Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 9e chambre b, 24 novembre 2011, n° 09/20245 09/20149

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 24 NOVEMBRE 2011

N° 2011/929

Rôle N° 09/20149 Jonction avec XXX

R-U Y

C/

SARL ANGLE DROIT CONSTRUCTION

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Marc LECOMTE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Philippe RAFFAELLI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 13 Octobre 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 08/751.

APPELANT

Monsieur R-U Y, demeurant XXX

représenté par M^e Marc LECOMTE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SARL ANGLE DROIT CONSTRUCTION, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, demeurant XXX

représentée par M^e Philippe RAFFAELLI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 19 Octobre 2011 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Brigitte BERTI, Conseiller

Madame Françoise GAUDIN, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur F G.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2011..

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2011.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur F G, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

R-U Y a été engagé par la Sarl Angle Droit Construction, suivant contrat à durée indéterminée en date du 31 octobre 2007 en qualité de conducteur de travaux position B, 2^e échelon, catégorie1 moyennant une rémunération mensuelle brute 'de 2800 € pour une durée annuelle de travail de 216 jours travaillés pour une année comprenant un congé annuel complet et ce conformément au point 2 du titre III de l’accord national BTP du 6 novembre 1998" et en complément une prime d’intéressement dont les modalités ont été stipulées dans un avenant du même jour, intéressement sur les résultats nets de l’entreprise étagé de 10 à 17 %, la relation de travail étant soumise à la convention collective nationale des cadres du bâtiment.

Par avenant signé le 8 janvier 2008, les parties ont convenu d’annuler l’avenant du 31 octobre 2007 sur l’intéressement et ont prévu une rémunération mensuelle brute de 3198,32€ soit 2500 € nets par mois.

Après convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement et par lettre recommandée du 5 mai 2008 avec avis de réception, l’employeur a licencié le salarié en ces termes :

'Suite à l’entretien préalable du 30 avril 2008 auquel vous vous êtes présenté, j’ai pris la décision de vous licencier pour perte de confiance.

En effet, je n’ai plus confiance en vous pour les raisons qui suivent :

I) Remise en cause systématique de nos engagements contractuels :

Je vous rappelle, en effet, que nous sommes partis le 31 octobre 2007 sur un contrat de cadre avec un forfait annuel en jours (216) et une rémunération forfaitaire comprenant un fixe de 2.800 euros brut par mois outre un intéressement. Vos fonctions devaient consister dans la conduite des travaux, avec le cas échéant, des tâches de renfort en maçonnerie comme moi-même, gérant de l’affaire, j’accomplissais ces mêmes tâches de renfort en attendant le démarrage des commandes qui devaient entraîner l’embauche d’une équipe suppléée jusque là par la sous-traitance.

Au bout de quelques semaines seulement, vous avez remis en cause le montant de la rémunération ; en raison de vos difficultés financières, vous m’avez demandé desupprimer l’intéressement pour privilégier une rémunération forfaitaire mensuelle fixe de 2.500 euros net par mois.

C’est dans ces conditions que nous avons signé le 08 janvier 2008, un avenant au contrat satisfaisant vos desiderata.

A partir de ce moment là, vous avez régulièrement revendiqué l’existence d’heures de travail soi-disant effectuées et impayées, oubliant complètement notre système de rémunération forfaitaire dans lequel vous aviez toute la liberté pour organiser votre emploi du temps et prendre des jours de repos, ce que d’ailleurs vous n’avez pas manqué de faire :-journée du 21 novembre 200,7-après-midi du 07 décembre 2007,-journée du 18 mars 2008,-après-midi du 27 mars 2008,-après-midi du 11 avril 2008.

Il a même fallu que j’effectue une mise au point avec vous car les quelques heures supplémentaires que vous pensiez effectuer provenaient de vos arrivées matinales sur les chantiers, entre 07 et 08 heures, ce qui était inutile et pouvait même déranger la clientèle.

Ainsi sur le chantier A, c’est par choix personnel que vous êtes allé chez ce client à 07 heures 30 sans que cela soit guidé par les nécessités de l’entreprise ; il est totalement faux de dire que Monsieur A part le matin à 07 heures 45.

En effet, il exerce la profession de consultant indépendant et son métier le fait quitter son domicile à 08 heures 30 une dizaine de jours par mois.

