Tribunal administratif de La Réunion, 30 juillet 2013, n° 1200580

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE SAINT-DENIS

N° 1200580

___________

Préfet de La Réunion

c/ Commune du Port

XXX

_________

M^lle Duenas

Rapporteur

___________

M^me Encontre

Rapporteur public

___________

Audience du 4 juillet 2013

Lecture du 30 juillet 2013

___________

jd

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Saint-Denis

(1^re Chambre)

Vu le déféré enregistré le 26 juin 2012, complété par un mémoire de production enregistré le 11 juillet 2012, présentés par le préfet de La Réunion qui demande au tribunal d’annuler le contrat de délégation du service public d’alimentation en eau potable de la ville du Port, conclu le 27 décembre 2011, entre la commune et la société Véolia Eau, Compagnie générale des eaux, pour une durée de 9 ans ;

………………………………………………………………………………………………………

Vu la décision attaquée ;

Vu le mémoire enregistré le 21 décembre 2012, présenté pour la commune du Port, par la SCP Charrel et Associés, avocats ; la commune du Port conclut au rejet de la requête et à la condamnation de l’Etat à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

………………………………………………………………………………………………………

Vu la mise en demeure adressée le 26 décembre 2012 à la Selarl Gangate et Associés, en application de l’article R. 612-3 du code de justice administrative, et l’avis de réception de cette mise en demeure ;

Vu le mémoire enregistré le 5 avril 2013, présenté par le préfet de La Réunion qui conclut aux mêmes fins ;

………………………………………………………………………………………………………

Vu le mémoire enregistré le 28 juin 2013, présenté pour la commune du Port qui conclut aux mêmes fins ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marché publics ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code général de la propriété des personnes publiques ;

Vu le code monétaire et financier ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 4 juillet 2013 :

— le rapport de M^lle Duenas, rapporteur ;

— les conclusions de M^me Encontre, rapporteur public ;

— les observations de M. Y, représentant le préfet de La Réunion, requérant ;

— les observations de M^e Charrel, avocat de la commune du Port, défenderesse ;

— et les observations de M^e Maillot, avocat de Véolia Eau – Compagnie Générale des Eaux, défenderesse ;

1. Considérant que, le 27 décembre 2011, la commune du Port a confié, par le biais d’une délégation de service public, la gestion du service d’alimentation en eau potable de la ville à la société Véolia, Compagnie Générale des Eaux, pour une durée de 9 ans ; que le préfet de La Réunion demande l’annulation de cette délégation de service public ;

Sur les fins de non-recevoir opposées à la requête :

2. Considérant que, M. X, secrétaire général de la préfecture de La Réunion, s’est vu attribuer, par arrêté en date du 18 novembre 2011, délégation à l’effet de signer au nom du préfet, entre autres, tous recours gracieux et contentieux, administratifs et judiciaires ; que cette délégation a été publiée au recueil des actes administratifs de la préfecture du 21 novembre 2011 ; que, dès lors, la fin de non-recevoir tirée de l’incompétence, faute de délégation de signature régulière, de l’auteur du déféré ne peut être accueillie ;

Sur les conclusions à fin d’annulation :

3. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article L. 2121-1 du code général des collectivités territoriales : « Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d’être informé des affaires de la commune qui font l’objet d’une délibération. » ; qu’aux termes de l’article L. 2121-12 du même code : « Dans les communes de 3 500 habitants et plus, une note explicative de synthèse sur les affaires soumises à délibération doit être adressée avec la convocation aux membres du conseil municipal. / Si la délibération concerne un contrat de service public, le projet de contrat ou de marché accompagné de l’ensemble des pièces peut, à sa demande, être consulté à la mairie par tout conseiller municipal dans les conditions fixées par le règlement intérieur. » ; ; qu’aux termes de l’article L. 1411-5 du même code : « (…) Au vu de l’avis de la commission, l’autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l’assemblée délibérante du choix de l’entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l’analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l’économie générale du contrat. » ; qu’aux termes de l’article L. 1411-7 du même code : « Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l’article L. 1411-5, l’assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation. / Les documents sur lesquels se prononce l’assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération. » ;

