententes anticoncurrentielles qui sont souvent dissimulées. Ainsi, les actions en responsabilité civile devant les juridictions nationales sont un outil pour maintenir une concurrence effective dans l’Union ( 13 ). En d’autres termes, ces actions ont pour effet de dissuader les entreprises de se livrer à des comportements nocifs à la concurrence.

32.

Il importe de souligner toutefois que, bien qu’elle ait établi un droit de demander des dommages et intérêts au titre de l’article 101 TFUE, la Cour s’est abstenue jusqu’à présent de définir clairement les conditions fondamentales de la responsabilité civile. En outre, par principe, le cadre procédural et matériel nécessaire pour obtenir des dommages et intérêts devant une juridiction relève clairement du domaine du droit national ( 14 ). Ainsi que la Cour l’a jugé dans les arrêts qu’elle a rendus depuis l’arrêt Courage et Crehan et l’arrêt Manfredi e.a., en l’absence de règles du droit de l’Union en la matière, les États membres doivent fixer les modalités d’exercice du droit de demander la réparation du préjudice résultant d’une violation de l’article 101 TFUE (ou de l’article 102 TFUE), y compris les règles relatives à l’application de la notion de « lien de causalité ». Les États membres doivent néanmoins veiller à ce que ces modalités nationales respectent les principes d’équivalence et d’effectivité ( 15 ).

33.

La question qui se pose alors est de savoir quels sont donc les aspects concernant les actions en dommages et intérêts qui sont régis par le droit de l’Union et quels sont ceux qui, au contraire, sont régis par les droits nationaux. À mon sens, une réponse à cette question peut être déduite d’une jurisprudence plus récente.

34.

L’arrêt Kone e.a. ( 16 ) a apporté des éclaircissements sur cette question. Dans cette affaire, la Cour a jugé que les victimes d’un « prix de protection » (umbrella pricing), c’est-à-dire des personnes qui ont indirectement subi un préjudice du fait de l’accroissement des prix dû à une violation de l’article 101 TFUE, peuvent demander la réparation de ce préjudice par une action de droit privé en dommages et intérêts. Elle a ainsi considéré que l’article 101 TFUE s’opposait à une règle de droit national en matière de lien de causalité qui exclut dès le départ de pouvoir demander des dommages et intérêts pour des prix de protection ( 17 ).

35.

Deux constatations liées s’imposent.

36.

Premièrement, la Cour a réaffirmé dans l’arrêt Kone e.a. que les États membres devaient régler les modalités d’exercice du droit de demander des dommages et intérêts pour le préjudice résultant d’une entente ou d’une pratique interdite par l’article 101 TFUE, y compris celles relatives à l’application de la notion de « lien de causalité ». Les États membres doivent néanmoins veiller à ce que ces modalités respectent les principes d’équivalence et d’effectivité, c’est-à-dire que ces règles ne peuvent pas être moins favorables que celles des recours que le droit national confère pour des atteintes similaires ni rendre excessivement difficile ou pratiquement impossible l’exercice des droits conférés par le droit de l’Union ( 18 ).

37.

Compte tenu de cette affirmation, il pourrait donc sembler que la compatibilité avec le droit de l’Union de toute règle nationale régissant les actions en dommages et intérêts pour violation du droit de la concurrence doive être appréciée au regard du critère classique de l’équivalence et de l’effectivité. Or, il faut garder à l’esprit que, après avoir énoncé cette affirmation générale, la Cour a jugé que, dans le domaine particulier du droit de la concurrence, l’application des règles nationales pertinentes ne pouvait pas porter atteinte à l’application effective de l’article 101 TFUE ( 19 ). En effet, la suite de l’arrêt démontre que la Cour a alors procédé à une appréciation fondée sur la pleine effectivité de l’article 101 TFUE ( 20 ).

38.

Le raisonnement suivi par la Cour me paraît clairement exiger davantage qu’une appréciation fondée sur les principes d’équivalence et d’effectivité. Selon moi, il préconise une appréciation de la compatibilité de la règle nationale en cause au regard de la pleine effectivité d’une disposition du traité, à savoir celle de l’article 101 TFUE.

39.

Entre, d’une part, une appréciation fondée sur les principes d’équivalence et d’effectivité et, d’autre part, une appréciation fondée sur la pleine effectivité de l’article 101 TFUE, il existe une différence importante. Cette différence permet de déterminer la ligne de démarcation entre les questions régies, respectivement, par le droit de l’Union et par les systèmes juridiques nationaux des États membres.

