Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 5 septembre 2013, n° 09/08499

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 05 SEPTEMBRE 2013

N° 2013/694

Rôle N° 09/08499

SA FOSELEV

C/

H Y

Grosse délivrée

le :

à :

M^e V CAGNOL, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Sophie PANAIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 16 Avril 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 08/66.

APPELANTE

SA FOSELEV, demeurant 530 rue Mayor de Montricher – Zone Industrielle les Milles, XXX – XXX

représentée par M^e V CAGNOL, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame H Y, demeurant XXX

comparante en personne assistée de M^e Sophie PANAIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Juin 2013 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur L M.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Septembre 2013.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Septembre 2013.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur L M, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

H O épouse Y a été engagé par la SA FOSELEV, suivant contrat à durée indéterminée en date du 29 novembre 1982 en qualité comptable mécanographe, niveau 2, échelon3, la convention collective applicable étant celle des entreprises de commerce, location réparation de matériel.

Le 19 octobre 2007, l’employeur a convoqué la salariée avec mise à pied conservatoire à un entretien préalable fixé au 5 novembre 2007 à 8 heures.

Le 22 octobre 2007, la salariée a fait l’objet d’un arrêt maladie qu’elle a adressé le 25 octobre 2007 à l’employeur lequel a repoussé l’heure de l’entretien à 14h30.

Par lettre recommandée du 12 novembre 2007 avec avis de réception, l’employeur a licencié la salariée en ces termes :

« Vous avez été convoquée à un entretien préalable, initialement prévu le 5 novembre 2007 à 8 heures puis reporté à 14 heures 30 pour tenir compte de vos heures de sorties autorisées, dont le but était de exposer les motifs qui nous ont amenés à envisager une sanction à votre encontre. Vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien.

Les griefs que nous vous reprochons sont les suivants :

XXX

Au retour des congés payés de votre responsable hiérarchique, Monsieur R U, soit le 13 août 2007 pour les besoins de l’arrêté des comptes de CIMAT SARTEC, une des filiales dont vous gérez les fournisseurs, il a dû faire des recherches dans vos dossiers pendant que vous étiez vous même en congés, et il a constaté un certain nombre d’anomalies et de négligences dans l’accomplissement de vos fonctions :

1 – des règlements datant du mois de janvier 2007 n’étaient toujours pas classés,

2 – les cartons d’archives de CIMAT SARTEC au lieu d’être rangés ensemble comme il se doit, étaient éparpillés de manière anarchique ne permettant pas de justifier les différents règlements à nos fournisseurs.

3 – les avis de virements fournisseurs doivent être agrafés avec les factures qu’ils règlent. Cette procédure n’était absolument pas respectée. En ce qui vous concerne un simple élastique entourait l’ensemble des factures réglées, tous fournisseurs confondus, ce qui ne permet en aucun cas de répondre aux questions de nos fournisseurs.

4 – Pour une optimisation du logiciel de gestion, les virements émis sont en attente dans une feuille de règlements jusqu’à validation. Dans votre cas, nous avons trouvé jusqu’à 6 feuilles de règlements appelées par ordre de création VCOM, VCOMB, VCOMBB, E, C, VCOF. Ces faits démontrent à quel point votre travail est désorganisé. D’autre part, nous avons trouvé des feuilles de règlement non validées datées d’octobre 2006.

5 – Dans le même ordre d’idée, plusieurs feuilles de règlements sur d’autres sociétés n’étaient pas validées alors même que les parapheurs étaient revenus signés à la comptabilité bien avant votre départ en congés.

6 – Lorsqu’ils reviennent signés, les parapheurs doivent être vidés les factures sont agrafées à la feuille de règlement correspondante, et la copie de la lettre de règlement est expédiée aux fournisseurs. Le parapheur ainsi dépouillé est remis avec les autres parapheurs vides pour les besoins du service. Nous avons constaté des parapheurs non vidés qui dataient d’avant votre départ en congé.