N’oubliez pas aussi les nombreuses fois où nous avons arrêté le chantier avant 15heures pour des raisons techniques (séchage du béton…) comme notamment lechantier D sur décembre et janvier.

Au demeurant, je vous rappelle qu’en ce début d’activité pour l’entreprise, nous ne croulions pas sous les commandes, d’où une quantité de travail normale et non excessive sur les mois de décembre 2007 et janvier 2008, nous n’avons eu qu’un seul chantier d’un montant total de 13.000 euros.

De même avez-vous exigé des pauses déjeuner comme si vous étiez salarié payé à l’heure. A ce sujet, je vous renvoie à votre forfait annuel jours qui vous donne une autonomie totale d’organisation de votre emploi du temps.

II) Je déplore votre incompétence certaine au fur et à mesure de l’exécution de vos fonctions, voici la liste des déconvenues que j’ai rencontrées à cause de vous :

a) Erreurs de chiffrage dans les devis qui ont un impact lourd sur l’entreprise ce qui

n’est pas admissible pour le cadre que vous êtes.

*Devis B : vous avez chiffré 90 euros pour couler 26 mètres linéaires de béton de propreté alors que le coût s’élevait en réalité à 350 euros (1/2 journée de travail, chargement du matériel compris)

Le coulage des fondations a été calculé sans le coût du coffrage. L’architecte a reconnu que nos prix étaient bien en deçà de ce qui se pratique.

*Client DAILCROIX : dans la commande de la charpente, vous avez prévu et fait tailler 5 poutres de bois en trop par rapport à l’utilisation faite sur le chantier, ce qui a entraîné un surcoût de 150 euros pour la société.

D’une façon générale sur ce chantier aussi, vous avez rédigé un devis qui s’est avéré bien en deçà du coût réel du chantier et a généré une marge extrêmement faible pour l’entreprise voire inexistante.

*Client BRONCO : vous avez chiffré l’étanchéité de la terrasse à 375 euros alors que le coût des matériaux s’élèvait déjà de 600 à 1.000 euros suivant la technique utilisée.

De même, vous avez oublié de chiffrer le pourtour des tableaux en enduit alors qu’il nous a fallu une demi journée de travail sur ce poste.

*Client A : vous avez indiqué que la surface de l’enduit à passer était de 50 m2 alors qu’au final la surface réelle était de 70 m2.

Ceci est dû notamment au fait que vous utilisez un chiffrage trouvé sur Internet(batitel) sans l’adapter au chantier sur lequel il doit s’appliquer, ce qui n’est pas admissible pour un professionnel.

Si nous avons regardé ensemble les premiers devis, le manque de marge en fin de chantier m’a amené, par la suite, à vous faire calculer uniquement les métrés et non plus les prix.

b) Erreurs de conception :

*Chantier D à Puyricard :

— Nous avons passé plus d’une demi journée à faire un coffrage et couler le pignon du bâti pour que vous vous aperceviez au bout d’une quinzaine de jours qu’il convenait de tout détruire (nouveau travail de plus d’une demi journée) afin de poser la toiture.

— Nous avons dû par trois fois refaire le chéneau car du fait d’un défaut de conception de votre part, il n’était pas étanche. Ceci a entraîné des dégâts des eaux importants compte tenu des pluies du mois de février et mars et j’ai dû refaire complètement à deux reprises les enduits et peintures intérieurs outre l’intervention à mes frais d’un zingueur d’où 5 jours de travail supplémentaire non prévus et donc non facturés.

*Chantier A : malgré mes relances et celles du client, vous avez oublié de faire réaliser une cunette, puis vous avez personnellement voulu remédier à cette erreur en en réalisant une qui s’est avérée impropre et qui a dû être détruite puis refaite avec l’aide du sous traitant.

Ceci a entraîné deux jours de travail supplémentaire qui auraient dû être évités.

*Chantier DAILCROIX malgré mon scepticisme, vous avez voulu monter la charpente du porche. Devant le résultat désastreux, elle a été démontée, retaillée puis remontée par un charpentier aux frais de l’entreprise.

*Chantier BRONCO : vous avez installé une fenêtre de toit qui a été mal posée et nécessite d’être démontée puis à nouveau remontée dans les règles de l’art. C’est une nouvelle journée perdue pour l’entreprise car impossible à facturer au client.