4. Considérant que le préfet de La Réunion soutient que les membres du conseil municipal de la commune du Port n’ont pas reçu, préalablement à la séance du 29 novembre 2011, les informations suffisantes pour leur permettre, de manière éclairée, d’autoriser le maire à signer la délégation de service public critiquée ; que, toutefois, l’ordre du jour de la séance adressé à chacun des membres du conseil municipal plus de 15 jours avant la séance – ainsi qu’en a attesté le maire le 30 octobre 2012 et ainsi qu’il résulte de la feuille d’émargement des conseillers municipaux présents – a été accompagné d’un rapport sur le choix du délégataire qui comptait en annexes, le rapport d’analyse des offres, les procès-verbaux d’ouverture des candidatures et d’ouverture des offres ainsi que le procès-verbal du choix des candidats admis à négocier ; que si un exemplaire du projet de convention n’a pas été adressé à chacun des membres du conseil municipal, il n’est pas contesté que ce projet était consultable en mairie par tout conseiller intéressé ; que s’il est reproché un manque d’information des conseillers municipaux au regard des conditions tarifaires d’achat de l’eau potable, il est établi qu’ont été portées à la connaissance de ces derniers les précédentes conventions qui fixaient ces tarifs, et prévoyaient des clauses de révision en fonction desquelles il était loisible de calculer le nouveau tarif, soumis à négociation ; que si ces conventions avaient cessé de produire leurs effets à la date de conclusion de la délégation de service public attaquée, l’une d’elle était en cours de renégociation et ses modalités étaient connues des conseillers municipaux, et la seconde convention, conclue avec le département, a été renouvelée dans des conditions proches de celles présentées, par anticipation, à l’assemblée délibérante ; que, dans ces conditions, le préfet de La Réunion n’est pas fondé à soutenir que le bilan prévisionnel présenté aux conseillers municipaux aurait été faussé, et, par suite, que l’information portée à leur connaissance sur ce point aurait été insuffisante ;

5. Considérant toutefois qu’aucune des mentions de la note de synthèse transmise pour l’information des conseillers municipaux préalablement à la séance du 29 novembre 2011, au cours de laquelle ils ont autorisé le maire à signer la délégation de service public querellée, ni aucune mention de cette convention ne détaille les modalités de fourniture de l’eau brute, notamment au regard de son mode de distribution, qui ne saurait coïncider avec celui de l’eau potable, alors même qu’un tarif « eau brute » a été instauré, au demeurant de manière moins avantageuse pour certains usagers que celui de l’eau potable ; que, dans ces circonstances, le préfet de La Réunion est fondé à soutenir que les élus de la commune du Port n’ont pas approuvé, sur ce point, la délégation de service public litigieuse en toute connaissance de cause ;

6. Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes de l’article L. 2125-1 du code général de la propriété des personnes publiques : « Toute occupation ou utilisation du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 donne lieu au paiement d’une redevance sauf lorsque l’occupation ou l’utilisation concerne l’installation par l’Etat des équipements visant à améliorer la sécurité routière ou nécessaires à la liquidation et au constat des irrégularités de paiement de toute taxe perçue au titre de l’usage du domaine public routier. / Par dérogation aux dispositions de l’alinéa précédent, l’autorisation d’occupation ou d’utilisation du domaine public peut être délivrée gratuitement : / 1° Soit lorsque l’occupation ou l’utilisation est la condition naturelle et forcée de l’exécution de travaux ou de la présence d’un ouvrage, intéressant un service public qui bénéficie gratuitement à tous ; / 2° Soit lorsque l’occupation ou l’utilisation contribue directement à assurer la conservation du domaine public lui-même. / En outre, l’autorisation d’occupation ou d’utilisation du domaine public peut être délivrée gratuitement aux associations à but non lucratif qui concourent à la satisfaction d’un intérêt général. » ;

7. Considérant qu’aucune redevance pour occupation du domaine public n’est prévue au contrat alors qu’il ne résulte pas de l’instruction que l’une des deux conditions prévues à l’article L. 2125-1 du code général de la propriété des personnes publiques justifiant une telle exonération serait satisfaite en l’espèce ; que la circonstance que l’entreprise Véolia Eau, Compagnie Générale des Eaux s’acquitterait d’une redevance pour occupation du domaine public routier auprès de la région Réunion n’est pas de nature à justifier l’absence de toute compensation pour l’occupation du domaine public communal par les installations nécessaires à l’exploitation du service public qui lui a été confié ; qu’il conviendrait seulement de tenir compte de l’existence de cette redevance pour établir le montant de la redevance due pour occupation du domaine public communal ; qu’en outre, la délégation de service public contestée ne justifie pas qu’une des autres conditions énoncées par les dispositions précitées pour qu’une telle occupation du domaine public puisse être consentie à titre gratuit serait réalisée en l’espèce ; que le moyen est donc fondé ;