7 – Au mois de juillet, F X, Responsable informatique, vous a remis une facture du fournisseur Dell pour règlement immédiat. Tous les opérateurs du service comptable savent que ces factures doivent être réglées rapidement et ce, en échange de prestations supplémentaires de Dell (tarifs, délais,…). Fin août, Dell a relancé M. X pour la

facture qui n’avait toujours pas été payée, menaçant de supprimer notre compte pour non respect des engagements convenus.

8 – Les factures d’honoraires doivent être rangées dans des classeurs spécifiques qui se trouvent au sein du service. Ces classeurs permettent annuellement d’établir la déclaration des honoraires que toute société doit adresser à l’administration fiscale dans les 90 jours de la clôture de l’exercice. Au 31/8, nous devions donc déclarer les honoraires payés par CIMAT

SARTEC durant son exercice clos le 31/5. L’établissement de cette déclaration a été compliqué par l’absence de factures dans le classeur prévu à cet effet (fournisseur Bureau Véritas notamment). Compte tenu des carences notées précédemment en matière de classement, il a été difficile de retrouver ces factures pour produire cette déclaration.

9 – Enfin, les bannettes posées sur votre bureau n’étaient pas du tout classées. On pouvait y trouver des souches de chéquiers terminés depuis 3 ou 4 ans, des avis de règlement datant de plusieurs mois qui auraient dû être soit expédiés aux fournisseurs, des relances de fournisseurs dont on ne pouvait savoir si elles avaient été traitées ou pas, des fax en tout genre pour la plupart caduques, des enveloppes fermées, libellées, mais non affranchies (et donc non expédiées).

Pour les besoins du service, le responsable du service comptable, Monsieur R U a demandé à l’ensemble des opérateurs comptables de faire des fiches de temps durant le mois de septembre. Il s’agissait pour eux de noter ce qu’ils faisaient et le temps nécessaire pour le faire.

Alors que sur les fiches de vos collègues étaient mentionnés affranchissements ' expéditions, il n’a rien relevé de tel sur vos propres fiches. Dans la mesure où, au mois de septembre, il s’était chargé de vérifier ses parapheurs, il pouvait assurer avec certitude que vous n’aviez pas transmis les avis de règlement.

2 Lassé par votre comportement et votre prise d’initiative, Monsieur R U a alerté Monsieur AG A sur ce point puisque la procédure prévoit expressément l’expédition aux fournisseurs de ces avis de virements. Vous avez été reçue par Monsieur A, dans le cadre d’une entrevue informelle, et vous avez nié les faits pour avouer lors d’un second entretien que vous n’aviez pas fait votre travail et que vous aviez menti.

Vous êtes venue solliciter de prendre 4 semaines de congés en soulevant que vous aviez besoin de repos.

XXX

D’OCTOBRE 2007

Monsieur R U a téléphoné aux fournisseurs dont vous avez la charge. L’objectif était desavoir s’ils recevaient ou pas les courriers de règlements que vous aviez affirmé envoyer.

Ces sondages effectués ont permis de constater qu’ils n’avaient pas reçu les lettres de règlement.

Durant cette même période, nous avons dû prendre en charge vos dossiers laissés en suspens et nous avons à nouveau constaté de nouvelles carences graves : des factures de juillet demeurées non traitées, donc non payées,

la trésorerie du mois d’août (notamment les prélèvements) n’étaient pas à jour, de ce fait les rapprochements bancaires du mois concerné n’étaient pas terminé, nous avons retrouvé dans la bannette « trésorerie », normalement constituée du mois en cours et d’une pochette du mois antérieur, une pochette de documents divers et variés, caduques couvrant une période très large (plusieurs années),

Pour finir, dans les bannettes de factures en cours de règlement, nous avons découvert des factures datant de 2006.

XXX :

Vos collègues de service sont venus se plaindre à de nombreuses reprises de votre comportement, de votre laxisme et de vos négligences dans l’accomplissement de vos fonctions. Lorsque vous êtes absente lors de vos congés et que les autres membres du service sont amenés à gérer les dossiers urgents qui vous incombent, ils n’arrivent pas à retrouver les éléments nécessaires pour répondre aux attentes des fournisseurs ou des agences tels que les traces de règlements fournisseurs ou les souches des chéquiers.

