COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE ARRÊT DU 12 mai 2022 Chambre 3-1 N° 2022/183 N° RG 21/14892 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIIL6 Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé du Tribunal de Commerce d’Aix-en-Provence en date du 21 septembre 2021, enregistré au répertoire général sous le n° 2021006620. APPELANTE S.A.S. DL GROUP, dont le siège social est sis 1330 avenue Guil ibert de la Lauziere Bât. D5 CS 80606 Cédex 3 – 13595 AIX-EN-PROVENCE représentée par M^e Emmanuel LAMBREY de la SCP LAMBREY & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Pierre AUDIGUIER, avocat au barreau de PARIS, plaidant INTIMEES S.A.S. LRS, dont le siège social est sis 25 rue de Ponthieu 75008 PARIS représentée par M^e Flora QUEMENER, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assisté de M^e Martin RADZIKOWSKI, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Maël a DUCASSOUX, avocat au barreau de PARIS, plaidant S.A.S.U. HERBAROM LABORATOIRE, dont le siège social est sis Quartier de la Condamine – 26400 AOUSTE SUR SYE représentée par M^e Laure ATIAS, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assistée de M^e Thibault LEVALLOIS, avocat au barreau de NIMES, plaidant S.A.S.U. PHYTEO LABORATOIRE, dont le siège social est sis Quartier Les Bories ZAC 26400 AOUSTE SUR SYE représentée par M^e Laure ATIAS, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assistée de M^e Thibault LEVALLOIS, avocat au barreau de NIMES, plaidant

*-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L’affaire a été débattue le 21 mars 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur Pierre CALLOCH, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Monsieur Pierre CALLOCH, Président Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : M. Alain V. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 mai 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 mai 2022, Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain V, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE Par contrat en date du 30 mars 2016, la société DL GROUP, s’est engagé à assurer l’approvisionnement et de distribution des produits de la société LRS spécialisée dans la création, le développement et la fabrication de produits cosmétiques et de nutrition celle-ci pour une durée de quatre années reconductible tacitement. Un accord de confidentialité a été signé ensuite entre les deux parties le 27 avril 2016. La société LRS a développé un produit GOLDEN MILK, une préparation pour boisson réhydratée, pour lequel la société DL GROUP a créé un visuel, un logo et le packaging et a choisi la dénomination SAMATA. Suivant jugement en date du 22 octobre 2015, la société LRS a été placée en redressement judiciaire par le tribunal de commerce de

PARIS. Un plan de redressement a été adopté par jugement du 14 novembre 2016. Le 30 janvier 2017, la société DL GROUP a déposé auprès de l’Institut National de la Propriété Industriel e les marques GOLDEN MILK et SAMATA. Suivant courrier en date du 16 octobre 2019, la société DL GROUP a notifié à la société LRS son souhait de ne pas reconduire le contrat. Courant novembre 2020, la société DL GROUP a annoncé la commercialisation d’un produit SAMATA dont el e a confié la production à la société PHYTEO LABORATOIRE, filiale de la société HARBAROM. Par courrier en date du 28 juin 2021, la société LRS a mis en demeure la société DL GROUP de cesser la reproduction de la formule par el e mise au point et selon el e utilisée pour la production du produit SAMATA. La société DL GROUP, par courrier en date du 5 juillet 2021, a répondu notamment que la formule entre les deux produits était différente et a rappelé que la marque SAMATA avait été par elle déposée. Par acte en date du 26 juillet 2021, la société LRS a fait assigner les sociétés DL GROUP et PHYTEO devant le juge des référés du tribunal de commerce d’AIX EN PROVENCE EN PROVENCE afin notamment d’obtenir l’interdiction par les sociétés DL GROUP, PHYTEO LABORATOIRE et HERBAROM d’utiliser, de produire et de mettre sur le marché le produit dénommé SAMATA et la condamnation in solidum des trois défenderesses à lui verser une somme provisionnelle de 219 255 €. Suivant ordonnance en date du 21 septembre 2021, le juge des référés a au principal fait droit à la demande d’interdiction et a condamné la société DL GROUP à verser à la société LRS la somme provisionnelle de 20 000 € en réparation de son préjudice moral. La société DL GROUP a interjeté appel de cette décision par déclaration enregistrée au greffe le 20 octobre 2021. Par acte en date du 25 octobre 2021, la société LRS a fait assigner les mêmes défendeurs devant le tribunal de commerce d’AIX EN PROVENCE afin que celui-ci statue sur le fond. Par ordonnance en date du 14 janvier 2022, le Premier président a ordonné la suspension de l’exécution provisoire attachée à la décision déférée.

Un avis de fixation a été adressé par le greffe le 3 novembre 2021, fixant la clôture des débats au 14 février 2022 et la date de l’audience au 17 mars 2022. Le président a rendu l’ordonnance de clôture à la date fixée. A l’appui de son appel, par conclusions déposées par voie électronique le 11 février 2012, la société DL GROUP soutient n’avoir jamais eu connaissance de la recette du produit SAMATA, ayant été seulement informée des ingrédients principaux et de la composition, éléments nécessaires pour l’élaboration du packaging. Elle indique que suite à la rupture des relations avec la société LRS, el e a été à la recherche d’un nouveau fournisseur et a finalement contracté avec la société PHYTEO LABORATOIRE qui lui a proposé une nouvelle recette à commercialiser sous la marque déposée SAMATA. Sur le fond, la société DL GROUP affirme que la liste des ingrédients composant le produit SAMATA élaboré par la société LRS ne constitue pas un secret des affaires au sens de l’article L 151-1 du Code de commerce. Elle fait observer en outre que la société LRS n’établit pas être à l’origine de la formule du produit et en toute hypothèse n’établit pas son caractère secret. La transmission des informations au nouveaux cocontractants, les sociétés PHYTEO LABORATOIRE et HARBAROM LABORATOIRE ne seraient pas plus établie. Selon elle, le produit commercialisé sous le nom SAMATA serait totalement différent de celui élaboré par la société LRS, notamment en ce qui concerne son poids, sa texture et son mode d’utilisation. La société DL GROUP invoque en toute hypothèse le caractère disproportionné et injustifié de la mesure d’interdiction et invoque les conséquences dommageables en découlant pour el e. Sur la condamnation au paiement d’une provision, el e conteste l’existence du dommage al égué, dommage constituant une perte de chance de commercialiser un produit. A titre enfin très subsidiaire, elle conclut à la constitution par la société LRS d’une garantie en application de l’article R 152-1 du Code de commerce. Au terme de ses écritures, la société DL GROUP demande à la cour de : ' Infirmer l’ordonnance rendue le 21 septembre 2021 par le tribunal de commerce d’AIX EN PROVENCE en ce qu’il a : o dit que la SAS DL GROUP a violé les termes de l’accord de confidentialité la liant à la SAS LRS, et notamment les termes de son article 3 ;

o ordonné à la SAS DL GROUP, la SASU PHYTEO LABORATOIRE et la SAS HERBAROM LABORATOIRE, toutes trois produisant ou commercialisant le produit « samata » dans sa formulation actuelle, l’interdiction d’utiliser, divulguer, produire, offrir, mettre sur le marché, y compris les produits déjà fabriqués et stockés, dans quelques pays que ce soit, le produit dénommé « samata » dans sa formulation actuelle dès lors que sa composition reproduit celle du produit « samata » original dans sa version de 2017, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de la signification ; o condamner la SAS DL GROUP à payer à la SAS LRS la somme provisionnelle de 20.000 euros en réparation de son préjudice moral ; o condamné la SAS DL GROUP à payer à la SAS LRS la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ; o condamné la SAS DL GROUP à payer à la SASU PHYTEO LABORATOIRE la somme de 1.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ; o condamné la SAS DL GROUP à payer à la SAS HERBAROM LABORATOIRE la somme de 1.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ; o débouté la société DL GROUP de ses demandes ; o condamné la SAS DL GROUP aux entiers [dépens] de la présente instance en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme de 74,63 euros TTC dont TVA 12,43 euros. ' En conséquence, dire n’y avoir lieu à référé sur la totalité des demandes de la société LRS. ' Rejeter l’ensemble des demandes, fins et prétentions régularisées en appel par la société LRS. ' A titre infiniment subsidiaire, subordonner l’exécution des mesures provisoires et conservatoires qui seraient ordonnées par la Cour au versement à titre de garantie par la société LRS de la somme de 100 000 € à la Caisse des dépôts et consignations, intervenant en qualité de séquestre, et ce afin d’assurer l’indemnisation du préjudice subi par la société DL Group ou par des tiers dans le cas où l’action aux fins de protection du secret des affaires serait ultérieurement jugée non fondée ou s’il est mis fin à ces mesures. ' Condamner la société LRS à verser à la société DL Group la somme de 15 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Les sociétés HERBAROM LABORATOIRE et PHYTEO LABORATOIRE, par conclusions déposées par voie électronique le 24 janvier 2022, relèvent l’absence d’accord de confidentialité les liant à la société LRS et l’absence d’information protégeable au titre du secret des affaires au regard des trois critères posés par l’article L 151-1 du Code de commerce. Elles relèvent en outre que la société LRS ne démontre pas être concepteur de la formule qu’elle revendique et, notamment, l’absence d’élément démontrant la communication d’une telle formule à leur profit. Elles notent en outre l’absence de préjudice démontré et soutiennent que pour le moins, les demandes se heurtent à des contestations sérieuses. Elles soutiennent que l’action intentée est non seulement non fondée, mais encore abusive. Elles demandent en conséquence à la cour de : CONFIRMER l’Ordonnance de première instance en ce qu’el e dit que les sociétés PHYTEO LABORATOIRE ET HERBAROM ne peuvent être recherché sur la violation des termes d’un accord de confidentialité. CONFIRMER l’Ordonnance de première instance en ce qu’elle déboute la société LRS de toutes ses autres demandes, plus amples ou contraires, INFIRMER l’Ordonnance de référé du Tribunal de Commerce d’AIX EN PROVENCE en ce qu’elle ordonne l’interdiction d’utiliser, divulguer, produire, offrir, mettre sur le marché, y compris les produits déjà fabriqués et stockés, dans quelques pays que ce soit, le produit dénommé « samata » dans sa formulation actuelle dès lors que sa composition reproduit cel e du produit « samata » original dans sa version de 2017, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard. A TITRE PRINCIPAL, JUGER que l’action est mal dirigée à l’encontre de la société PHYTEO LABORATOIRE ; JUGER que la société HERBAROM n’a jamais eu accès à la formule développée par la société LRS dans le cadre de leurs pourparlers ; et qu’en tout état de cause, la société LRS n’apporte aucune preuve ; JUGER que la société LRS n’apporte aucune preuve aux termes de laquelle el e aurait sa formule et l’aurait communiqué à la société DL GROUP ; En conséquence, JUGER que la société DL GROUP n’a jamais pu communiquer la formule à la société PHYTEO LABORATOIRE ;

