Article 21 - Dépositaire

1.   Pour chaque FIA qu’il gère, le gestionnaire veille à ce qu’un seul et unique dépositaire soit désigné conformément au présent article. 2.   La désignation du dépositaire est matérialisée par un contrat écrit. Ce contrat régit notamment le flux des informations considérées comme nécessaires pour permettre au dépositaire de remplir ses fonctions pour le FIA dont il a été désigné dépositaire, telles que décrites dans la présente directive et dans d’autres dispositions législatives, réglementaires ou administratives applicables. 3.  

Le dépositaire est:

a) 

un établissement de crédit ayant son siège statutaire dans l’Union et agréé conformément à la directive 2006/48/CE;

b) 

une entreprise d’investissement ayant son siège statutaire dans l’Union soumise aux exigences de fonds propres conformément à l’article 20, paragraphe 1, de la directive 2006/49/CE, y compris les exigences de fonds propres liées au risque opérationnel, et agréée au titre de la directive 2004/39/CE, et qui fournit également les services auxiliaires de garde et d’administration d’instruments financiers pour le compte de clients, conformément à l’annexe I, section B, point 1, de la directive 2004/39/CE; ces entreprises d’investissement disposent en tout état de cause de fonds propres d’un montant qui n’est pas inférieur au niveau de capital initial visé à l’article 9 de la directive 2006/49/CE; ou

c) 

une autre catégorie d’établissement qui est soumise à une réglementation prudentielle et à une surveillance permanente et qui relève, depuis le 21 juillet 2011, de catégories d’établissement déterminées par les États membres, dans lesquelles les dépositaires peuvent être choisis en vertu de l’article 23, paragraphe 3, de la directive 2009/65/CE.

Pour les FIA de pays tiers uniquement, et sans préjudice du paragraphe 5, point b), le dépositaire peut également être un établissement de crédit ou toute autre entité de même nature que les entités visées au présent paragraphe, premier alinéa, points a) et b), pour autant que les conditions du paragraphe 6, point b), soient remplies.

De plus, les États membres peuvent prévoir que, pour les FIA pour lesquels aucun droit au remboursement ne peut être exercé pendant une période de cinq ans suivant la date des investissements initiaux et qui, conformément à leur politique principale en matière d’investissements, n’investissent généralement pas dans des actifs qui doivent être conservés conformément au paragraphe 8, point a), ou qui investissent généralement dans des émetteurs ou des sociétés non cotées pour éventuellement en acquérir le contrôle conformément à l’article 26, le dépositaire peut être une entité qui assure des fonctions de dépositaire dans le cadre d’activités professionnelles ou commerciales pour lesquelles ladite entité est soumise à un enregistrement professionnel obligatoire reconnu par la loi ou à des dispositions juridiques ou réglementaires ou à des règles de conduite professionnelle et qui est capable de fournir des garanties financières et professionnelles suffisantes pour lui permettre d’exercer de façon efficace les fonctions de dépositaire concernées et de faire face aux engagements inhérents à ces fonctions.

4.  

Pour éviter les conflits d’intérêts entre le dépositaire, le gestionnaire et/ou le FIA et/ou ses investisseurs:

a) 

un gestionnaire n’agit pas en tant que dépositaire;

b) 

un courtier principal agissant comme contrepartie au FIA n’agit pas en tant que dépositaire pour ce FIA, sauf s’il a séparé, sur le plan fonctionnel et hiérarchique, l’exécution de ses fonctions de dépositaire et ses tâches de courtier principal et que les conflits d’intérêts potentiels sont identifiés, gérés, suivis et révélés aux investisseurs du FIA de manière appropriée. La délégation, par le dépositaire, de ses tâches de conservation à un tel courtier principal, conformément au paragraphe 11, est autorisée pour autant que les conditions pertinentes soient remplies.

5.  

Le dépositaire est établi dans l’un des lieux suivants:

a) 

pour les FIA de l’Union, dans l’État membre d’origine du FIA;

b) 

pour les FIA de pays tiers, dans le pays tiers dans lequel le FIA est établi, ou dans l’État membre d’origine du gestionnaire qui gère le FIA ou, dans l’État membre de référence du gestionnaire qui gère le FIA.