Récemment, une de vos collègue vous a demandé de bien vouloir libérer un des parapheurs du service rempli de documents validés par la direction. Vous avez catégoriquement refusé.

Votre responsable de service se plaint des négligences qu’il ne cesse de constater dans votre travail, il est le destinataire des remontrances de vos collègues et il n’arrive plus à gérer !es conflits existants au sein du service.

3

De même, plusieurs des fournisseurs dont vous avez la charge se sont plaint des retards de paiement de leur facture, du fait que la plupart du temps vous omettez de leur transmettre les avis de virements.

Lasse de toutes les erreurs et négligences constatées et, devant le risque que constituaient vos négligences caractérisées et répétées, la Direction a pris la décision de vous convoquer à un entretien préalable assorti d’une mise à pied conservatoire.

Pour mémoire, il convient de rappeler que par le passé, en 1995, 1999 et en 2006 nous avons eu à notifier à votre égard trois sanctions disciplinaires qui même si elles sont aujourd’hui prescrites avaient toutes été légitimées par un manque d’honnêteté de votre part et des négligences dans les tâches qui vous ont été confiées.

Une lettre de convocation vous a été présentée le 20 octobre 2007. Le 25 octobre nous recevions de votre part un arrêt de travail pour maladie à compter du 22 octobre 2007. Afin de vous permettre de venir présenter vos arguments nous avons modifié l’heure de l’entretien pour la faire coïncider avec vos heures de sorties autorisées. Vous ne vous êtes pas présentée à l’entretien.

Compte tenu de l’ensemble des griefs que nous avons à vous reprocher nous avons décidé de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. Nous vous informons que la période de mise à pied conservatoire est donc annulée.

Votre préavis conventionnel de deux mois court à compter de la réception du présent courrier. Nous avons décidé de vous dispenser de l’exécution de celui-ci.

Nous vous informons que vous aurez acquis en fin de préavis 79 heures au titre du droit individuel à la formation. Pour qu’une formation soit prise en charge, nous vous demandons de bien vouloir faire le nécessaire pour effectuer les démarches pendant votre préavis.».

Contestant la légitimité de son licenciement, H Y a le 25 janvier 2008 saisi le conseil de prud’hommes d’ Aix-en-Provence lequel section commerce par jugement en date du 16 avril 2009 a:

*dit le licenciement est dépourvu cause réelle et sérieuse,

*condamné l’employeur à payer à la salariée:

-60 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-20 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture brusque et abusive du contrat de travail,

—  2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*ordonné l’exécution provisoire du jugement conformément à l’article 515 du code de procédure civile et fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2036,26 € bruts,

*dit que les sommes ordonnées sont assorties des intérêts de droit à compter de la demande de justice,

*débouté la salariée du surplus de ses demandes et l’employeur de sa réclamation pour frais irrépétibles,

*condamné l’employeur au droit de recouvrement ou d’encaissement en application de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996,

*condamné l’employeur aux entiers dépens.

La SA FOSELEV a le 5 mai 2009 interjeté régulièrement appel de ce jugement.

Cette procédure a fait l’objet de multiples renvois à la demande des parties dont un en collégiale, puis d’autres pour raison de santé du conseil de la salariée.

Par ordonnance du 13 juillet 2009, le délégué du premier président de la cour d’appel a rejeté la demande d’arrêt de l’exécution provisoire présentée par la SA FOSELEV,

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions dites en réponse, la société appelante demande à la cour de:

* réformer le jugement déféré,

*dire le licenciement fondé et qu’il ne revêt pas un caractère brusque, vexatoire et discriminatoire,

*débouter l’intimée de toutes ses demandes et la condamner à lui payer 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*à titre subsidiaire, constater que l’intimée rapporte pas la preuve d’un préjudice justifiant de l’octroi de dommages-intérêts supérieurs au minimum légal pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en conséquence fixer une éventuelle indemnisation au bénéfice de l’intimée dans la limite de six mois de salaire.