8. Considérant, en troisième lieu, que le préfet de La Réunion critique les tarifs retenus par la délégation de service public attaquée, au motif que la différenciation de tarifs prévue par cette convention trouve son origine non dans une différence de situation entre les usagers, mais dans une différence de résidence géographique ; qu’en effet, l’article 43 de la délégation de service public contestée instaure un tarif composé d’une part fixe semestrielle fonction du diamètre du compteur, complétée d’une part proportionnelle aux volumes consommés, distincte selon que les usagers concernés résident dans le périmètre de la zone portuaire ou à l’extérieur de ce périmètre ; que, en réponse à la fois au moyen du préfet et aux observations de la chambre régionale des comptes, la commune du Port ne produit aucun élément de nature à justifier cette tarification différenciée entre les usagers de la zone portuaire et ceux extérieurs à cette zone, alors qu’il résulte de l’article 3.1 de la convention que les infrastructures sont déjà construites, et qu’aucune autre stipulation contractuelle ne prévoit d’investissement particulier dans l’une des deux zones, qui aurait pu justifier de la répercussion de ses charges sur le coût du service rendu aux usagers ;

9. Considérant également que si le prix du premier m3 d’eau brute distribuée à un usager portois est plus élevé que le prix du premier m3 d’eau potable distribuée à ce même usager, qu’il réside dans la zone portuaire ou à l’extérieur, la commune du Port n’établit pas, ni même n’allègue, qu’il serait plus coûteux de livrer de l’eau brute – qui ne nécessite aucun traitement et qui pourrait, a priori, se présenter comme moins onéreuse à l’achat – que de l’eau potable ou que cette différence de tarif serait justifiée par un motif d’intérêt général ;

10. Considérant qu’il découle de ce qui précède que le préfet de La Réunion est fondé à soutenir que les tarifs prévus par la délégation de service public contestée ont été instaurés en violation du principe d’égalité des usagers du service public qui autorise une différence de tarifs entre usagers d’un même service public seulement si des différences de situation ou une nécessité d’intérêt général le justifient ;

11. Considérant, en quatrième lieu, qu’aux termes de l’article L. 2224-12-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction applicable à la date de signature de la délégation de service public litigieuse : « Toute fourniture d’eau potable, quel qu’en soit le bénéficiaire, fait l’objet d’une facturation au tarif applicable à la catégorie d’usagers correspondante. Les collectivités mentionnées à l’article L. 2224-12 sont tenues de mettre fin, avant le 1^er janvier 2008, à toute disposition ou stipulation contraire. Le présent article n’est pas applicable aux consommations d’eau des bouches et poteaux d’incendie placés sur le domaine public. » ; que tant en application de ces dispositions, qu’en raison de l’identité entre les usagers du service de l’eau et ceux du service de la lutte contre l’incendie, le préfet de La Réunion n’est pas fondé à soutenir que la gratuité de l’eau fournie à ce dernier service est contraire à l’objet de la délégation de service public critiquée et aux règles auxquelles elle est soumise ;

12. Considérant, en cinquième lieu, que le préfet de La Réunion soutient que la délégation de service public critiquée organise un avantage anticoncurrentiel au profit du délégataire, en instaurant des tarifs négociés pour la réalisation de travaux étrangers à son strict objet ; que, toutefois, la clause qui détermine les prix dont les usagers du service pourront bénéficier s’ils décident de faire réaliser de tels travaux, relatifs à leur branchement, par l’entreprise délégataire du service public n’impose aucune exclusivité au profit de cette dernière ; que le préfet de La Réunion ne démontre pas, ni même n’allègue, que les prix ainsi négociés seraient nettement inférieurs aux prix pratiqués par les entreprises concurrentes ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de l’existence d’un avantage anticoncurrentiel au profit du délégataire, du fait de la négociation de tarifs pour la réalisation de travaux relatifs aux branchements des abonnés du service public de distribution d’eau potable n’est pas fondé et doit être écarté ;

13. Considérant, en sixième lieu, que le préfet de La Réunion soutient que la délégation du service public de distribution de l’eau potable contestée ne pouvait valablement mettre à la charge du délégataire des missions de contrôle, d’entretien et de réparation des prises d’incendie, qui s’analysent comme des travaux rémunérés directement par la collectivité, indépendamment des résultats de l’exploitation du service de distribution d’eau potable, et relèvent dès lors du régime non de la délégation de service public mais de celui des marchés publics, soumis, notamment à des mesures de publicité particulières ; que, toutefois, ces travaux présentent avec l’objet de la convention querellée un lien étroit qui autorise la collectivité à les confier au délégant, sans qu’il soit besoin de conclure un marché public portant sur de tels travaux ; qu’il appartient seulement à la collectivité concernée de clairement faire apparaître ces dépenses dans son budget propre afin d’éviter toute confusion entre les charges supportées par les usagers et les charges qu’elle supporte au titre de la mission de lutte contre l’incendie, mission de service public qui lui incombe ; qu’en l’espèce, le débiteur final de chacune des missions supportées par le délégataire est suffisamment identifié dans la convention ; que le moyen n’est donc pas fondé ;

14. Considérant, en septième lieu, qu’aux termes de l’avant dernier alinéa de l’article

L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales : « La convention stipule les tarifs à la charge des usagers et précise l’incidence sur ces tarifs des paramètres ou indices qui déterminent leur évolution. » ; qu’aux termes de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier : « Dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties. (…) » ; que si le préfet de La Réunion soutient que la formule paramétrique pour calculer l’évolution de la rémunération du délégataire de service public n’est pas pertinente en ce qu’elle s’applique indifféremment à l’ensemble des prestations réalisées par le délégataire de service public, y compris aux « frais de relance pour retard de paiement », il ne conteste pas que la formule d’indexation retenue par le contrat litigieux est en lien avec l’objet de la convention ; que, dans ces conditions, la seule circonstance que cette formule s’appliquerait, pour des raisons de commodité, à des prestations autres que la rémunération n’est pas de nature à faire regarder les dispositions invoquées du code monétaire et financier comme ayant été méconnues dès lors que les prestations visées ont un caractère annexe à la rémunération ;

15. Considérant, en dernier lieu, que si le préfet de La Réunion soutient que la convention critiquée comporte des contradictions entre ses stipulations relatives à l’amélioration du rendement du service, il ne met pas le tribunal en mesure d’apprécier le bien-fondé de son moyen, dans la mesure où, notamment, il n’invoque la violation d’aucune disposition légale ou réglementaire ;

16. Considérant qu’il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

17. Considérant que les irrégularités qui entachent, ainsi qu’il découle de ce qui précède, la délégation de service public litigieuse, tirées de l’absence de soumission du délégataire à toute redevance pour occupation du domaine public communal et de l’absence de justification objective des différents tarifs retenus ne sont pas de nature à justifier l’annulation du contrat sollicitée par le préfet de La Réunion ; qu’en revanche, il y a lieu d’enjoindre à la commune du Port de modifier, dans le délai de 6 mois suivant la notification du présent jugement, ces deux clauses, en négociation étroite avec l’entreprise attributaire, dans un sens conforme aux dispositions applicables telles que rappelées ci-dessus ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

18. Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. » ;

19. Considérant qu’en vertu de ces dispositions le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la commune du Port doivent dès lors être rejetées ;

DECIDE :

Article 1^er : Il est enjoint à la commune du Port de modifier, dans le délai de 6 mois suivant la notification du présent jugement et après négociation avec la société Véolia Eau, Compagnie Générale des Eaux, la délégation de service public d’alimentation en eau potable de la ville qu’elles ont conclue le 27 décembre 2011, afin de soumettre la société Véolia Eau, Compagnie Générale des Eaux à une redevance d’occupation du domaine public et afin de préciser les critères de différentiation des différents tarifs retenus.

Article 2 : Le surplus des conclusions du déféré est rejeté.

Article 3 : Les conclusions de la commune du Port tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié au préfet de La Réunion, à la commune du Port et à la société Veolia Eau – Compagnie Générale des Eaux.

Délibéré après l’audience du 4 juillet 2013 à laquelle siégeaient :

— M. Lambert, président ;

— M^lle Duenas, conseiller ;

— M^me Marzin, premier conseiller.

Lu en audience publique le 30 juillet 2013.

Le rapporteur, Le président,

F. DUENAS C. LAMBERT

La greffière,

N. VIGNON

La République mande et ordonne au préfet de la Réunion en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

M. SOUNE-SEYNE