6.  

Sans préjudice des exigences visées au paragraphe 3, la désignation d’un dépositaire établi dans un pays tiers reste à tout moment soumise aux conditions suivantes:

a) 

les autorités compétentes des États membres dans lesquels il est prévu que les parts ou actions du FIA de pays tiers soient commercialisées, et, pour autant qu’elles soient différentes, les autorités compétentes de l’État membre d’origine du gestionnaire, ont signé des modalités de coopération et d’échange d’informations avec les autorités compétentes du dépositaire;

b) 

le dépositaire est soumis à une réglementation prudentielle efficace, y compris des exigences minimales de fonds propres, et à une surveillance qui produisent les mêmes effets que le droit de l’Union et sont effectivement appliquées;

c) 

le pays tiers dans lequel est établi le dépositaire ne figure pas sur la liste des pays et territoires non coopératifs du GAFI;

d) 

les États membres dans lesquels il est prévu que les parts ou actions du FIA de pays tiers soient commercialisées et, pour autant qu’il soit différent, l’État membre d’origine du gestionnaire, ont signé avec le pays tiers dans lequel le dépositaire est établi un accord pleinement conforme aux normes énoncées dans l’article 26 du modèle OCDE de convention fiscale concernant le revenu et la fortune et garantissant un échange efficace d’informations en matière fiscale, y compris tout accord multilatéral en matière fiscale;

e) 

le dépositaire est contractuellement responsable à l’égard du FIA, ou des investisseurs du FIA, conformément aux paragraphes 12 et 13, et accepte expressément de respecter, le paragraphe 11.

Lorsqu’une autorité compétente d’un autre État membre est en désaccord avec l’appréciation faite concernant l’application du premier alinéa, points a), c) ou e), par les autorités compétentes de l’État membre d’origine du gestionnaire, les autorités compétentes concernées peuvent porter la question à l’attention de l’AEMF, qui peut agir dans le cadre des attributions qui lui sont conférées en vertu de l’article 19 du règlement (UE) no 1095/2010.

Sur la base des critères visés au paragraphe 17, point b), la Commission adopte des actes d’exécution constatant que la réglementation et la surveillance prudentielles d’un pays tiers produisent les mêmes effets que le droit de l’Union et sont effectivement appliquées. Ces actes d’exécution sont adoptés en conformité avec la procédure d’examen visée à l’article 59, paragraphe 2.

7.   Le dépositaire veille de façon générale au suivi adéquat des flux de liquidités du FIA et, plus particulièrement à ce que tous les paiements effectués par des investisseurs ou en leur nom lors de la souscription de parts ou d’actions de FIA aient été reçus et que toutes les liquidités du FIA aient été comptabilisées sur des comptes d’espèces ouverts au nom du FIA ou au nom du gestionnaire agissant pour le compte du FIA ou au nom du dépositaire agissant pour le compte du FIA auprès d’une entité visée à l’article 18, paragraphe 1, points a), b) et c), de la directive 2006/73/CE, ou d’une autre entité de la même nature, sur le marché pertinent sur lequel des comptes de liquidités sont exigés, pour autant que cette entité soit soumise à une réglementation et une surveillance prudentielles efficaces qui produisent les mêmes effets que le droit de l’Union et sont effectivement appliquées, et conformément aux principes énoncés à l’article 16 de la directive 2006/73/CE.

Lorsque les comptes de liquidités sont ouverts au nom du dépositaire agissant pour le compte du FIA, aucune liquidité de l’entité visée au premier alinéa et aucune liquidité propre du dépositaire ne sont comptabilisées sur de tels comptes.

8.  