Elle s’oppose à la demande de nullité du licenciement au motif que l’intimée ne rapporte pas la preuve que son employeur lui a soumis un protocole d’accord transactionnel antidaté.

Elle critique le jugement déféré et fait valoir sur le licenciement:

— que la salariée ayant été licenciée pour cause réelle et sérieuse, n’est pas fondée à invoquer la prescription de certains griefs sur la base de l’article L 1332-4 du code du travail,

— que les avertissements qui ont été notifiés par le passé à la salariée n’ont en aucun cas motivé le licenciement, que l’intimée ne saurait par le biais d’une interprétation erronée ou d’une quelconque manoeuvre faire état d’une carence de l’employeur dans la procédure de licenciement,

— que la réalité de la cause du licenciement réunit les caractéristiques exigées par la jurisprudence, dans la mesure où la salariée ne réfute que l’imputabilité des griefs invoqués par l’employeur à l’appui du licenciement et non de leur matérialité,

— que les attestations de Mesdames AD et Duplouis ne recèlent aucun élément de nature à mettre en doute la réalité et le sérieux des motifs insérés dans le lettre de licenciement et démontrés par les témoignages des personnes travaillant avec la salariée.

Elle ajoute:

— que les premiers juges n’ont pas pris le soin élémentaire de préciser et de caractériser en quoi la rupture était intervenue dans des circonstances brusques voire vexatoires, que contrairement aux dires de l’intimée, son âge n’a jamais été pris en considération dans la décision de licenciement,

— que suite à la saisine de la Halde par la salariée, elle a apporté tous les éléments de réponse envoyés par lettre du 24 octobre 2008 à cette autorité qui a clos le dossier.

Aux termes de ses écritures, l’intimé conclut:

*à la confirmation du jugement déféré,

* à la condamnation de l’appelante à lui payer avec intérêts de droit à compter de la demande

-60 000 € à titre de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement,

-20 000 € à titre de dommages et intérêts pour brusque rupture,

*à la condamnation de l’appelante au droit au recouvrement ou d’encaissement en application de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996 et à lui régler 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre la prise en charge des entiers dépens.

Elle précise que lors de l’entretien du 2 octobre 2007, l’employeur lui a fait régulariser un protocole d’accord antidaté au 5 novembre 2007 par lequel elle acceptait de se désister d’une éventuelle procédure prud’homale, que la société a conservé un exemplaire de ce protocole et ne lui a jamais remis un.

Elle argue d’autre part sur le licenciement :

— que l’ensemble des faits portent sur des éléments sans lien avec son poste de comptable,

— que les faits fautifs qui auraient été découverts le 13 août 2007 par M B sont totalement prescrits,

— que pour les autres faits, l’appelante est dans l’incapacité de produire des preuves tangibles au débat,

aucun élément matériel ne venant étayer les attestations que l’appelante a fait rédiger à ses salariés subordonnés, qui sont extrêmement subjectives et liées au ressenti des personnes attestant et des consignes données par l’employeur pour leur établissement.

Elle souligne que l’employeur croit pouvoir se fonder sur différents avertissements, faisant fi des règles applicables en la matière et notamment de la prescription des avertissements délivrés en 1995 et 1999, qu’en fait son licenciement est fondé sur son âge, qu’ayant plus de 50 ans, elle est devenue subitement indésirable, que la Halde qu’elle a saisi loin de classer le dossier a adressé un courrier à l’employeur pour obtenir des renseignements et communication de pièces.

Elle ajoute que la rupture a été préméditée et orchestrée à son insu et évoque dans le cadre de sa demande pour rupture brusque et vexatoires, la signature du protocole d’accord transactionnel que l’employeur a refusé de remettre à l’huissier régulièrement autorisé et le fait que l’employeur avait l’habitude de se séparer de ses salariés par la signature d’un protocole d’accord.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I sur la nullité du licenciement pour cause de transaction,

En l’état, le jugement déféré a rejeté la demande de nullité du licenciement formalisé sur la signature d’un protocole transactionnel en première instance par la salariée.

Devant la cour, l’intimée sollicite la confirmation du jugement déféré de sorte qu’il doit en être déduit qu’elle abandonne cette demande de nullité étant précisé qu’au demeurant dans ses écritures d’appel, elle n’évoque l’existe d’un protocole que pour les dommages et intérêts complémentaires.

Par ailleurs, même à supposer qu’il y ait eu signature d’une transaction avant le licenciement, il s’avère que l’employeur n’a pas tenté de s’en servir et qu’en toute hypothèse, si l’employeur l’avait excipé, il y aurait nullité de la transaction mais en aucun cas du licenciement que la cour doit examiner ci après.

II sur l’existence ou non d’une cause réelle et sérieuse du licenciement,

Selon l’article L1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il

appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Aucune irrégularité de procédure n’est en l’espèce invoquée.

La lettre de rupture ci dessus reproduite ne situe pas la rupture sur le terrain disciplinaire mais fonde le licenciement sur l’insuffisance professionnelle de la salariée. Le seul fait que lors de la convocation, l’employeur ait eu recours à une mise à pied conservatoire ne rend pas pour autant le licenciement disciplinaire d’autant qu’en l’espèce, la dite mise a pied a été annulée et cette période a bien été réglée à la salarié qui ne revendique aucune somme à ce titre.

En droit, l’insuffisance professionnelle constitue une cause légitime de licenciement lorsqu’elle est préjudiciable aux intérêts de l’entreprise et qu’elle repose sur des éléments concrets et objectifs pouvant être imputés au salarié.

L’employeur produit au débat

— diverses attestations de salariés

— celle de F X qui relate que la salariée n’aurait pas du déposer la facture Dell au mois de juillet 2007 sur le bureau de M Z absent pour trois semaines,

— celle en date du 25 février 2008 ( 7 pages )de R B qui déclare avoir été le supérieur hiérarchique de la salariée et qui précise que la qualité du travail de la salariée était très inégale, que les derniers mois le comportement de la salariée s’est modifié qu’elle s’est progressivement isolée et s’est auto exclue des relations au sein du service comptabilité, puis reprend pour l’essentiel ce qui est indiqué dans la lettre de licenciement,

— celle de AE AF secrétaire d’accueil qui a constaté que M^me Y ne venait pas affranchir ses avis de virements comme le faisaient ses collègues, et ce depuis plusieurs mois,

— celle de V W, salarié au service comptabilité, qui a constaté le changement d’attitude et de comportement de M^me Y depuis plusieurs mois à savoir conversations téléphoniques relativement longues et non à propos avec les fournisseurs, la difficulté de pouvoir la remplacer à cause des classements administratifs non faits, l’aspect négligé de l’apparence de M^me Y et le fait qu’elle se soit détachée de l’équipe comptable,

— celle de Muriel Felten occupant l’un des trois postes comptabilité fournisseurs déclarant que M^me Y avait de plus en plus de difficultés à assumer sa tâche,

— celle de J K avoir constaté que M^me Y avait plus d’appels téléphoniques de fournisseurs et le mauvais classement des documents par cette dernière,

— les avertissements dont la salariée a fait l’objet le 4 août 1995, du 1^er juillet 1999, ainsi que celui délivré le 21 avril 2006 remis en mains propres le 2 mai 2006,

— les comptes rendus des entretiens individuel de la salariée de 2003, 2004, 2005 et 2006, desquels il ressort que le travail de la salariée a toujours été considéré au bilan comme satisfaisant, même s’il est noté que des points sont à améliorer ( comme le temps passé au téléphone),

— les courriers échangés avec la Halde et notamment celui de cette autorité en date du 13 mai 2009 remerciant l’employeur des éléments communiquées pour analyser la réclamation de la salariée et qu’au vu des ces éléments, elle l’informait de la clôture du dossier.