40.

J’interprète la jurisprudence en ce sens que le critère classique de l’équivalence et de l’effectivité n’est appliqué que pour « les modalités d’exercice du droit de demander réparation » devant les juridictions nationales. Autrement dit, ce critère s’applique pour ce qui est des règles qui (dans un sens ou un autre) se rapportent à l’application du droit de demander des dommages et intérêts devant une juridiction ( 21 ). De telles règles doivent être établies par les États membres.

41.

En revanche, dès lors qu’il s’agit des conditions constitutives du droit de demander des dommages et intérêts (comme le lien de causalité), ces conditions sont régies par l’article 101 TFUE.

42.

Certes, dans l’arrêt Kone e.a., la Cour s’est abstenue de donner une définition positive, en droit de l’Union, de la notion de « lien de causalité », et ce à l’encontre de la proposition de Madame l’avocate générale Kokott ( 22 ). La Cour a procédé, au contraire, avec prudence (comme elle fait souvent) et a limité sa réponse à ce qui était strictement nécessaire dans l’affaire qui était alors soumise à son examen ( 23 ). C’est donc en se référant à la pleine effectivité de l’article 101 TFUE que la Cour a jugé que cette disposition du traité s’opposait à une règle nationale en matière de lien de causalité qui exclut dès le départ la possibilité de demander des dommages et intérêts sur le fondement de l’existence de prix de protection.

43.

En d’autres termes, bien que la Cour ne se soit pas encore prononcée sur le sens de la notion de « lien de causalité », il ne devrait pas, selon moi, en être déduit que les conditions fondamentales d’une demande de dommages et intérêts sont régies par le droit national.

44.

Deuxièmement, en tant que corollaire immédiat de l’importance accordée à la pleine effectivité de l’article 101 TFUE, la raison d’être d’un droit de demander des dommages et intérêts pour le préjudice causé par une violation du droit de la concurrence de l’Union a solidement été rattachée, dans l’arrêt Kone e.a., à la dissuasion. En effet, en écartant l’applicabilité d’une règle exigeant un lien de causalité direct pour établir la responsabilité civile, la Cour a jugé que l’article 101 TFUE s’opposait à une règle nationale excluant que des sociétés ayant participé à une entente répondent sur le plan civil des dommages causés par une augmentation des prix du marché due au comportement anticoncurrentiel ( 24 ).

45.

Les « dommages » causés par un prix de protection est une conséquence d’une décision de fixation des prix qui est une décision indépendante prise par une personne étrangère au comportement anticoncurrentiel mis en cause. Une telle décision peut affecter un grand nombre de personnes. En conséquence, le nombre de personnes bénéficiant d’un droit de demander des dommages et intérêts pour une violation du droit de la concurrence de l’Union, et ce directement au titre de l’article 101 TFUE (ou au titre de l’article 102 TFUE), s’accroît considérablement. Partant de ce constat, l’enseignement de l’arrêt Kone e.a. constitue un pas déterminant dans l’affermissement du rôle des actions en dommages et intérêts pour violation du droit de la concurrence en tant qu’instrument appelé à dissuader les entreprises de se livrer à des comportements anticoncurrentiels.

46.

Bien que la valeur pratique ajoutée de la solution retenue dans l’arrêt Kone e.a. pour l’effectivité du système global de la mise en œuvre du droit de la concurrence sur l’initiative de la sphère privée puisse faire l’objet de longs développements, l’importance que la Cour a accordée de manière générale à l’effet dissuasif est, à mon sens, justifiée pour plusieurs raisons. J’en soulignerai, brièvement, deux d’entre elles.

47.

Premièrement, ainsi que la Cour l’a observé, la mise en œuvre du droit de la concurrence sur l’initiative de la sphère privée moyennant des actions en réparation offre un élément complémentaire de dissuasion de comportements anticoncurrentiels, dissuasion que, à elle seule, la mise en œuvre du droit par la sphère publique ne parvient pas à mener à bien. Comme cette dernière, la mise en œuvre du droit de la concurrence sur l’initiative de la sphère privée vise à influencer le comportement des entreprises sur le marché, de manière à les dissuader de se livrer à des comportements anticoncurrentiels.

48.