La garde des actifs d’un FIA ou d’un gestionnaire agissant pour le compte du FIA, est confiée à un dépositaire, selon ce qui suit:

a) 

pour les instruments financiers dont la conservation peut être assurée:

i) 

le dépositaire assure la conservation de tous les instruments financiers qui peuvent être enregistrés sur un compte d’instruments financiers ouvert dans les livres du dépositaire et de tous les instruments financiers qui peuvent être livrés physiquement au dépositaire;

ii) 

à cette fin, le dépositaire veille à ce que tous ces instruments financiers qui peuvent être enregistrés sur un compte d’instruments financiers ouvert dans les livres du dépositaire soient inscrits dans les livres du dépositaire sur des comptes ségrégués, conformément aux principes définis à l’article 16 de la directive 2006/73/CE, ouverts au nom du FIA ou du gestionnaire agissant pour le compte du FIA, afin qu’ils puissent à tout moment être clairement identifiés comme appartenant au FIA conformément à la législation applicable;

b) 

pour les autres actifs:

i) 

le dépositaire vérifie la propriété de ces actifs par le FIA ou par le gestionnaire agissant pour le compte du FIA, et tient un registre concernant les actifs dont il a l’assurance que le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA, détient la propriété;

ii) 

l’établissement de la propriété des actifs par le FIA ou par le gestionnaire agissant pour le compte du FIA, est basé sur les informations ou les documents fournis par le FIA ou le gestionnaire et, le cas échéant, sur des éléments de preuve externes;

iii) 

le dépositaire tient son registre à jour.

9.  

En sus des tâches visées aux paragraphes 7 et 8, le dépositaire:

a) 

s’assure que la vente, l’émission, le rachat, le remboursement et l’annulation des parts ou actions du FIA se font conformément au droit national applicable et au règlement ou aux documents constitutifs du FIA;

b) 

s’assure que le calcul de la valeur des parts ou actions du FIA est effectué conformément au droit national applicable, au règlement ou aux documents constitutifs du FIA et aux procédures fixées à l’article 19;

c) 

exécute les instructions du gestionnaire, sauf si elles sont contraires au droit national applicable ou au règlement ou aux documents constitutifs du FIA;

d) 

s’assure que, dans les opérations portant sur les actifs du FIA, la contrepartie est remise au FIA dans les délais habituels;

e) 

s’assure que les produits du FIA reçoivent l’affectation conforme au droit national applicable et au règlement ou aux documents constitutifs du FIA.

10.   Dans le cadre de leurs rôles respectifs, le gestionnaire et le dépositaire agissent de manière honnête, loyale, professionnelle, indépendante et dans l’intérêt du FIA et des investisseurs du FIA.

Un dépositaire ne peut exercer d’activités en ce qui concerne le FIA ou le gestionnaire pour le compte du FIA, qui seraient susceptibles d’engendrer des conflits d’intérêts entre le FIA, les investisseurs dudit FIA, le gestionnaire et le dépositaire lui-même, sauf si le dépositaire a séparé, sur le plan fonctionnel et hiérarchique, l’exécution de ses tâches de dépositaire et ses autres tâches qui pourraient s’avérer incompatibles et que les conflits d’intérêts potentiels sont identifiés, gérés, suivis et révélés aux investisseurs du FIA de manière appropriée.

Les actifs visés au paragraphe 8 ne sont pas réutilisés par le dépositaire sans l’accord préalable du FIA ou du gestionnaire agissant pour le compte du FIA.

11.   Le dépositaire ne délègue pas à des tiers ses fonctions énoncées dans le présent article, excepté celles visées au paragraphe 8.

Le dépositaire peut déléguer à des tiers les fonctions visées au paragraphe 8 sous réserve des conditions suivantes:

a) 

les tâches ne sont pas déléguées dans l’intention de se soustraire aux exigences de la présente directive;

b) 

le dépositaire peut démontrer que la délégation est justifiée par une raison objective;

c) 

le dépositaire a agi avec toute la compétence, le soin et la diligence requis lors de la sélection et de la désignation du tiers auquel il souhaite déléguer certaines parties de ses tâches et continue à faire preuve de toute la compétence, du soin et de la diligence requis dans l’évaluation périodique et le suivi permanent du tiers auquel il a délégué certaines parties de ses fonctions et des dispositions prises par le tiers concernant les tâches qui lui ont été déléguées; et