Ainsi, je déplore d’avoir à constater que sur chaque chantier sans exception, il y a eu de nombreux problèmes dus à vos erreurs de conception : la société en a fait les frais.

c) Défaut de respect du matériel roulant de l’entreprise :

*Au mois de février 2008, vous avez largement embouti le côté droit du véhicule Renault trafic neuf de l’entreprise et quelques jours plus tard, vous avez éclaté un pneu et abîmé la jante.

*Vous avez mal arrimé une palette d’agglos dans ce même camion ; lors du freinage, la carrosserie intérieure s’est trouvée emboutie.

*Vous avez perdu les clefs de ce véhicule sur le chantier D. J’ai été contraint de recommander un nouveau jeu de clefs. Par hasard, j’ai moi-même retrouvé ces clefs quinze jours plus tard sur ledit chantier.

*Enfin, vous avez brûlé avec une cigarette le siège conducteur du 2 véhicule : la Citroën 3.

III) Faute lourde en cours de procédure :

J’ai une faute lourde à vous reprocher en cours de procédure car faite dans I’intention de me nuire.

Le lundi 28 avril 2008, vous avez cru devoir emporter à votre domicile le devis commencé depuis plusieurs semaines du chantier DILLIER-. à Marseille pour lequel nous avions rencontré à plusieurs reprises le client qui nous était très favorable.

Ce chantier était déterminant pour l’entreprise puisque il représentait 6 mois de travail pour un montant total de 150 000 euros ; nous nous étions engagés à remettre impérativement le devis pour le mercredi 30 avril suivant, et ce à la demande du client.

Le mardi 29 avril 2008, vous m’avez avisé que vous ne viendriez pas travailler le matin « pour raisons médicales » (migraines) mais seulement l’après-midi. Or, vous ne vous êtes jamais présenté sur le lieu de travail.

Je vous ai appelé sur votre téléphone professionnel en fin d’après-midi pour vous demander de ne pas oublier le dossier et le devis chiffré pour le lendemain.

Le mercredi 30 avril au matin, vous m’avez remis le dossier dans lequel ne figurait aucun chiffrage.

Ainsi, je n’ai pu honorer la remise du devis, ce qui a entraîné la perte du chantier, ceque vous avez sciemment voulu non seulement en m’empêchant de travailler la veille sur le chiffrage mais encore en ne le réalisant pas vous même.

C’est pourquoi voyant la tournure d’esprit que vous avez prise, je vous ai notifié une dispense de travail afin de limiter les dégâts pour l’entreprise.

Malgré cette faute lourde, je choisis pour ne pas vous pénaliser, de ne pas vous

licencier sur ce seul fondement car cela vous priverait des indemnités de rupture (préavis et congés payés)

En tout cas, l’ensemble de ces faits justifie ma perte de confiance en vous et c’est sur cette base que je vous licencie.

Votre préavis sera d’une durée de deux mois conformément à l’article 7.1 de la Convention collective des cadres du bâtiment et commencera à courir dès réception de cette lettre. Vous êtes dispensé de travailler dans ce délai, votre absence étant rémunérée par une indemnité compensatrice.

Vous voudrez bien me remettre le mercredi 07 mai prochain à 16 heures tous les dossiers restés en votre possession alors que vous deviez me les remettre le 30 avril dernier pour que je puisse les mener à bien. Il y a urgence : dossiers DESCHAMPS, SYNDIC LE GALICE, CEA, DILUER, X, B, MAIRIE DE MEYRARGUES ainsi que les chiffrages conservés à tort chez vous.

Concernant le matériel, je vous rappelle que vous m’avez vendu l’échafaudage de votre ancienne société et qu’à ce jour, vous ne m’avez pas livré l’intégralité, ce qu’il convient de faire en urgence.

Vous devez également me restituer le même jour cité ci-dessus, les différents outils en votre possession (disqueuse, meuleuse d’angle…), le véhicule Citroën C3 ainsi que la puce du téléphone portable de l’entreprise.

— Ces affaires ne vous sont plus nécessaires puisque vous êtes dispensé de travail durant votre préavis.

A l’issu du préavis de deux mois, je vous remettrai votre attestation Assedic, votre certificat de travail et votre solde de tout compte'.