La salariée verse au débat:

— ses bulletins notamment de décembre 2006 pour lequel la salariée a perçu non seulement la prime de fin d’année de 1700 € mais une prime exceptionnelle de 3000 €,

— l’attestation de Frank Bonnet, directeur de l’agence d’Arles, de AC AD responsable QSHE, lesquels déclarent avoir collaboré sans difficulté avec M^me Y,

— les attestations de Mesdames AD et Duplouis qui ne concernent que leur propre cas,

— la lettre qu’elle a apporté à l’employeur le 18 octobre 2007 pour contester l’accord imposé,

— la lettre de contestation qu’elle a adressé à l’employeur en date du 29 novembre 2007 et comportant 8 pages reprenant point pas point chaque grief à savoir:

— sur les points soulevés durant congés d’été :

* sur le règlement de janvier non classés: l’absence de carton d’archivage, *sur les cartons d’archives Cimat Sartec non rangés ensemble: local d’archivage trop petit, *sur les avis de virement fournisseurs: pannes d’agrafes, * sur les virement mis en attente et feuilles de règlements non valides: attente du déblocage par l’informaticien en indisponibilité patente, *sur les parapheurs non vidés: la salariée ne contestant pas ce fait mais invoque heures tardives, *sur la facture Dell: concerne l’immobilisation ce qui n’est pas de son ressort, *sur les factures d’honoraires: classeur accessible à tous et particularité des factures Véritas où il n’est pas indiqué s’il s’agit d’honoraires ou de travail en sous traitance ou de l’entretien compliquant le classement, *les bannettes non classées avec souches de chéquiers: pour permettre le rapprochement rapide des chèques non encaissés et de les annuler et l’utilisation des feuilles de relance ou de règlement en verso pour recyclage,

— sur les points durant les congés payés d’octobre 2007, * sur l’absence de lettre de règlement :le fait que son responsable était au courant du retard en partie résorbé ne restant que le traitement de deux sociétés dont les factures n’étaient pas parvenues et le fait que les congés payés d’octobre sont une période d’absence qui lui a été imposée, *sur les prélèvements, le prélèvement a été volontairement laissé en état de rapprochement dans l’attente de sa suppression ayant demandé à la personne qui en était en charge de l’arrêter au 31 juillet 2007, le fait que les virements du mois d’août n’ont pas été comptabilisés par la personne qui gère les clients, ce qui a joué sur ses états de rapprochement, empêchant toute finalisation de ceux ci, *sur la bannette trésorerie: les divers documents existaient ainsi quand elle a repris les différentes sociétés et n’a pas osé de son propre chef les déclasser, jugeant par expérience d’ utilité de les avoir à portée de main, *quant au dossier non classé sur Foselev Atlantique, il existe un contentieux ayant eu différentes demandes à ce sujet et restant en attente de l’ordre de le classer définitivement,

— sur les problèmes relationnels, elle n’a eu avec ses collègues que des rapports normaux comme dans la vie courante sauf s’agissant du parapheur le mouvement d’humeur de sa collègue qui partait en vacances et qui a exigée d’autorité le parapheur sur lequel elle travaillait.

Le moyen de prescription opposé par la salariée pour les griefs découverts le 13 août 2007 ne peut prospérer dans la mesure où l’article L 1332-4 du code du travail n’est applicable qu’à la procédure disciplinaire ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

S’agissant du moyen tiré des avertissements, il ne peut être accueilli au motif que le rappel dans la lettre de licenciement n’est que pour mémoire et que les dites sanctions ne fondent nullement le licenciement; D’autre part que si les avertissements de 1995 et 1999 qui sont prescrits ce qui est mentionné ne pouvaient être évoqués, rien n’empêchait l’employeur de faire état de celui de 2006 concernant les négligences au niveau des cinq déclarations de TVA par internet faite pour le mois de mars 2006 qui n’avaient pas été validées, qu’au demeurant la salariée ne conteste pas et ne demande pas l’annulation de la dite sanction.

Par ailleurs et contrairement aux dires de l’intimée, la preuve n’est pas rapportée que le licenciement aurait été fondé sur l’âge de la salariée,

Par contre, au vu des pièces produites de part et d’autre, le licenciement comme l’ont retenu les premiers juges doit être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En effet, si les attestations produites par l’employeur font état de l’incompétence ou des nombreuses erreurs qu’auraient commises la salariée, aucun élément matériel objectif ne vient corroborer ces témoignages lesquels sont délivrés dans des termes généraux et sans circonstances concrètes précises, ne permettant à eux seuls d’établir l’insuffisance professionnelle invoquée et le retentissement qui en aurait résulté sur l’entreprise. Il est à noter que l’employeur ne verse sur les trois points visés la moindre pièce extérieurs aux attestations notamment sur les relances ou les menace de Dell, sur les courriers de réclamations des fournisseurs, sur la réalité des interrogations adressées aux fournisseurs et de leur réponse ou des dysfonctionnements relevés mettant en évidence la carence de cette salariée, sur les plaintes de ses collègues,

Tenant l’âge de la salariée (50 ans ) au moment de la rupture, de son ancienneté (25 ans) de son salaire moyen mensuel brut (soit 2043, 94 € d’après les six deniers mois ) de la justification de sa situation après la rupture, de ce qu’elle n’a pas retrouvé d’emploi malgré ses nombreuses recherches de ce qu’elle est actuellement en invalidité, il y a lieu de lui allouer l’indemnisation suivante 52 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La demande de dommages et intérêts complémentaires pour rupture brusque et vexatoire ne saurait être accueillie au motif:

— que la Halde a pris la décision après instruction de ne pas donner de suite à la réclamation de la salariée, qu’il n’est apporté aucun indice permettant de démontrer qu’il existait d’autres éléments dont n’aurait pas eu connaissance cette autorité,

— qu’il n’est pas d’autre part justifié de l’existence de la signature d’un protocole transactionnel en dehors des affirmations de la salariée , les pièces produites par cette denière ( le dépôt de main courante, le courrier qu’elle a envoyé à l’employeur, le constat d’huissier qui n’a pas récupéré le moindre document, ou les attestations de Mesdames AD et Duplouis qui n’évoquent que leur propre situation, celle de M^me D qui délare avoir assisté à la conversation téléphonique entre M^me Y et la juriste de la socité POSELEV n’étant pas suffisante ) n’apportant aucun indice objectif à ce titre,

III sur les demandes annexes

Les intérêts au taux légal sur la somme sus visée sont dus à compter du jugement s’agissant de dommages et intérêts.

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile l’une quelconque des parties en cause d’appel vu l’issue du recours; par contre l’indemnité allouée à ce titre à hauteur de 2000 € en première instance sera confirmée.

L’employeur qui succombe au moins en partie doit être tenu aux dépens de première instance et d’appel.

Il résulte de l’article 11 du décret du 12 décembre 1996 modifié par le décret 2001-212 du 8 mars 2001 que le droit visé à l’article 10 du même décret n’est pas du lorsque le recouvrement ou l’encaissement est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail de sorte que le jugement déféré qui a fait droit à la condamnation du droit au recouvrement ou à l’encaissement doit être infirmé.

S’agissant d’un salarié de plus de deux ans d’ancienneté et d’une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l’article L.1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré sauf sur le montant des dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fait qu’il a accueillie la demande de dommages et intérêts complémentaires et celle au titre du droit au recouvrement en application de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996,

Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant,

Condamne la SA FOSELEV à payer à H O épouse Y la somme de 52 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du jugement en date du 16 avril 2009,

Dit n’y avoir lieu à dommages et intérêts complémentaires ni à l’application de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996 et de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Ordonne le remboursement par la SA FOSELEV aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à H O épouse Y dans la limite de six mois,

Dit que conformément aux dispositions des articles L.1235-4 et R.1235-2 du Code du Travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure le salarié,

Condamne la SA FOSELEV aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT