Conseil de l'Ordre national des pharmaciens, rapport du rapporteur, Affaire 129 - Respect du principe d'impartialité, n° 313-D

AFFAIRE M. X
Document n°313-R
Rapporteur : M. R
Le 7 avril 2008, le président du conseil central de la section G déposait plainte à l’encontre de M. X, pharmacien biologiste, directeur du LABM situé …. Ce laboratoire est exploité par la SELAS « Centre de biologie médicale et de pathologie X sise à la même adresse (ANNEXE I).
Cette plainte était ainsi rédigée :
« Le conseil central de la section G avait enregistré le 17 avril 2007, un courrier de la société « Centre de biologie médicale et de pathologie X » auquel était joint, un procès verbal d’assemblée générale extraordinaire du 10 avril 2007, décidant de la transformation de la
SELARL en SELAS (pièce 1). Ce procès verbal d’assemblée générale extraordinaire faisait apparaître la répartition du capital social de la société à savoir :
- M. Y 57.500 actions
- M. Z 69.000 actions
- M. X 69.000 actions
- M^me A 34.500 actions
- M^me B 34.500 actions
Total 264.500 actions
Par courrier en date du 3 mai 2007, le conseil central de la section G a adressé à la DRASS, un avis favorable sur cette transformation prenant acte de cette répartition du capital social de la société (pièce 2). Le préfet a pris un arrêté en date du 15 mai 2007 relatif à la modification d’exploitation de la société d’exercice libéral à responsabilité limitée « Centre de biologie médicale et de pathologie X » en société d’exercice libéral par actions simplifiée (pièce 3). En février 2008, une circulaire a été adressée aux différentes sociétés d’exercice libéral de directeurs et directeurs adjoints de laboratoire pour les informer de l’arrêt du Conseil d’Etat en date du 29 octobre 2007 et de ses conséquences quant à l’inscription ordinale (pièce 4). Ainsi, le 2 avril 2008, en réponse à cette circulaire, le conseil central de la section G a reçu un formulaire d’inscription de la SELAS « Centre de biologie médicale et de pathologie X » (pièce 5), signé des différents directeurs de laboratoires, mentionnant une répartition du capital social différente de celle communiquée en avril 2007 à savoir :
- M. Y 1 action
- M. Z 1 action
- M. X 1 action
- M^me A 1 action
- M^me B 1 action
- SEL « D C» 264.485 actions
Total 264.485 actions
Au vu de ce document, il s’avère que des cessions d’actions sont intervenues avec pour effet une nouvelle répartition du capital social de la société. Conformément aux articles L. 4221-19,
L. 6221-4 et L. 6221-5 du code de la santé publique, le directeur de laboratoire a l’obligation de communiquer à l’Ordre dans le mois suivant leur signature, les contrats, avenants, statuts, pactes d’associés et tout autre document relatif notamment au fonctionnement de la société, aux rapports entre associés et à l’exercice des fonctions de directeur de laboratoire. En application de l’article L. 6221-8 du code de la santé publique, le défaut de communication des modifications dans le mois suivant leur signature constitue une faute disciplinaire susceptible d’entraîner l’une des sanctions prévues à l’article L. 4234-6 du code de la santé publique. En conséquence, j’ai l’honneur de porter plainte à l’encontre de :
- M. X, pharmacien biologiste, sis …, inscrit au tableau de l’Ordre des pharmaciens sous le numéro …, pour non respect des dispositions citées ci-dessus. M. X est président de la SELAS « Centre de biologie médicale et de pathologie X » et directeur d’un des laboratoires exploités par celle-ci.
I– PREMIÈRE INSTANCE
Dans un courrier enregistré le 16 mai 2008 au siège du conseil central de la section G, M. X contestait formellement toute violation de l’article L. 6221-5 du code de la santé publique. Son argumentation était la suivante :
« La SELAS est une société par actions et la propriété des actions relève donc de l’article L.