Suivant courrier du 13 juin 2008, l’employeur a notifié au salarié la rupture de son préavis de la façon suivante: « suite à l’entretien du 11 juin 2008 auquel vous ne vous êtes pas présenté, quoiqu’ayant bien reçu la convocation je vous notifie la rupture immédiate du délai congé pour faute lourde. En effet, en malveillance vous ne m’avez pas restitué différents outils (perceuse, ponceuses électriques, disqueuses, règle 2 m avec niveau) de l’outillage (niveau, truelle et lisseuses, équerre, agrafeuse, marteaux, etc ) la caisse à outils, les dossiers des clients, le chargeur de téléphone, la veste du client Deschamps et vous avez en plus le toupet d’affirmer le contraire.

Également contrairement à ce que vous prétendez, vous ne m’avez pas rendu l’ intégralité de l’échafaudage que vous m’avez pourtant facturé et fait payer ce qui constitue une escroquerie.

Les faits se sont d’ailleurs si graves que je compte déposer plaint entre les mains du procureur de la république.

Vous ne faites dès lors plus parti du personnel de réception de cette année. Vous voudrez bien passer au siège pour que je vous remette votre solde de tout compte incluant votre solde de l’indemnité de préavis. Je vous remettrai ce votre attestation ASSEDIC et votre certificat de travail. »

Contestant la légitimité de son licenciement, R U Y a le 1^er août 2008 le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence lequel section encadrement par jugement en date du 13 octobre 2009 a:

*dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*condamné l’employeur à payer au salarié les sommes suivantes :

—  3000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

*débouté le salarié du surplus de ses demandes et l’employeur de ses demandes reconventionnelles,

* condamné l’employeur aux dépens.

R-U Y a le 6 novembre 2009 interjeté régulièrement appel de ce jugement, procédure enroulée sous le numéro RG 09-20149.

La Sarl Angle Droit Construction a fait le 12 novembre 2009 appel incident enrôlé sous le numéro RG 09- 20245.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses conclusions, l’ appelant demande à la cour d’infirmer le jugement déféré sauf à ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et lui allouer une indemnité pour frais irrépétibles, et en conséquence de:

*dire y avoir lieu à rappel d’heures supplémentaires et accessoires,

*dire que l’employeur a eu recours au travail dissimulé en violation des dispositions des articles L 8221 -3 et L8 122 – 5 du code du travail,

*condamné en conséquence l’employeur à lui payer:

— les sommes suivantes avec intérêts de droit à compter du 1^er août 2008 avec capitalisation en application des articles 1153-1 et 1154 du code civil,

—  11'749,88 € à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 1^er octobre 2000 7 au 20 avril 2008 et 1174,99 €pour les congés payés afférents,

—  5576 € à titre de rappel de salaires pour la période de travail dissimulé et 557,60 €pour les congés payés afférents,

—  10'138,96 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis conventionnel, en deniers ou quittance et 1013,90 € pour les congés payés afférents,

— les sommes suivantes:

—  3294,26 € à titre de dommages-intérêts compensatoires de repos compensateur non pris de son fait,

—  20'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l’article L. 1235 -5 du code du travail,

—  2000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du préavis,

—  31'617,12 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé en application des dispositions de l’article L8 123-1 du code du travail,

—  1500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*enjoindre l’employeur sous astreinte de 50 €par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt intervenir d’avoir à établir et à délivrer les documents suivants : les bulletins de salaires pour la période de travail exécuté durant les mois de septembre et octobre 2007, de bulletins de salaires rectifiés du chef de rappel de rémunération judiciairement fixée, de certificats destinés à la caisse des congés payés, le certificat de travail mentionnant pour date d’embauche le 1^er septembre 2007, l’attestation destinée pôle emploi rectifiée de même,

*enjoindre employeur sous la même astreinte d’avoir à régulariser sa situation auprès des organismes sociaux

*condamner l’employeur aux dépens.

Il soutient:

— qu’il a travaillé pour le compte de l’employeur dés le 1^er septembre 2007 sans avoir été déclaré aux organismes sociaux, ayant utilisé durant cette période, un véhicule de société louée au nom de M. Z, représentant légal de la société,

— qu’en dépit de la rémunération forfaitaire contractuellement stipulée, il accomplit de nombreuses heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées et ce pour des tâches étrangères à celles relevant de la fonction de conducteur de travaux, à savoir l’exécution de tâches de maçonnerie, de manoeuvre ou relevant des fonctions de chef de chantier,

Il fait valoir d’autre part que la relation contractuelle s’est dégradée quand il a sollicité le paiement des heures supplémentaires, que le climat conflictuel suscité par le comportement de l’employeur entraînait des conséquences néfastes sur son état de santé.

Il conteste les griefs énoncés dans la lettre de licenciement qu’il qualifie de fantaisistes et les réfute un à un, soulignant que l’employeur n’est pas en mesure de justifier des motifs qu’il invoque.

Il ajoute que les motifs invoqués par l’employeur à l’appui de la rupture du préavis ne sont nullement avérés.

Aux termes de ses écritures, la société intimée conclut au bien-fondé de son appel incident, à l’ infirmation du jugement déféré, au débouté de toutes les demandes du salarié et à la condamnation de ce dernier à lui payer 5000 €à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de ses rétentions abusives et du préjudice moral, et 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que la prise en charge des dépens.

Elle invoque la mauvaise foi du salarié et prétend :

— que l’embauche a été faite le 31 octobre 2007 à effet du 1^er novembre 2007,

— que R-U Y oublie les circonstances dans lesquelles il a connu P Q , que R-S interdit bancaire connaissait de graves ennuis financiers, l’ entreprise dont était le gérant se trouvant dans une situation désastreuse et faisant l’objet d’une liquidation judiciaire,

— que P Q lui a apporté son aide de façon totalement désintéressée ( chèques au nom de sa mère remboursable sur les intéressements qu’il percevraient ultérieurement, virement et prise en charge de la location d’une voiture pour permettre notamment à R-S d’accompagner ses enfants à l’école et les ramener,

— que les sommes versées constituaient un prêt de l’entreprise qui n’était pas encore créée et qui n’avait aucune activité, activité qui n’a commencé qu’en novembre 2007.

Elle réfute la revendication du salarié au titre de l’exécution du contrat de travail relevant que sa position n’a aucun fondement juridique et factuel, étant rémunéré en tant que cadre par une convention de forfait annuel en jours avec un salaire qui dans tous les cas dépassait le minimum garanti par la convention collective et souligne que durant huit mois de démarrage de l’entreprise, l’activité était-elle que le travail de conduite de travaux était réduit et que le reste du temps était occupé à d’autres tâches ce qui était valable tant pour P Q gérant que pour R-U Y.

Elle précise que le licenciement est parfaitement justifié pour perte de confiance sur les trois raisons invoqués, que la rupture immédiate en cours de préavis l’est tout autant, injonction itérative étant à nouveau faite au salarié de produire l’original du reçu du 13 mai 2008 dont il argue et qui est un faux.

Pour plus ample exposé, la Cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

En premier lieu, pour une bonne administration de la justice, il convient d’ordonner la jonction de procédures enrôlées sous les numéros RG 09-20149 et 09-20245.

I sur la date de la relation de travail.

Il appartient au salarié qui prétend avoir travaillé avant le 31 octobre 2007 date de la signature du contrat d’en rapporter la preuve.

En l’état, le salarié n’apporte aucun élément démontrant qu’il a travaillé avant la date susvisée.

Le seul fait qu’il ait pu utilisé un véhicule Renault camionnette louée par P Q chez Europcar du 24 septembre au 11 octobre 2007, avec lequel il a eu une contravention le 4 octobre 2007 et qu’il y ait eu des devis établis le 4 et 8 octobre 2007 par la Sarl Angle Droit en cours de constitution ne démontrent nullement l’exécution de travaux par R U Y pour le compte de la dite Sarl et sous le lien de subordination de celle ci.

D’autre part, il apparaît que si effectivement deux chèques respectivement de 4000€ et 2000€ ont été émis sur le compte personnel de P Q ouvert à la banque Kolb et libellé au nom M^me Y mère de R U Y, il s’agit d’un acompte en paiement de la vente d’outils et petit matériel de construction par ce dernier comme il le reconnaît à la Sarl Angle Droit Construction et ainsi que cela ressort de la facture du 1 novembre 2007 qui a été établie.

En conséquence, le jugement déféré qui a rejeté les prétentions du salarié quant au prétendu travail antérieur au 31 octobre 2007 doit être confirmé.

II Sur rappel de salaire à titre des heures supplémentaires,

L’article L.3 171-4 prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail, accomplies, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le salarié qui revendique à ce titre pas moins de 11'749,88 € outre les congés payés afférents prétend qu’il était d’une part conducteur de travaux et d’autre part chef de chantier que pour les premières fonctions, il était rémunéré au forfait contractuel mais qu’en revanche les heures accomplies en tant que chef de chantier, n’ont pas été rémunérées.

Il produit au débat:

— les copies des courriers échangés entre les parties, notamment celui de l’employeur en date du 25 mars, des 18 et 25 avril 2008, lui rappelant la convention de forfait, et celui en réponse du salarié en date du 5 avril , du 16 avril et du 25 avril 2008,

— un décormpte intitulé d’ heures supplémentaires établi sous forme de tableau par semaine et non par jour sans mention d’ horaires journaliers mais sur la base uniforme de 50 heures par semaine,

— l’attestation de H A vantant le professionnalisme du salarié tant au niveau conducteur de chantier que certaines fois en tant qu’intervenant direct.

L’employeur invoque le contrat de travail fixant la rémunération sur la base d’une convention de forfait annuel en jours, et produit au débat les attestations de J D client précisant que les horaires de présence sur le chantier était de 8 heures à 15 heures pour des question de séchage et de L M employée à la société 2000 Formation déclarant R-U Y a pris des cours de code les après midi de 14 à 16 heures durant les mois de novembre et décembre, diverses factures justifiant que l’entreprise a fait appel à la sous traitance de février à Mai 2008.

En l’état, il est constant et non contesté que les parties ont bien signé dans le contrat de travail les liant une convention expresse de forfait annuel en jours, que cette convention n’est pas remise en cause, que de plus, elle s’appuie sur l’accord collectif national du 6 novembre 1998 relatif à l’organisation, à la réduction du temps de travail et à l’emploi dans le bâtiment et les travaux publics qui prévoit spécifiquement pour le personnel d’encadrement la possibilité de conclure une convention de forfait spécifique.

Par ailleurs, il s’avère que le salarié qui dans ses écritures fait une distinction entre sa fonction de conducteur de travaux soumise au forfait et les autres fonctions extérieures à celles de conducteur de travaux n’étaye pas sa demande dès lors que dans aucune des pièces qu’il produit et notamment le tableau, il ne formalise pas la partie travaux qu’il aurait réalisé en dehors de ses fonctions de conducteur de travaux;

Au demeurant, il apparaît que s’il a été amené à effectuer des tâches de chef de chantier, de dessinateur voire de maçon, elles ont été réalisées de façon provisoire pour le démarrage de la société et se sont estompées au fur et à mesure de la mise en place de la sous-traitance; aucun élément ne permet de considérer ces tâches extérieures au temps de travail soumis au forfait.

De plus, il s’avère que le salarié n’a pas dans son tableau mentionné les journées de repos prises notamment les 21 novembre 2007 et 18 mars 2008 ou les après-midi de repos pris le 7 décembre 2007, 27 mars et 11 avril 2008.

Dès lors, faute pour le salarié d’étayer sa demande et au vu des éléments produits par l’employeur, le rappel de salaires formulé à ce titre doit être rejeté ainsi que la demande au titre du repos compensateur

III sur le travail dissimulé,

Dans la mesure où la cour a rejeté ci dessus les demandes sur le prétendu travail antérieur au 31 octobre 2007 et sur la réalisation de prétendues heures supplémentaires hors forfait, il n’y a pas lieu de faire application de l’article L 8223-1 du code du travail.

IV sur le licenciement

Selon l’Article L1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Aucune irrégularité de procédure n’est en l’espèce invoquée.

La lettre ci dessus reproduite dans son intégralité et qui fixe la limite du litige, fonde le licenciement sur la perte de confiance en visant trois motifs à savoir:

'- la remise en cause systématique des engagements contractuels,

— l’incompétence du salarié,

— la faute lourde pour avoir sciemment empêché l’employeur de travailler sur le chiffrage du devis à remettre au client le 30 avril 2008".

En droit, la perte de confiance de l’employeur ne peut jamais constituer en tant elle une cause de licenciement même quand elle repose sur des éléments objectifs; seuls ces éléments objectifs peuvent, le cas échéant, constituer une cause de licenciement, mais non la perte de confiance qui a pu en résulter pour l’employeur.

*S’agissant de la remise en cause systématique des engagements contractuels par le salarié, bien que la réclamation au titre des heures supplémentaires ait été ci dessus rejetée, et même si à plusieurs reprises, le salarié a procédé à des revendications, notamment pour se voir régler des heures supplémentaires, il ne peut être considéré que le premier motif invoqué puisse constituer en lui même une cause de licenciement.

*En ce concerne l’incompétence du salarié, l’employeur fait état d’ erreurs dans le chiffrage de devis, d’erreurs de conception ainsi que de défaut de respect du matériel roulant.

Pour les deux premiers griefs, il ne produit au débat en tout et pour tout que trois attestations de messieurs D, Stobtz (chantier C ) et Delacroix, un mail des plus succint adressé au salarié pour le chantier Deschamps et la réponse du salarié pour ce dernier chantier dans son courrier du 2 mai 2008.

Le salarié pour sa part verse le courriel de M. E architecte expert auprès de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui pour le chantier B déclare ne pas avoir trouvé que les prix étaient en deçà de ce qui se pratique, la facture à son nom d’achat du logiciel pour le chiffrage des travaux qu’il a acquis personnellement, l’attestation de H A vantant le professionnalisme du salarié et n’ayant aucun grief à faire, le chantier s’étant déroulé correctement, le courrier envoyé le 1^er mai par les époux C à la Sarl Angle Droit ne relevant aucun difficulté suite à l’intervention du salarié.

En l’état, le reproche concernant les prix ne peut prospérer, dans la mesure où les quelques attestations versées par l’employeur sont imprécises et insuffisantes pour démontrer des erreurs dans le chiffrage des devis par rapport à la pratique alors même que l’employeur ne verse pas au débat les chiffrages précis faits par le salarié pour les chantiers incriminés et ceux qui auraient du être faits et ne justifie pas avoir mis à la disposition du salarié le logiciel adapté pour procéder au chiffrage ni avoir procédé à la moindre vérification et validation avant la remise au client.

En ce qui concerne les erreurs de conception, il en est de même, les fautes précises du salarié, et la reprise des travaux qui lui seraient imputables ne sont démontrées par les seules pièces produites par l’employeur insuffisamment probantes et contraires à celles du salarié.

S’agissant du défaut de respect du matériel roulant, l’employeur verse débat une photocopie couleur d’un bas de camion abîmé. En l’état rien ne permet d’une part d’identifier le véhicule et d’autre part de démontrer que les dégâts ont été occasionnés par le salarié.

*Quant au fait d’avoir empêché sciemment l’employeur de travailler sur le chiffrage du devis à remettre au client le 30 avril 2008, il convient en premier lieu de relever les incohérences du raisonnement de l’employeur lequel tout en intitulant ce fait de faute lourde et y consacrant un paragraphe entier dans la lettre du 5 mai 2008 , déclare au terme de ce courrier 'ne pas vouloir pénaliser le salarié et de’ ne pas le licencier sur ce seul fondement car cela le priverait de ces indemnités de rupture(préavis et congés payés)'.

D’autre part, sur ce fait, l’employeur se contente de verser au débat les arrêts de travail du salarié ainsi que le courrier qu’il a envoyé le 30 avril 2008 à ce dernier le dispensant de travailler jusqu’à réception de sa décision et notant que pour le dossier Dillier le chiffrage n’avait pas été fait et qu’il avait essayé de le joindre en vain;

Le salarié pour sa part fournit copie de sa lettre donnant les explications détaillées sur ce point à l’employeur ainsi que le courriel du 6 mai 2008 de N O lui faisant parvenir copie de la lettre qu’il a envoyé à la Sarl Angle Droit Construction et par lequel il précise que le gérant s’est rendu sur le chantier à Eoures Marseille le mercredi 27 mars 2008 et lui a dès le lendemain téléphoné qu’il ne donnait pas suite à l’établissement d’un devis pour le projet à Eoures, les travaux étant trop importants pour une jeune entreprise, que le mardi 22 avril 2008, P Q l’a sollicité pour participer à l’appel d’offre dont la date limite était le 30 avril 2008 que ce dernier a déposé les devis le 1^er mai un jour trop tard mais que même si l’entreprise avait pu participer à la consultation, elle serait arrivée en troisième position et donc pas retenue.

En l’état de ces éléments, il n’est pas démontré qu’eu égard aux hésitations de l’employeur pour participer à l’appel d’offre, il y ait eu perte de marché imputable au salarié.

Dans ces conditions, le jugement déféré qui a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être confirmé.

Tenant l’âge du salarié ( 47 ans ) au moment de la rupture, de son ancienneté (6 mois et cinq jours ) de son salaire mensuel brut (soit 3198,32 €) de la justification de sa situation après la rupture notamment de ce que il a bénéficié des indemnités ARE versées par Pôle Emploi à compter du 16 juillet 2007 jusqu’au 13 février 2009 et de 24 avril 2011 au 17 juillet 2 11, qu’il a travaillé à compter de décembre 2010 à septembre 2011 pour l’agence d’interim Ergos Provence Athènes et a formalisé de nombreuses recherches d’emploi, il y a lieu de lui allouer l’indemnisation suivante :

-5000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  6396,64€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis (2 mois d’après la convention collective des cadres du bâtiment pour les salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté) en deniers ou quittance pour tenir compte de ce qui a été versé à ce titre par l’employeur étant précisé que du fait du rejet de réclamation au titre des heures supplémentaires il n’y a pas lieu de modifier la base salariale pour le calcul de cette indemnité,

-639,66€ pour les congés payés afférents, en deniers ou quittance,

V sur la rupture du préavis

Le salarié qui considère que l’employeur a rompu de manière abusive le préavis verse au débat, la lettre de mise en demeure du 16 mai 2008 que lui a envoyé l’employeur , celle du 3 juin 2008 de convocation à un entretien préalable, celle du 13 juin 2008 ci dessus reproduite,

des mails échangés entre les parties, et un document en photocopie sans entête daté du 13 mai 2005 ainsi libellé 'rendu ce jour au siège de la Société à Meyrargues carte téléphonique, véhicule C3 citroen, clés (siège bureau, garage etc…), divers outillages. Fait à Meyrargues le 13 mai 2008 Pour valoir ce que de droit P Q Y Jluc’ suivi de deux signatures.

L’employeur produit les mêmes copies de lettres, la plainte qu’il a adressée au procureur de la République d’Aix-en-Provence le 26 septembre 2008 et copie de son audition du 2 mars 2009 devant les services de police d’Aix-en-Provence pour non restitution de matériel et fausse attestation.

En l’état, et à défaut de production de l’original du document qui aurait été établi le 13 mai 2008, il ne peut être considéré que la rupture du préavis était abusive.

Dans ces conditions, aucun dommage et intérêt ne saurait être alloué au salarié à ce titre.

VI Sur les autres demandes

Les intérêts au taux légal avec capitalisation sur le fondement de l’article 1154 du Code Civil seront dus dans les conditions précisées au dispositif.

La remise de l’attestation Pôle Emploi et d’un bulletin rectificatif conforme au présent arrêt s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte.

Eu égard au rejet des demandes de rappel de salaires, il n’y a pas lieu de faire droit à la réclamation de régularisation sous astreinte auprès des organismes sociaux.

Sur l’article 700 du code de procédure civile, il convient d’allouer au salarié une indemnité globale de 1200 € et ce pour la procédure de première instance et pour celle d’appel.

L’employeur qui succombe ne peut bénéficier de cet article, ni voir sa demande à titre de dommages et intérêts accueillie et doit être tenu aux dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Ordonne la jonction de la procédure RG 09-20245 avec celle enrôlée sous le numero RG 09-20149.

Confirme le jugement déféré sauf sur le montant des dommages et intérêts et l’indemnité pour frais irrépétibles et l’indemnité de préavis,

Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant,

Condamne la Sarl Angle Droit Construction à payer à R U Y les sommes suivantes:

—  5000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  6396,64€ en deniers ou quittance à titre d’indemnité conventionnelle compensatrice de préavis

-639,66€ pour les congés payés afférents, en deniers ou quittance,

—  1200€ à titre d’indemnité globale sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que les intérêts au taux légal avec capitalisation en application de l’article 1154 du code civil sont dus le cas échéant sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents à compter du 6 août 2008 date de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation.

Ordonne la remise par la Sarl Angle Droit Construction à R U Y de l’attestation Pôle Emploi et d’un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt,

Rejette toutes demandes plus amples ou contraires au présent arrêt.

Condamne la Sarl Angle Droit Construction aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT