Affaire C-48/22 P

Google LLC
et
Alphabet, Inc.

contre

Commission européenne

Arrêt de la Cour (grande chambre) du 10 septembre 2024

« Pourvoi – Concurrence – Abus de position dominante – Marchés de la recherche générale et de la recherche spécialisée de produits sur Internet – Décision constatant une infraction à l’article 102 TFUE et à l’article 54 de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) – Abus par effet de levier – Concurrence par les mérites ou pratique anticoncurrentielle – Affichage favorisé par l’entreprise dominante des résultats de son propre service de recherche spécialisée – Effets anticoncurrentiels potentiels – Lien de causalité entre abus et effets – Charge de la preuve – Scénario contrefactuel – Capacité d’éviction – Test du concurrent aussi efficace »

1. Pourvoi – Recevabilité – Pourvoi fondé sur une présentation prétendument dénaturée des faits établis dans l’arrêt attaqué – Critique relevant de l’examen du bien-fondé de celui-ci

   (Art. 256, § 1, TFUE ; statut de la Cour de justice, art. 58, 1er al.)

   (voir points 60-62)

2. Position dominante – Abus – Notion – Accès à une infrastructure développée et détenue par une entreprise dominante – Accès fourni aux entreprises concurrentes à des conditions inéquitables – Comportement constitutif d’un abus de position dominante – Conditions

   (Art. 102 TFUE)

   (voir points 79-91, 110-114)

3. Position dominante – Abus – Notion – Notion objective visant les comportements de nature à influencer la structure du marché et ayant pour effet de faire obstacle au maintien ou au développement de la concurrence – Obligations incombant à l’entreprise dominante – Exercice de la concurrence par les seuls mérites – Critères d’appréciation – Preuve de pratiques contraires à la concurrence par les seuls mérites – Circonstances pouvant être prises en considération

   (Art. 102 TFUE)

   (voir points 163-166, 168-172, 186)

4. Position dominante – Abus – Notion – Capacité à restreindre la concurrence et effet d’éviction – Comportements ayant pour objet ou pour effet actuel ou potentiel d’empêcher l’accès au marché des entreprises potentiellement concurrentes – Inclusion

   (Art. 102 TFUE)

   (voir point 167)

5. Position dominante – Abus – Notion – Notion objective visant les comportements de nature à influencer la structure du marché et ayant pour effet de faire obstacle au maintien ou au développement de la concurrence – Pratiques susceptibles d’avoir des effets anticoncurrentiels sur le marché – Charge de la preuve incombant à la Commission – Nécessité d’établir un scénario contrefactuel – Absence

   (Art. 102 TFUE)

   (voir points 223-230)

6. Position dominante – Abus – Effet anticoncurrentiel – Charge de la preuve incombant à la Commission – Caractère suffisant d’un effet potentiel – Position dominante sur le marché de la recherche générale sur Internet – Pratiques favorisant le comparateur de produits de l’entreprise en position dominante et défavorisant les comparateurs de produits concurrents – Impact sur les marchés concernés – Obligation pour la Commission d’apprécier la capacité des pratiques en cause d’évincer un concurrent aussi efficace – Absence

   (Art. 102 TFUE)

   (voir points 263-269)

Résumé

La Cour, réunie en grande chambre, rejette le pourvoi formé par Google LLC et sa société mère Alphabet Inc. contre l’arrêt du Tribunal confirmant l’amende qui leur a été infligée par la Commission européenne pour abus de position dominante sur plusieurs marchés nationaux de la recherche sur Internet. À cette occasion, la Cour apporte des précisions sur sa jurisprudence relative à l’abus de position dominante constitué par le refus d’accès à une facilité essentielle ainsi que sur les critères permettant d’apprécier si le comportement d’une entreprise en position dominante s’écarte de la concurrence par les mérites.

Par décision du 27 juin 2017 ( 1 ), la Commission a considéré que Google avait abusé de sa position dominante existant dans treize marchés nationaux de la recherche générale sur Internet au sein de l’Espace économique européen (EEE).

Le comportement identifié comme étant source de l’abus était, en substance, que Google affichait son propre comparateur de produits sur les pages de résultats générales sélectionnés par son moteur de recherche de manière proéminente et attrayante dans des « boxes » dédiées, sans qu’il fût soumis à ses algorithmes d’ajustement, alors que, dans le même temps, les comparateurs de produits concurrents ne pouvaient apparaître sur ces pages que sous forme de résultats de recherche générale, et jamais dans un format enrichi, tout en étant sujets à être rétrogradés au sein du classement des résultats génériques par ces algorithmes d’ajustement. Google avait ainsi réduit le trafic en provenance de ses pages de résultats générales vers les comparateurs de produits concurrents, tout en augmentant ce trafic vers le sien.

Selon la Commission, ces pratiques avaient produit des effets anticoncurrentiels potentiels tant sur les marchés nationaux de la recherche spécialisée pour la comparaison de produits que sur les marchés nationaux de la recherche générale sur Internet.

Concluant ainsi à une violation, dans les treize pays examinés, de l’interdiction d’abus de position dominante prévue par l’article 102 TFUE et par l’article 54 de l’accord EEE, la Commission a infligé à Google une amende d’un montant de 2424495000 euros, dont 523518000 euros solidairement avec Alphabet.

Le Tribunal a rejeté pour l’essentiel le recours formé par Google et Alphabet contre cette décision, en validant l’analyse de la Commission en ce qui concerne le marché de la recherche spécialisée pour la comparaison de produits ( 2 ). En vertu de sa compétence de pleine juridiction, il a, en outre, maintenu dans son intégralité l’amende infligée par la Commission.

Google et Alphabet ont saisi la Cour d’un pourvoi tendant, à titre principal, à l’annulation de cet arrêt ainsi que de la décision de la Commission.

Appréciation de la Cour

Au soutien de leur pourvoi, les requérantes faisaient notamment valoir que, en refusant d’appliquer à la présente affaire les conditions établies par la Cour dans l’arrêt Bronner ( 3 ) relatives à l’abus de position dominante constitué par un refus d’accès à une facilité essentielle, le Tribunal aurait retenu un critère juridique erroné afin d’apprécier l’existence d’un abus de position dominante par Google.

Sur ce point, la Cour rappelle que l’article 102 TFUE réprime les comportements d’entreprises en position dominante qui restreignent la concurrence par les mérites et sont ainsi susceptibles de causer un préjudice direct aux entreprises individuelles et aux consommateurs, ou qui empêchent ou faussent cette concurrence et sont ainsi susceptibles de leur causer un préjudice indirect. Ces comportements incluent ceux qui font obstacle, par des moyens autres que la concurrence par les mérites, au maintien ou au développement de la concurrence sur un marché où le degré de concurrence est déjà affaibli, précisément en raison de la présence d’une ou de plusieurs entreprises en position dominante.

Dans ce contexte, la Cour a jugé, dans l’arrêt Bronner, qu’un refus de donner accès à une infrastructure développée et détenue par une entreprise dominante pour les besoins de ses propres activités peut constituer un abus de position dominante à condition non seulement que ce refus soit de nature à éliminer toute concurrence sur le marché en cause de la part du demandeur d’accès et ne puisse être objectivement justifié, mais également que l’infrastructure en elle-même soit indispensable à l’exercice de l’activité de celui-ci, en ce sens qu’il n’existe aucun substitut réel ou potentiel à cette infrastructure. À cet égard, la Cour souligne que l’imposition de cette condition était justifiée par les circonstances propres à l’affaire Bronner, qui consistaient en un refus par une entreprise dominante de donner accès à un concurrent à une infrastructure qu’elle avait développée pour les besoins de sa propre activité, à l’exclusion de tout autre comportement. En effet, le constat qu’une entreprise dominante a abusé de sa position en raison d’un refus de contracter avec un concurrent a pour conséquence que cette entreprise est forcée de contracter avec ce concurrent. Or, une telle obligation est particulièrement attentatoire à la liberté de contracter et au droit de propriété de l’entreprise dominante, qui reste, en principe, libre de refuser de contracter et d’exploiter l’infrastructure qu’elle a développée pour ses propres besoins.

En revanche, la présente affaire se distingue de l’affaire Bronner dans la mesure où Google, de son propre gré, donne à ses concurrents accès à son infrastructure, à savoir à son service de recherche générale et aux pages de résultats générales. Il s’ensuit que le constat d’un abus de position dominante commis par Google en raison des conditions inéquitables de l’accès à cette infrastructure n’est pas susceptible de donner lieu à des mesures aussi attentatoires à sa liberté de contracter et à son droit de propriété que celles en cause dans l’affaire Bronner.

À la lumière de cette précision, la Cour relève que, lorsqu’une entreprise dominante telle que Google donne accès à son infrastructure mais soumet cet accès à des conditions inéquitables, les conditions énoncées dans l’arrêt Bronner ne s’appliquent pas.

Par conséquent, c’est à bon droit que le Tribunal a considéré que la Commission n’avait pas commis d’erreur de droit en s’abstenant d’apprécier si les pratiques reprochées à Google satisfaisaient aux conditions établies dans l’arrêt Bronner aux fins de leur qualification au regard de l’article 102 TFUE.

Ensuite, la Cour rejette le moyen pris d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a confirmé la décision litigieuse alors que celle-ci n’identifiait pas un comportement qui s’écartait de la concurrence par les mérites.

Les requérantes reprochaient notamment au Tribunal d’avoir confirmé que trois circonstances spécifiques invoquées par la Commission dans la décision litigieuse étaient pertinentes pour apprécier si Google se livrait à une concurrence par les mérites. Il s’agissait, premièrement, de l’importance du trafic généré par le moteur de recherche générale de Google pour les comparateurs de produits, deuxièmement, du comportement des utilisateurs effectuant des recherches sur Internet et, troisièmement, du fait que le trafic détourné issu des pages de résultats générales de Google comptait pour une large proportion du trafic vers les comparateurs de produits concurrents et ne pouvait pas être effectivement remplacé par d’autres sources.

La Cour écarte tout d’abord la fin de non-recevoir tirée de ce que cette argumentation avait été invoquée pour la première fois au stade du pourvoi, en relevant qu’elle constitue l’ampliation d’un moyen invoqué par les requérantes en première instance et que cette argumentation est, en outre, née de l’arrêt attaqué lui-même.

Sur le fond, la Cour rappelle que l’article 102 TFUE incrimine non pas l’existence elle-même d’une position dominante, mais seulement l’exploitation abusive de celle-ci. En effet, cette disposition ne vise ni à empêcher la création d’une position dominante ni à assurer le maintien d’entreprises moins efficaces sur le marché. Au contraire, la concurrence par les mérites peut, par définition, conduire à la disparition ou à la marginalisation de ces dernières.

Pour constater l’« exploitation abusive d’une position dominante » au sens de l’article 102 TFUE, il est nécessaire, en règle générale, de démontrer que, par des moyens différents de ceux qui gouvernent la concurrence par les mérites, le comportement en cause a pour effet actuel ou potentiel de restreindre la concurrence sur le ou les marchés concernés, qui peuvent être aussi bien ceux où la position dominante est détenue que des marchés connexes ou voisins.

Cette démonstration peut impliquer de recourir à des grilles d’analyse différentes selon le cas d’espèce. Elle doit cependant toujours prendre en compte l’ensemble des circonstances factuelles pertinentes, que celles-ci concernent ce comportement lui-même, le ou les marchés en cause ou le fonctionnement de la concurrence sur celui-ci ou ceux-ci. En ce sens, une « exploitation abusive d’une position dominante » peut résulter non seulement d’un comportement pouvant produire un effet d’éviction, mais également d’un comportement ayant soit pour effet actuel ou potentiel, soit même pour objet, d’empêcher l’accès au marché de concurrents potentiels, en recourant à des mesures de verrouillage ou à d’autres moyens différents de ceux qui gouvernent la concurrence par les mérites.

Il en découle que les circonstances factuelles pertinentes pour apprécier si une entreprise en position dominante abuse de cette position comprennent celles qui concernent non seulement le comportement lui-même, mais également le ou les marchés en cause ou le fonctionnement de la concurrence sur celui-ci ou ceux-ci. Ainsi, des circonstances relatives au contexte dans lequel le comportement de cette entreprise est mis en œuvre, telles que des caractéristiques du secteur concerné, doivent être considérées comme étant pertinentes pour constater l’exploitation abusive d’une position dominante au sens de l’article 102 TFUE.

À la lumière de ces précisions, la Cour relève que les trois circonstances spécifiques invoquées dans la décision litigieuse constituaient des éléments du contexte dans lequel fonctionnaient le moteur de recherche générale de Google et les services de comparaison de produits, et dans le cadre duquel le comportement en cause a été mis en œuvre. Dès lors qu’elles permettaient de placer les pratiques de Google dans le contexte des deux marchés concernés et du fonctionnement de la concurrence sur ces marchés, ces circonstances étaient pertinentes pour clarifier la conformité desdites pratiques à la concurrence par les mérites.

De même, la Cour écarte la thèse des requérantes selon laquelle le Tribunal a commis une erreur de droit en retenant l’existence d’une discrimination mise en place par Google entre son propre comparateur de produits et les comparateurs de produits concurrents sur ses pages de recherche générale, sans établir une différenciation de traitement arbitraire.

À cet égard, la Cour précise qu’il ne saurait certes être considéré, de manière générale, qu’une entreprise dominante qui applique à ses produits ou à ses services un traitement plus favorable que celui qu’elle accorde à ceux de ses concurrents adopte, indépendamment des circonstances de l’espèce, un comportement qui s’écarte de la concurrence par les mérites. Toutefois, en l’espèce, le Tribunal a bien établi que, eu égard aux caractéristiques du marché en amont et aux circonstances spécifiques susvisées, le comportement de Google était discriminatoire et ne relevait pas de la concurrence par les mérites.

La Cour observe, en outre, que le Tribunal n’a ni renversé la charge de la preuve ni exclu le caractère utile d’une analyse contrefactuelle en constatant, d’une part, que la Commission n’était pas tenue de réaliser une telle analyse aux fins de l’appréciation du lien de causalité entre les pratiques mises en cause et leurs effets réels ou potentiels, tout en relevant, d’autre part, que Google pouvait mettre en avant une analyse contrefactuelle pour contester les conclusions de la Commission sur ce point. Ce faisant, le Tribunal a seulement constaté, à juste titre, qu’il est loisible à la Commission de s’appuyer sur un ensemble d’éléments probatoires, sans devoir recourir systématiquement à un outil unique, pour établir un lien de causalité entre les pratiques examinées et leurs effets anticoncurrentiels sur le marché.

Enfin, la Cour juge que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en considérant que, dans le cadre de l’analyse des effets anticoncurrentiels des pratiques reprochées à Google, la Commission n’était pas tenue d’examiner si ces pratiques étaient susceptibles d’évincer des concurrents aussi efficaces que Google.

En effet, si l’objectif de l’article 102 TFUE n’est pas d’assurer que des concurrents moins efficaces que l’entreprise occupant une position dominante restent sur le marché, il n’en découle pas que toute constatation d’une infraction au regard de cette disposition serait subordonnée à la démonstration que le comportement concerné est susceptible d’évincer un concurrent aussi efficace.

Or, en l’occurrence, le Tribunal a indiqué, sans que cette constatation soit infirmée par les requérantes, qu’il n’aurait pas été possible pour la Commission d’obtenir des résultats objectifs et fiables concernant l’efficacité des concurrents de Google au regard des conditions spécifiques du marché en cause. Partant, il était fondé à juger, d’une part, que le test du concurrent aussi efficace ne revêtait pas un caractère impératif dans le cadre de la mise en œuvre de l’article 102 TFUE et, d’autre part, que, dans les circonstances de l’espèce, ce test n’aurait pas été pertinent.

Aucun des moyens du pourvoi n’ayant été accueilli, la Cour rejette celui-ci dans son intégralité.

( 1 ) Décision C(2017) 4444 final de la Commission, du 27 juin 2017, relative à une procédure d’application de l’article 102 TFUE et de l’article 54 de l’accord EEE [affaire AT.39740 – Moteur de recherche Google (Shopping)] (ci-après la « décision lititigieuse »).

( 2 ) Arrêt du 10 novembre 2021, Google et Alphabet/Commission (Google Shopping) (T 612/17, EU:T:2021:763, ci-après l’« arrêt attaqué »).

( 3 ) Arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569).