228-1 du code de commerce. Les actions sont donc des valeurs mobilières dont la propriété ne résulte pas des statuts, mais qui doivent être inscrites en compte au nom de leur propriétaire, dans les conditions prévues par le II de l’article 94 de la loi de finances pour 1982. La répartition du capital ne résulte que de l’inscription en compte et non des statuts : la modification de la répartition du capital n’entraîne donc aucune modification statutaire passible d’une communication aux ordres sur le fondement de l’article L. 6221-5 du code de la santé publique. En tout état de cause, il faut relever que, si l’article L. 210-2 du code de commerce prescrit que les statuts déterminent le montant du capital social, aucune disposition légale, ni réglementaire ne prescrit, dans les sociétés par actions, la mention dans les statuts de la répartition du capital entre les actionnaires, même lorsque les titres sont nominatifs. En conséquence, cette mention, qui ne figurait pas dans les statuts issus de la transformation et communiqués aux ordres, ne figure pas plus dans les statuts actuels de la société. A cet égard, je vous communique les copies certifiées conformes des statuts, avant et après la cession : ils sont strictement identiques et vous ne pourrez y déceler aucune modification qui aurait dû être communiquée à l’Ordre. Il n’y a que dans les SARL (et donc dans les SELARL) que la loi prescrit « la répartition des parts sociales est mentionnée dans les statuts » (article L. 223-7 du code de commerce). Cette règle est exclusive au chapitre II du titre II du II du code de commerce consacré aux SARL. Rien n’autorise l’extension de cette règle spécifique aux SARL à des sociétés par actions d’une autre nature, et en l’espèce à une SELAS. Enfin, vous noterez que la cession d’actions ne donne pas lieu à l’établissement d’un contrat susceptible d’une communication. En effet, aux termes de l’article L. 228-1 in fine du code de commerce, le transfert de propriété résulte de l’inscription des valeurs mobilières au compte de l’acheteur, cette inscription étant réalisé sur un simple ordre du cédant, acte unilatéral ne constituant pas un contrat et au demeurant signé de lui seul » (ANNEXE II).
Le rapport de première instance daté du 2 juin 2008 figure en ANNEXE III.
Dans sa séance du 25 septembre 2008, le conseil central de la section G a décidé la traduction de M. X en chambre de discipline (ANNEXE IV).
Figure ensuite au dossier un échange de correspondances entre le conseil de M. X et le président de la chambre de discipline du conseil central de la section G, faisant état des difficultés pour la défense d’obtenir communication de l’ensemble des pièces disciplinaires (ANNEXE V) ainsi qu’une sommation interpellative faite par huissier en vue de faire confirmer par la section G, le 17 novembre 2008, que l’entier dossier avait bien été communiqué aux conseils de M. X (ANNEXE VI).
Le 17 novembre 2008 également, était versé au dossier un mémoire présenté dans l’intérêt de M. X (ANNEXE VII). Ce dernier soutient :
- que la procédure est irrégulière, en raison du défaut d’instruction de cette affaire et de l’absence de rapport objectif des faits ;
- que la poursuite est irrégulière du fait de l’identité entre l’organe poursuivant et l’organe délibérant ;

2 -
-
- que les documents réclamés, relatifs aux transmissions d’actions intervenues au sein de la SELAS « Centre de biologie médicale et de pathologie X » ne concernent ni l’exercice de la profession, ni la disposition du local ou du matériel nécessaire à cet exercice ;
que par suite, il n’était pas tenu de les transmettre à l’Ordre en application des dispositions de l’article L. 6221-4 du code de la santé publique ;
que dans le cadre d’une société d’exercice libéral par actions simplifiées, la cession d’actions n’entraîne aucune modification des statuts ;
que, par suite, il n’avait pas non plus à transmettre ces informations sur le fondement des dispositions de l’article L.6221-5 du code de la santé publique ;
que la transmission d’actions ne peut être qualifiée de convention ou d’avenant au sens de l’article
L. 4221-19 du code de la santé publique ;
que, dès lors, il ne peut être regardé comme ayant commis une faute au regard de ces dernières dispositions ;
qu’une communication tardive et spontanée des informations dont la communication est prescrite par le code de la santé publique n’est pas susceptible d’entraîner une sanction et n’entre pas dans le champ d’application de l’article L. 6221-8 du code de la santé publique ;
qu’il n’est pas possible en tout état de cause de sanctionner un manquement à l’article L. 4221-19 sur le fondement de l’article L. 6221-8 du code de la santé publique.

Lors de son audience du 20 novembre 2008, la chambre de discipline du conseil central de la section G a prononcé à l’encontre de M. X une interdiction d’exercer la pharmacie pour une durée de 6 mois (ANNEXE VIII).
Cette audience a été marquée par un incident. L’avocat devant représenter M. X ce jour là, ne portant pas la robe, après qu’un ajournement ait été évoqué, fut finalement informé qu’il ne pourrait pas plaider. Dans ces conditions, M. X et son défenseur ont quitté l’audience. Ce dernier a ensuite fait parvenir, le 26 novembre 2008, un courrier de protestation dénonçant les différents incidents intervenus dans ce dossier en soulignant leur gravité (ANNEXE IX)
De son côté, le 9 décembre 2008, l’avocat qui avait présenté les mémoires écrits pour la défense de M. X et qui avait cédé la place à un confrère pour représenter celui-ci à l’audience s’est plaint de n’avoir pu obtenir par téléphone la teneur de la décision de première instance, au prétexte qu’il convenait qu’il se rapproche de son client (ANNEXE X).
II – APPEL
La décision de la chambre de discipline du conseil central de la section G a été notifiée à M. X le 8 décembre 2008. Sa requête d’appel a été enregistrée le 30 décembre 2008 au secrétariat du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens (ANNEXE XI). A titre principal, M. X insiste sur les incidents d’audience et dénonce les violations au principe du droit au procès équitable et un non-respect du contradictoire, en référence à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. En l’espèce, en refusant la parole à l’avocat présent à l’audience, la chambre de discipline a enfreint ces deux principes puisque non seulement M. X a été privé de son défenseur mais, de plus, celui-ci ayant refusé de renoncer à ce droit, l’audience s’est tenue en dehors de sa présence. Il convient d’ailleurs de préciser que les tentatives de la chambre de discipline de convaincre M. X de renoncer à l’assistance de son avocat sont contraires aux règles classiques du droit processuel applicables devant toute juridiction, fût-elle ordinale.
C’est à tort que, dans la décision contestée, le conseil central croit pouvoir se fonder sur la loi n° 71-1130 su 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques et le code de déontologie des avocats européens pour justifier le refus d’entendre l’avocat présent. Si l’article 3 de la loi du 31 décembre 1971 susvisée prévoit que « les avocats revêtent dans l’exercice de leurs fonctions judiciaires, le costume de leur profession », aucune disposition de cette loi ne permet au magistrat d’interdire un avocat de plaidoirie pour défaut de port de la robe. Quant au code de déontologie auquel se réfère la chambre de discipline, son champ d’application se limite aux rapports entre l’avocat et son ordre professionnel. Seul le bâtonnier de l’Ordre auquel l’avocat est rattaché est l’autorité disciplinaire. Le 3 président de la chambre de discipline n’avait donc pas le pouvoir de sanctionner lui-même l’avocat présent en refusant de lui accorder la parole. A supposer même que la juridiction puisse légalement refuser la parole à un avocat (ce qui n’est pas le cas au vu des textes susmentionnés), le président de la chambre de discipline ne pouvait pas priver M. X de son droit d’être assisté par un défenseur, dès lors qu’il avait clairement exprimé sa volonté de ne pas renoncer à ce droit. Dans ces conditions, seul un ajournement de l’audience avec report à une date ultérieure aurait dû être prononcé pour permettre au mis en cause de faire valoir ses arguments dans des conditions garantissant le respect du contradictoire et des droits de la défense. M. X soutient, de plus, que l’instruction de cette affaire a été inexistante, le conseiller désigné rapporteur s’étant borné à prendre acte de la plainte et à recevoir ses propres observations sans entreprendre aucune démarche utile à la manifestation de la vérité. La décision est également contestée en raison de l’identité qui existe, selon M. X, entre l’organe poursuivant et l’organe délibérant. A titre subsidiaire, se trouve dénoncé le caractère infondé de la décision attaquée par les mêmes moyens que ceux développés en première instance, l’erreur manifeste d’appréciation ainsi que la substitution irrégulière de base légale intervenue. Il est ainsi précisé sur ce dernier point :
« Pour justifier la condamnation contestée, la chambre de discipline croit pouvoir se fonder sur les dispositions des articles R. 4222-3, 4° et R. 6212-77 du code de la santé publique. Pourtant, l’article R. 4222-3 du code de la santé publique vise exclusivement les documents qui doivent accompagner une demande d’inscription au tableau de l’Ordre des pharmaciens. Quant à l’article R. 6212-77 du même code, il concerne les demandes d’agrément qui doivent être adressées au préfet lors de la constitution d’une SEL. C’est donc à tort que le conseil central de la section G prétend que ces dispositions s’appliquent lors des modifications qui interviennent au cours de la vie de la société. Ainsi, seuls les documents visés par les articles L. 6221-4, L.
6221-5 et L. 4222-19 du code de la santé publique doivent être impérativement communiqués à l’Ordre en cas de modification intervenant au cours de la vie de la société. Au surplus, la substitution de base légale opérée par le conseil central de la section G est illégale dans la mesure où M. X n’a pas été à même de présenter ses observations de manière contradictoire.
En effet, selon une jurisprudence constante du Conseil d’Etat, la substitution de base légale d’une décision administrative n’est valable qu’à la condition qu’un débat contradictoire ait eu lieu (C.E. 3 déc. 2003; AJDA 2004, p.202 ; C.E. 6 février 2004, AJDA 2004, p. 436). Tel n’a pas été précisément le cas en l’espèce. La sanction infligée est donc illégale et sera annulée. En conclusion, les fautes invoquées n’étant pas caractérisées, la chambre de discipline n’a pas pu de manière valable prononcer une sanction disciplinaire à l’encontre de M. X ».

J’ai reçu le 12 janvier 2010 au siège du Conseil national M. X assisté de son conseil. M. X s’estime victime d’une politique anti « D » de l’Ordre des pharmaciens. Il souligne que cette politique a été dénoncée par la Commission européenne et qu’elle ressort très nettement du communiqué de presse qui est paru à ce sujet dans « Les Nouvelles Pharmaceutiques » n° 391, le 3 décembre 2009. Sur les griefs retenus à son encontre par les membres de la chambre de discipline du conseil central de la section G, M. X m’a fait la déclaration suivante :
« Les textes visés tant dans la plainte du 7 avril 2008 que dans la décision du conseil central de la section G du 20 novembre 2008 n’imposent pas la transmission des documents relatifs aux mouvements de titres intervenant au sein d’une SELAS. Je rappelle très brièvement le sens des textes visés :
- l’article L. 6221-5 du code de la santé publique impose la communication des statuts de la société exploitant le laboratoire ainsi que les documents relatifs à leur éventuelle modification.
Or, en vertu des dispositions applicables aux sociétés d’exercice libéral par action simplifiée (art.L. 227-1 à L. 227-20 du code du commerce) la cession de titres n’entraîne aucune modification des statuts ;
- l’article L. 6221-4 du code de la santé publique prévoit la transmission des contrats et avenants ayant pour objet l’exercice de la profession ou l’usage du matériel ou du local ;
4 – l’article L. 4221-19 du code de la santé publique vise les contrats et avenants relatifs au fonctionnement de la société et aux rapports entre associés. Or, les mouvements de titres qui sont à l’origine de la présente procédure constituent de simples inscriptions en compte et ne donnent pas lieu à la conclusion d’un contrat ;
- il n’est pas contesté qu’au moment de la plainte, le conseil central de la section G était en possession des documents relatifs aux mouvements de titres en question. Dès lors, seul un retard de communication aurait éventuellement pu m’être reproché. Il est alors nécessaire de préciser que, contrairement à la position adoptée dans la décision contestée, le conseil central de la section G considère désormais que les dispositions de l’article L. 6221-8 du code de la santé publique ne peuvent servir de fondement à une poursuite disciplinaire que pour un défaut de communication et non pour un retard (décision 17 nov. 2009 – aff …). Dans ces conditions, le conseil central de la section G a commis une erreur manifeste d’appréciation en prononçant la sanction contestée ;
- en dernier lieu, il est nécessaire d’insister sur le fait qu’en visant dans sa décision les articles
R. 4222-3, 4 et R. 6212-77 du code de la santé publique sans me permettre de présenter mes observations sur ce point, la chambre de discipline a opéré une substitution de base légale irrégulière et de nature à entacher sa décision d’illégalité.
Pour l’ensemble de ces motifs, je demande l’annulation de la décision du 20 novembre 2008.
Pour le surplus, il convient de s’en rapporter au mémoire transmis par mon conseil le 29 décembre 2008 » (ANNEXE XII).
Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il vous appartient de dire la suite devant être réservée à l’appel interjeté par M. X dans cette affaire.

26 avril 2010 M. R
Signé 5 AFFAIRE M. X
Rapporteur : M. R (Rapport complémentaire)
Le 23 septembre 2010, a été enregistré au greffe du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens un mémoire dans l’intérêt de M. X (ANNEXE XIII). Il dénonce la violation du principe d’impartialité par la chambre de discipline du conseil central de la section G, au regard de l’arrêt du Conseil d’Etat … rendu le 8 juillet 2010. Dans cette affaire, la haute juridiction a annulé la décision du Conseil National pour irrégularité de la procédure disciplinaire liée au défaut d’impartialité des membres de la chambre de discipline de première instance, en raison de la participation de certains d’entre eux à la séance administrative ayant décidé la traduction du poursuivi en chambre de discipline. M. X considère que cette jurisprudence s’applique à son cas, dans la mesure où 6 membres du conseil ayant décidé d’engager une poursuite disciplinaire à son encontre avaient également participé aux délibérations de la chambre de discipline.
« L’opinion de ces 6 membres sur l’existence des manquements allégués était donc nécessairement établie bien avant l’audience du 20 novembre 2008, puisqu’ils ont décidé d’engager une procédure disciplinaire ». M. X demande au conseil national de se conformer à la jurisprudence du Conseil d’Etat et de constater l’irrégularité de la procédure pour défaut d’impartialité. Il requiert par conséquent l’annulation de la décision du 20 novembre 2008.
Le 27 septembre 2010, un second mémoire en faveur de M. X a été consigné au dossier (ANNEXE XIV).
Ce dernier cite une jurisprudence du conseil central G, en date du 17 novembre 2009, par laquelle la chambre de discipline dudit conseil a admis « que la communication tardive des documents prévus aux articles L. 6221-4 et L. 6221-5 du Code de la santé publique ne constitue pas un défaut de communication ». La relaxe est désormais prononcée en cas de retard dans la communication spontanée de contrats et avenants, statuts ou modification de statuts des sociétés constituées pour l’exploitation d’un laboratoire d’analyses de biologie médicale. M. X entend se prévaloir de cette jurisprudence et demande au conseil national de constater que seule une communication tardive a pu lui être reprochée. Il sollicite une nouvelle fois l’annulation de la décision du 20 novembre 2008.
« Au présent cas, il a été fait valoir dans les premières écritures, à titre subsidiaire, qu’il ressort de la plainte elle-même que les modifications du capital social qui en sont à l’origine ont bien été communiquées spontanément à l’Ordre le 2 avril 2008.
Dès lors, en application de la jurisprudence susmentionnée, à supposer que la modification du capital social d’une SELAS fasse partie des informations dont la communication est prescrite, la communication tardive, mais spontanée ne constitue pas un défaut de communication. La chambre de discipline du conseil central de la section G de l’Ordre des pharmaciens n’a donc pas pu, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, prononcer une sanction à l’encontre de [M. X] sur le fondement de l’article L. 6221-8 du Code de la santé publique. »
Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il vous appartient de dire la suite devant être réservée à l’appel interjeté par M. X dans cette affaire.

28 septembre 2010 M. R
Signé 6