D’une part, lorsque les personnes (qui ont souvent une connaissance directe d’ententes ou d’autres comportements anticoncurrentiels) peuvent se prévaloir d’actions de droit privé effectives, les chances qu’un plus grand nombre de pratiques anticoncurrentielles soient dévoilées et que les contrevenants soient jugés responsables s’en trouvent augmentées ( 25 ). Autrement dit, la probabilité de la détection augmente considérablement. D’autre part, si l’effet dissuasif d’une seule demande en dommages et intérêts est sans doute négligeable, c’est le nombre de demandeurs potentiels qui, conjointement avec la probabilité accrue de la détection, permet d’expliquer pourquoi des mécanismes de mise en œuvre du droit de la concurrence sur l’initiative de la sphère privée (telles les actions en dommages et intérêts) constituent un moyen effectif d’assurer le respect du droit de la concurrence ( 26 ).

49.

Deuxièmement, il y a lieu de garder à l’esprit que le préjudice causé par des comportements anticoncurrentiels est normalement purement économique. Le préjudice direct infligé aux intérêts économiques de certaines parties peut être relativement simple à constater et à démontrer, il n’en demeure pas moins que les violations du droit de la concurrence impliquent aussi un dommage indirect et, de façon plus générale, des effets négatifs sur la structure et sur le fonctionnement du marché. Il va sans dire que devoir chiffrer ou prouver le préjudice, sans parler du lien de causalité, sur le fondement d’une chaîne d’événements contrefactuelle soulève une pléthore de problèmes.

50.

Fondamentalement, toutefois, le vrai préjudice que causent les restrictions illégales de la concurrence est la perte d’efficacité qu’elles engendrent sur le plan économique. Cela signifie que le dommage constaté dans le cadre d’actions en dommages et intérêts fondées sur une violation du droit de la concurrence correspond en réalité à une indication des inefficacités économiques qui résultent de l’infraction et de la perte qui en découle pour la société dans son ensemble en termes de diminution du bien-être des consommateurs. En définitive, selon moi, la fonction compensatoire d’une action en réparation pour une violation du droit de la concurrence reste donc accessoire à la fonction dissuasive que cette action revêt.

51.

Eu égard à ces considérations, je me pencherai à présent plus spécifiquement sur les questions préjudicielles posées par la juridiction de renvoi.

52.

La juridiction de renvoi a posé trois questions préjudicielles à la Cour, deux d’entre elles formant les deux partis possibles en fonction de la réponse qui aura été donnée à la première question préjudicielle. Les trois questions sont intrinsèquement liées et elles tendent à éclaircir une seule et même problématique : celle de savoir si le droit de l’Union exige que, dans le cadre d’une action en responsabilité civile devant une juridiction nationale, une personne soit autorisée à demander la réparation du préjudice causé par une violation du droit de la concurrence de l’Union à une société qui a poursuivi l’activité économique d’une entité ayant participé à une entente ? En substance, il s’agit donc de la question de savoir si, dans ce contexte, il faut appliquer le principe de la continuité économique.

53.

À mon sens, cette question appelle une réponse affirmative.

54.

Pour expliquer pourquoi il en est ainsi, j’aborderai successivement les première et deuxième questions préjudicielles.

55.

Par la première question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande si c’est sur le fondement du droit de l’Union que doivent être déterminées les personnes tenues de payer des dommages et intérêts pour un préjudice causé par un comportement contraire à l’article 101 TFUE ou si cette question est régie par le droit national.

56.

La plupart des parties ayant présenté des observations dans la présente affaire ont fait valoir que la détermination des personnes tenues à la réparation était une question régie par le droit national. Selon elles, la latitude dont les États membres disposent à cet égard est circonscrite par les principes d’équivalence et d’effectivité.

57.

Je ne partage pas ce point de vue.

58.

D’une part, l’article 101 TFUE étant d’effet direct, cette disposition produit des effets juridiques dans les relations entre particuliers et crée ainsi des droits au bénéfice des justiciables que les juridictions nationales doivent sauvegarder. Ainsi qu’il a été précisé ci-dessus, c’est sur le fondement de l’effet direct de l’article 101 TFUE que la Cour a conclu à l’existence d’un droit, pour toute personne, de demander la réparation du préjudice subi par une violation de cette disposition. D’autre part, la Cour a réaffirmé à plusieurs reprises, dans ce cadre, que les modalités d’exercice de ce droit devaient être fixées par les États membres, pour autant que les exigences (minimales) d’équivalence et d’effectivité soient respectées ( 27 ).

59.

La détermination des personnes tenues au paiement de dommages et intérêts pour un préjudice causé par une violation du droit de la concurrence de l’Union constitue-t-elle une telle modalité régissant l’exercice du droit de demander des dommages et intérêts ou s’agit-il d’une condition constitutive de la responsabilité régie par le droit de l’Union ?

60.

Selon moi, il s’agit d’une condition constitutive de la responsabilité, qui est régie par le droit de l’Union.

61.

La question de la détermination des personnes pouvant être tenues au paiement de dommages et intérêts ne constitue pas une question relative à une modalité de l’application concrète d’une demande de dommages et intérêts ou à une règle régissant la mise en œuvre pratique du droit de demander des dommages et intérêts. Cette détermination constitue le pendant du droit de demander la réparation du dommage causé par une violation du droit de la concurrence de l’Union. En effet, l’existence d’un droit de demander des dommages et intérêts fondé sur l’article 101 TFUE présuppose qu’une obligation juridique a été enfreinte ( 28 ). Elle présuppose également qu’une personne est responsable de cette infraction.

62.

Cette personne peut être déduite de l’article 101 TFUE, une disposition qui s’applique aux entreprises. En effet, les destinataires de l’interdiction prévue à l’article 101 TFUE sont les « entreprises », notion que, dans le cadre de la mise en œuvre du droit de la concurrence par la sphère publique et de l’imposition de sanctions pécuniaires, la Cour a appliquée de manière flexible.

63.

Conformément aux principes établis dans la jurisprudence, cette notion comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement. Lorsqu’une telle entité enfreint le droit de la concurrence de l’Union, il lui incombe, selon le principe de responsabilité personnelle, de répondre de cette infraction ( 29 ).

64.

Dès lors, j’éprouve des difficultés à identifier une bonne raison pour laquelle la détermination des personnes tenues au paiement de dommages et intérêts dans le cadre de la responsabilité civile devrait se faire sur un fondement différent – bien au contraire.

65.

Lors de l’audience, la Commission a laissé entendre que le silence de la jurisprudence de la Cour sur ce point et le fait que la directive 2014/104 se réfère désormais spécifiquement à la responsabilité solidaire des entreprises quant aux dommages et intérêts pour une violation du droit de la concurrence ( 30 ) indiquent que cette détermination constitue une question qui relève du droit national, sous réserve du respect des principes d’équivalence et d’effectivité. Néanmoins, le fait que la Cour n’a pas eu l’opportunité de clarifier ce point ou que le législateur de l’Union a inséré une disposition sur la responsabilité solidaire des entreprises dans la directive ne nous éclaire guère quant au fondement normatif sur la base duquel il convient de déterminer les personnes tenues à la réparation ni, d’ailleurs, quant aux principes à appliquer dans le cadre de cette détermination.

66.

La détermination des personnes tenues à la réparation affecte directement l’existence même du droit de demander des dommages et intérêts, de sorte qu’elle constitue une question qui revêt une importance fondamentale, à l’égale du droit de demander des dommages et intérêts lui-même. Cela signifie que, tout comme pour le lien de causalité, qui est une autre condition constitutive de la responsabilité, les personnes tenues à la réparation doivent être déterminées sur la base du droit de l’Union.

67.

Les conditions constitutives de la responsabilité doivent être uniformes ( 31 ). Si les personnes tenues au paiement de dommages et intérêts devaient différer d’un État membre à l’autre, il existerait un risque manifeste que les opérateurs économiques soient traités de manière différente, en fonction de la juridiction nationale qui aurait à connaître de la demande de dommages et intérêts de droit privé. Du point de vue de la mise en œuvre effective du droit de la concurrence de l’Union, laisser la détermination des personnes tenues à la réparation à la libre appréciation des États membres pourrait limiter considérablement le droit de demander des dommages et intérêts. En outre, l’application de règles différentes à travers les États membres sur un point fondamental affectant directement l’existence même d’un droit de demander des dommages et intérêts irait non seulement à l’encontre de l’un des objectifs principaux du droit de la concurrence de l’Union, à savoir créer des conditions de concurrence égales pour toutes les entreprises opérant sur le marché intérieur, mais elle inciterait aussi à rechercher la juridiction la plus avantageuse (forum shopping) ( 32 ).

68.

En définitive, une telle solution aurait un effet préjudiciable sur la fonction dissuasive des actions en dommages et intérêts et, ainsi, sur l’effectivité de la mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union, un objectif auquel la Cour a attaché une importance particulière dans la jurisprudence.

69.

Par conséquent, dans une action en responsabilité civile devant une juridiction nationale, les personnes tenues au paiement de dommages et intérêts pour le préjudice causé par une violation du droit de la concurrence de l’Union devraient être déterminées sur la base du droit de l’Union, en se référant à l’article 101 TFUE (ou, selon le cas, à l’article 102 TFUE).

70.

Cela signifie-t-il alors que le principe de continuité économique devrait être appliqué dans le cadre d’une action en dommages et intérêts intentée devant une juridiction nationale afin de déterminer les personnes tenues au paiement de dommages et intérêts pour un préjudice résultant d’une violation du droit de la concurrence ?

71.

Par la deuxième question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande si, dans le cadre de la détermination des personnes tenues au paiement de dommages et intérêts, doivent être appliqués les mêmes principes que ceux que la Cour a établis en ce qui concerne l’imposition de sanctions pécuniaires.

72.

Il est indiqué de commencer par un bref rappel des principes de base retenus dans la jurisprudence de la Cour pour ce qui concerne le principe de continuité économique. Il convient de garder à l’esprit que cette jurisprudence a été développée dans le cadre de la mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union par la sphère publique.

73.

Le principe de continuité économique constitue l’expression de la définition large donnée à la notion d’« entreprise » dans le cadre du droit de la concurrence. Il s’applique notamment lorsqu’une entité ayant commis la violation a cessé d’exister juridiquement ou économiquement. Comme la Cour l’a expliqué, si une sanction pécuniaire était infligée à une entreprise qui continue à exister juridiquement mais qui n’exerce plus d’activité économique, cette sanction n’aurait aucun effet dissuasif ( 33 ).

74.

De manière générale, même si la responsabilité personnelle reste la règle principale, la raison pour laquelle la responsabilité est étendue à l’entité qui a poursuivi les activités de celle ayant contrevenu au droit de la concurrence de l’Union est que, sans une telle possibilité, des entreprises pourraient échapper à des sanctions en modifiant leur identité à la suite de restructurations, de cessions ou d’autres changements juridiques ou organisationnels. L’objectif de réprimer les comportements contraires au droit de la concurrence et d’en prévenir le renouvellement au moyen de sanctions dissuasives serait ainsi compromis ( 34 ).

75.

Dès lors, sous l’angle du droit de la concurrence de l’Union, un changement juridique ou organisationnel n’a pas nécessairement pour effet de créer une nouvelle entreprise dégagée de la responsabilité des comportements contraires aux règles de la concurrence de la précédente entité si, du point de vue économique, il y a identité entre les deux entités. À cet égard, selon la Cour, les formes juridiques respectives de l’entité ayant commis une infraction et de son successeur sont également sans pertinence ( 35 ). Il en va ainsi, car, du point de vue économique, l’entité reste la même.

76.

À mon sens, les arguments avancés dans le contexte de la mise en œuvre du droit de la concurrence par la sphère publique pour justifier le recours à une notion large de l’« entreprise », et à son corollaire immédiat qui est le principe de continuité économique, sont tout aussi valables dans le contexte d’une demande de droit privé en dommages et intérêts pour une violation du droit de la concurrence de l’Union. La raison en est que, tout comme la mise en œuvre du droit de la concurrence par une autorité de la concurrence, même si ce n’est pas par le même mécanisme, une action en responsabilité civile sert aussi à dissuader les entreprises de se livrer à des comportements anticoncurrentiels. En effet, comme la ville de Vantaa l’a fait observer, la mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union par la sphère publique forme avec la mise en œuvre de ce droit sur l’initiative de la sphère privée un système de mise en œuvre complet, dont les deux branches doivent être considérées comme un tout.

77.

Si le principe de continuité économique devait ne pas être appliqué dans le contexte des actions en dommages et intérêts, l’effet dissuasif qui est recherché en permettant à toute personne de demander des dommages et intérêts pour une violation du droit de la concurrence de l’Union serait considérablement amoindri.

78.

Qui plus est, comme la présente affaire l’illustre clairement, les entreprises pourraient contourner la responsabilité civile par des accords de sociétés ou par d’autres dispositions qui empêcheraient en pratique les personnes d’exercer leurs droits aux dommages et intérêts au titre de l’article 101 TFUE. À cet égard, Skanska Industrial Solutions, NCC Industry et Asfaltmix ont toutes soutenu devant la Cour que la ville de Vantaa aurait pu demander des dommages et intérêts aux sociétés qui sont à présent dissoutes. Le droit des sociétés finlandais semble effectivement permettre à une partie lésée de suivre cette possibilité, mais il est difficile d’envisager comment une telle démarche pourrait assurer à une personne le moindre droit effectif à des dommages et intérêts : comme chacun le sait, c’est peine perdue.

79.

Assurément, il pourrait sembler problématique qu’une société puisse être tenue à la réparation d’un préjudice causé par le comportement anticoncurrentiel d’une autre société (qui est dissoute), simplement parce que la première a poursuivi l’activité économique de la seconde. Il pourrait ainsi être soutenu que l’application du principe de continuité économique dans le cadre d’une demande en dommages et intérêts inverse la logique, de droit privé, de ce type de demande, eu égard au fait notamment que la société contrevenante et la personne tenue au paiement de dommages et intérêts ne sont (juridiquement) pas les mêmes.

80.

Pourtant, à mon avis, cette solution n’a rien d’extraordinaire et elle n’est d’ailleurs pas surprenante. Ainsi que je l’ai expliqué ci-dessus, les actions en dommages et intérêts pour violation du droit de la concurrence font partie intégrante de la mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union, système qui, dans son ensemble, vise essentiellement à dissuader les entreprises de se livrer à des comportements anticoncurrentiels. Dans ce système, la responsabilité est rattachée aux actifs patrimoniaux plutôt qu’à une personne morale particulière. Sous l’angle économique, c’est donc la même entreprise ayant violé le droit de la concurrence qui est tenue de répondre tant des sanctions administratives que des dommages et intérêts sur le plan civil. La mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union par la sphère publique et la mise en œuvre de ce droit sur l’initiative de la sphère privée étant complémentaires et formant un ensemble, une solution retenant une interprétation différente de la notion d’« entreprise » en fonction du mécanisme de mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union serait tout simplement indéfendable.

81.

Dès lors, je suis d’avis que l’article 101 TFUE doit être interprété en ce sens que, dans la détermination de la personne tenue au paiement de dommages et intérêts pour le préjudice causé par une violation de cette disposition, il y a lieu d’appliquer le principe de continuité économique de telle sorte qu’une partie lésée puisse, par une action en responsabilité civile devant une juridiction nationale, réclamer une indemnisation à une société qui a poursuivi l’activité économique d’une entité ayant participé à une entente.

82.

Avant de conclure, une dernière remarque me paraît nécessaire, eu égard aux arguments que NCC Industry a avancés lors de l’audience.

83.

Dans ses observations orales, NCC Industry a demandé à la Cour de limiter dans le temps les effets de son arrêt si elle devait considérer qu’il faut appliquer le principe de continuité économique lors de la détermination des personnes tenues au paiement de dommages et intérêts dans le cadre d’une action en responsabilité civile pour le préjudice causé par une violation du droit de la concurrence de l’Union. Cette demande était toutefois fondée sur une allégation générale et non suffisamment étayée concernant les conséquences financières qu’une telle interprétation aurait sur les opérateurs économiques ayant procédé à des acquisitions de sociétés. Par conséquent, cette demande doit être d’emblée rejetée, sans qu’il faille examiner plus avant si les deux conditions cumulatives retenues par la jurisprudence concernant la limitation des effets d’un arrêt dans le temps sont remplies dans la présente affaire ( 36 ).

84.

Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par le Korkein oikeus (Cour suprême, Finlande) de la manière suivante :

L’article 101 TFUE doit être interprété en ce sens que, dans la détermination de la personne tenue au paiement de dommages et intérêts pour le préjudice causé par une violation de cette disposition, il y a lieu d’appliquer le principe de continuité économique de telle sorte qu’une partie lésée puisse, par une action en responsabilité civile devant une juridiction nationale, réclamer une indemnisation à une société qui a poursuivi l’activité économique d’une entité ayant participé à une entente.