A TITRE SUBSIDIAIRE, JUGER qu’au seul regard des informations publiques, la formule développée par la société PHYTEO est différente de la société LRS A TITRE TRÈS SUBSIDIAIRE JUGER que la société LRS ne démontre pas son préjudice ; A TITRE RECONVENTIONNEL INFIRMER la décision de première instance en ce qu’elle a débouté les sociétés HERBAROM et PHYTEO LABORATOIRE de leur demande condamnation de la société LRS au titre de la procédure abusive ; CONDAMNER la société LRS à payer aux sociétés HERBAROM et PHYTEO LABORATOIRE la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts ; EN TOUT ETAT DE CAUSE, DÉBOUTER la société LRS de ses demandes sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ; CONDAMNER la société requérante à payer aux société HERBAROM et PHYTEO LABORATOIRE la somme de 5.000€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens. La société LRS, par conclusions déposées par voie électronique le 10 février 2022, rappelle les dispositions de l’article R 152-1 du Code de commerce et affirme qu’el es s’appliquent à la recette permettant la production de la boisson GOLDEN MILK. Elle se réfère aux clauses de l’accord de confidentialité signé avec la société DL GROUP pour affirmer que cette recette avait un caractère confidentiel et soutient que cette recette a été communiquée aux sociétés HERBAROM et PHYTEO-LABORATOIRES. Répondant aux conclusions adverses, elle maintient que la recette avait un caractère secret et qu’elle a été manifestement communiquée aux sociétés HERBAROM et PHYTEO-LABORATOIRE et fait observer que la société PHYTEO LABORATOIRE a modifié sa recette depuis la première saisine du juge des référés. Selon el e enfin, les mesures prononcées par le juge des référés seraient proportionnées et nécessaires à la défense de ses droits. Elle demande en outre à la cour de confirme la condamnation au versement d’une provision en invoquant les pertes économiques directes engendrées par les agissements des intimés, ainsi qu’un préjudice moral. Elle conclut en conséquence à la confirmation de la décision déférée, sauf en ce qui