d) 

le dépositaire veille à ce que le tiers remplisse les conditions suivantes en permanence dans l’exécution des tâches qui lui ont été déléguées:

i) 

le tiers dispose de structures et d’une expertise qui sont adéquates et proportionnées à la nature et à la complexité des actifs du FIA ou du gestionnaire agissant pour le compte du FIA qui lui ont été confiés;

ii) 

pour les tâches de conservation visées au paragraphe 8, point a), le tiers est soumis à la réglementation et à la surveillance prudentielles efficaces, y compris aux exigences de fonds propres, de la juridiction concernée et le tiers est soumis à un contrôle périodique externe afin de garantir que les instruments financiers sont en sa possession;

iii) 

le tiers ségrégue les actifs des clients du dépositaire de ses propres actifs et des actifs du dépositaire de façon à ce qu’ils puissent à tout moment être clairement identifiés comme appartenant aux clients d’un dépositaire particulier;

iv) 

le tiers n’utilise pas les actifs sans l’accord préalable du FIA ou du gestionnaire agissant pour le compte du FIA et sans en avoir notifié au préalable le dépositaire; et

v) 

le tiers respecte les obligations et interdictions générales visées aux paragraphes 8 et 10.

Nonobstant le second alinéa, point d) ii), lorsque la législation d’un pays tiers exige que certains instruments financiers soient conservés par une entité locale et qu’aucune entité locale ne satisfait aux exigences relatives à la délégation visées audit point, le dépositaire peut déléguer ses fonctions à une telle entité locale uniquement dans la mesure où la législation du pays tiers l’exige et uniquement tant qu’aucune entité locale ne satisfait aux obligations en matière de délégation, sous réserve des exigences suivantes:

a) 

les investisseurs du FIA concerné ont été dûment informés que cette délégation est nécessaire de par les contraintes juridiques de la législation du pays tiers et des circonstances justifiant la délégation, avant leur investissement; et

b) 

le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA, doit charger le dépositaire de déléguer la conservation de ces instruments financiers à une telle entité locale.

Le tiers peut à son tour sous-déléguer ces fonctions, sous réserve des mêmes exigences. En pareil cas, le paragraphe 13 s’applique par analogie aux parties concernées.

Aux fins du présent paragraphe, la fourniture de services, telle que définie par la directive 98/26/CE par des systèmes de règlement des opérations sur titres tels que définis aux fins de ladite directive, ou la fourniture de services similaires par des systèmes de règlement des opérations sur titres de pays tiers n’est pas considérée comme une délégation des fonctions de conservation.

12.   Le dépositaire est responsable à l’égard du FIA ou à l’égard des investisseurs du FIA, de la perte par le dépositaire, ou par un tiers auquel la conservation avait été déléguée, d’instruments financiers conservés conformément au paragraphe 8, point a).

En cas de perte d’instruments financiers conservés, le dépositaire restitue des instruments financiers de type identique ou le montant correspondant au FIA ou au gestionnaire agissant pour le compte du FIA sans retard inutile. Le dépositaire n’est pas responsable s’il peut prouver que la perte résulte d’un événement extérieur échappant à son contrôle raisonnable et dont les conséquences auraient été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour l’éviter.

Le dépositaire est aussi responsable à l’égard du FIA ou à l’égard des investisseurs du FIA, de toute autre perte subie par ceux-ci et résultant de la négligence ou de la mauvaise exécution intentionnelle de ses obligations au titre de la présente directive.

13.   La responsabilité du dépositaire n’est pas affectée par une éventuelle délégation telle que visée au paragraphe 11.

Nonobstant le premier alinéa du présent paragraphe, en cas de perte d’instruments financiers conservés par un tiers conformément au paragraphe 11, le dépositaire peut se décharger de sa responsabilité s’il est en mesure de prouver que:

a) 

toutes les obligations concernant la délégation de ses tâches de conservation visées au paragraphe 11, deuxième alinéa, sont remplies;

b) 

un contrat écrit entre le dépositaire et le tiers transfère expressément la responsabilité du dépositaire à ce tiers et permet au FIA ou au gestionnaire agissant pour le compte du FIA, de déposer plainte contre le tiers au sujet de la perte d’instruments financiers ou au dépositaire de déposer plainte en leur nom; et

c) 

un contrat écrit entre le dépositaire et le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA, autorise expressément une décharge de la responsabilité du dépositaire et établit la raison objective justifiant une telle décharge.

14.  

En outre, lorsque la législation d’un pays tiers exige que certains instruments financiers soient conservés par une entité locale et lorsque aucune entité locale ne satisfait aux exigences relatives à la délégation visées au paragraphe 11, point d) ii), le dépositaire peut se décharger de la responsabilité lui-même à condition que les conditions suivantes soient remplies:

a) 

le règlement ou les documents constitutifs du FIA concerné autorisent expressément une telle décharge aux conditions prévues par le présent paragraphe;

b) 

les investisseurs du FIA concerné ont été dûment informés de cette décharge et des circonstances la justifiant, avant leur investissement;

c) 

le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA a donné instruction au dépositaire de déléguer la conservation de ces instruments financiers à une entité locale;

d) 

il existe un contrat écrit entre le dépositaire et le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA, autorisant expressément cette décharge; et

e) 

il existe un contrat écrit entre le dépositaire et le tiers qui transfère expressément la responsabilité du dépositaire vers l’entité locale et permet au FIA ou au gestionnaire agissant pour le compte du FIA de déposer plainte contre l’entité locale au sujet de la perte d’instruments financiers ou au dépositaire de déposer plainte en leur nom.

15.   La responsabilité à l’égard des investisseurs du FIA peut être mise en cause directement, ou indirectement par l’intermédiaire du gestionnaire, selon la nature juridique des rapports existant entre le dépositaire, le gestionnaire et les investisseurs. 16.   À la demande de ses autorités compétentes, le dépositaire leur fournit toutes les informations qu’il a recueillies dans l’exercice de ses obligations et qui peuvent être nécessaires aux autorités compétentes du FIA ou du gestionnaire. Si les autorités compétentes du FIA ou du gestionnaire ne sont pas celles du dépositaire, les autorités compétentes du dépositaire communiquent sans retard les informations reçues aux autorités compétentes du FIA et du gestionnaire. 17.  

La Commission adopte par voie d’actes délégués, en conformité avec l’article 56 et dans le respect des conditions fixées par les articles 57 et 58, des mesures précisant:

a) 

les détails devant être inclus dans le contrat écrit visé au paragraphe 2;

b) 

des critères généraux permettant d’évaluer si la réglementation et la surveillance prudentielles des pays tiers visées au paragraphe 6, point b), produisent les mêmes effets que le droit de l’Union et sont effectivement appliquées;

c) 

les conditions d’exécution des fonctions de dépositaire conformément aux paragraphes 7, 8 et 9, y compris:

i) 

le type d’instruments financiers qui entrent dans le champ d’application des fonctions de conservation du dépositaire conformément au paragraphe 8, point a);

ii) 

les conditions auxquelles le dépositaire peut exercer ses fonctions de conservation sur des instruments financiers inscrits auprès d’un dépositaire central; et

iii) 

les conditions auxquelles le dépositaire peut assurer la garde des instruments financiers émis sous forme nominative et enregistrés auprès d’un émetteur ou d’un teneur de registre, conformément au paragraphe 8, point b);

d) 

les obligations quant à la diligence requise des dépositaires conformément au paragraphe 11, point c);

e) 

l’obligation de ségrégation des comptes visée au paragraphe 11, point d) iii);

f) 

les conditions et circonstances dans lesquelles les instruments financiers conservés doivent être considérés comme perdus;

g) 

ce qu’il faut entendre par événements extérieurs échappant à un contrôle raisonnable, dont les conséquences auraient été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour les éviter conformément au paragraphe 12;

h) 

les conditions et circonstances dans lesquelles il existe une raison objective de prévoir contractuellement une décharge conformément au paragraphe 13.