concerne les demandes dirigées contre les sociétés PHYTEO LABORATOIRE et HERBAROM LABORATOIRE, sollicitant de la cour l’interdiction faite à cel es-ci d’utiliser et de commercialiser le produit SAMATA sous astreinte de 10 000 € par jour de retard, d’ordonner la remise entre les mains d’un huissier des produits dans les locaux de DL GROUP et de l’autoriser à produire sa pièce fournissant une comparaison des recettes. Elle conclut en toute hypothèse à la condamnation in solidum des sociétés DL GROUP, HERBAROM et PHYTEO LABORATOIRE au paiement d’une provision de 219 255 € à titre provisionnel en réparation des préjudices subis, outre 15 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION L’article R 152-1 du Code de commerce dispose que lorsqu’une juridiction est saisie aux fins de prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte à un secret des affaires, el e peut prescrire sur requête ou en référé, toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée, y compris sous astreinte ; le texte ajoute qu’elle peut notamment interdire la réalisation ou la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires. En l’espèce, la société LRS invoque à l’appui de sa demande d’interdiction d’usage et de commercialisation du produit SAMATA mis sur le marché par la société DL GROUP la nature de secret des affaires de la recette, ou composition, de son produit GOLDEN MILK ; il lui appartient en conséquence d’établir que cette recette ou composition entre dans le champ d’application des articles L 151-1 et suivant du code de commerce, et d’autre part qu’el e répond aux trois conditions posées par l’article L 151-1, à savoir qu’elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exact de ses éléments généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité, qu’elle revêt une valeur commerciale du fait de son caractère secret et enfin qu’elle a fait l’objet de mesures de protection raisonnables de la part de son détenteur ; les éléments ainsi démontrés par la société demanderesse doivent relever de l’évidence dès lors que la mesure sollicitée l’est devant le juge des référés et qu’en outre el e consiste à interdire à une société d’exercer la libre commercialisation de l’un de ses produits ; pour les mêmes motifs, l’atteinte au secret doit présenter le même caractère d’évidence. Il peut être admis que la composition d’un produit relève du secret des affaires au sens des articles L 151-1 et suivants du Code de commerce et de la directive sur la protection des secrets d’affaire, même si la protection d’une tel e information relève plus par sa nature même du droit de la propriété intel ectuel e, voir du droit de la concurrence déloyale ; en revanche, le caractère secret de la

composition de la boisson GOLDEN MILK ne relève pas de l’évidence dès lors que la société LRS el e-même indique que ce produit se fonde sur 'une recette légendaire des yogis de l’Inde’ complétée par un ensemble d’ingrédients actifs 'très spécifiques', ce qui conduit à penser qu’il s’agit d’une composition traditionnelle, et donc du domaine public, au plus améliorée ; le fait que la société DL GROUP ait signé un accord de confidentialité est sans incidence dans le cadre de l’application de l’article R 152-1 du Code de commerce sur cette appréciation du caractère manifestement secret, et il appartiendra au juge du fond d’apprécier les conséquences de l’existence d’un tel accord sur les obligations respectives des parties ; en l’état, force est de constater que le caractère secret au sens du premièrement de l’article L 151-1 du Code de commerce de la composition du produit conçu par la société LRS peut être sérieusement contesté par la société appelante. L’atteinte même au secret que constituerait la composition du produit est encore plus sujet à contestation ; le premier juge a retenu à ce titre la présence de nombreux ingrédients présentant strictement la même valeur figurant dans le descriptif porté sur l’emballage de la boisson produite par la société LRS et dans le descriptif porté sur l’emballage de cel e produite par la société PHYTEO LABORATOIRE ; ce simple constat d’une coïncidence entre les éléments composant deux boissons, et au demeurant portés à la connaissance de tous les consommateurs, ne suffit pas à affirmer que la société PHYTEO LABORATOIRE, par l’intermédiaire de la société DL GROUP, a 'nécessairement', comme l’indique le premier juge, eu connaissance de la composition exacte du produit élaboré par la société LRS, notamment sa fiche technique, et a servilement reproduit cel e-ci ; il convient en conséquence d’infirmer la décision du juge des référés ayant retenu que l’imitation servile du produit de la société LRS était manifestement établie et a de ce fait ordonné l’interdiction immédiate sous astreinte du produit commercialisé par la société DL GROUP. Pour les mêmes motifs, l’obligation de la société DL GROUP à indemniser un préjudice peut être qualifiée de sérieusement contestable, et la décision sera infirmée en ce qu’elle a condamné celle-ci au paiement d’une provision. L’action de la société LRS ne peut être considérée comme dictée par une intention de nuire, et la demande en dommages intérêts formée par les sociétés HERBAROM LABORATOIRE et la société PHYTEO LABORATOIRE sera en conséquence rejetée. En l’état de la procédure, alors que le fond du litige est soumis au juge compétent, il serait inéquitable de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une quelconque des parties.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :
- INFIRME l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce d’AIX EN PROVENCE en date du 21 septembre 2021 dans l’intégralité de ses dispositions, Statuant à nouveau,
- DÉBOUTE la société LRS de l’intégralité de ses demandes.

- DÉBOUTE les sociétés DL GROUP, HERBAROM LABORATOIRE et PHYTEO LABORATOIRE de l’intégralité de leurs demandes reconventionnelles.

- DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

- MET l’intégralité des dépens à la charge de la société LRS. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT