Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 30 avril 2013, n° 11/19872

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

18^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 30 AVRIL 2013

N°2013/355

Rôle N° 11/19872

(Jonction avec le n°11/20433)

E B

C/

SAS ORECA

Grosse délivrée le :

à :

— M^e Fabien GUERINI, avocat au barreau de C

— M^e Raymond RUDIO, avocat au barreau de GRASSE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de C en date du 03 Octobre 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 10/1766.

APPELANT

Monsieur E B, demeurant XXX – XXX

comparant en personne, assisté de M^e Fabien GUERINI, avocat au barreau de C

INTIMEE

SAS ORECA, demeurant Parc d’Activités – 83870 SIGNES

représentée par M^e Raymond RUDIO, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 29 Janvier 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Christine LORENZINI, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Gisèle BAETSLE, Président

Monsieur Guénael LE GALLO, Conseiller

Madame Christine LORENZINI, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me G H.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2013

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2013

Signé par Madame Christine LORENZINI, Conseiller, pour le Président empêché et M^me G H, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Rappel des faits et de la procédure :

Monsieur E B est appelant d’un jugement en date du 3 octobre 2011, rendu par le Conseil de Prud’hommes de C qui l’a débouté de l’ensemble de ses demandes, a débouté la société ORECA de sa demande reconventionnelle, chaque partie conservant la charge de ses propres dépens.

L’appel a été formalisé par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 18 novembre 2011, le jugement ayant été notifié le 9 novembre 2011.

Dans ses écritures développées à la barre, Monsieur B demande à la Cour de :

— réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

— dire et juger que la convention de forfait en jours sur l’année de Monsieur B doit être privée d’effet,

— dire et juger le licenciement pour inaptitude de Monsieur B nul et dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société ORECA à lui payer en conséquence la somme de 42 000€ de dommages et intérêts pour licenciement nul, outre 42 000€ de dommages et intérêts pour licenciement abusif et 5000€ pour préjudice moral ainsi que 15000€ pour préjudice financier et patrimonial,

— condamner l’intimée au paiement de diverses sommes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents, de l’ indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents,

— assortir les condamnations des intérêts légaux avec capitalisation,

— la condamner au paiement de la somme de 5000€ au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile et des entiers dépens.

Dans ses écritures en réponse, la SAS ORECA demande à la Cour de :

— confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

— condamner Monsieur B au paiement de la somme de 3000€ au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures oralement soutenues à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il convient de prononcer la jonction des procédures n° 11/20433 et n° 11/19872.

Sur la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas discutée. Les éléments du dossier ne conduisent pas la cour à le faire d’office.

Sur le fond :

rappel des faits :

Monsieur E B a été engagé le17 mars 2008 par la SAS ORECA en qualité de responsable marketing et promotion des ventes, statut cadre autonome niveau 1 indice B de la classification de la convention collective, en contrat à durée indéterminée.

A compter du 10 mars 2010, il sera en arrêt-maladie. Lors de la visite médicale de reprise en date du 16 septembre 2010, le médecin du travail conclut à son inaptitude définitive à tous postes dans l’entreprise en raison d’un danger immédiat.

Le 7 octobre 2010, Monsieur B était convoqué à un entretien fixé au 18 octobre 2010; il était licencié par lettre recommandée avec accusé de réception le 25 octobre 2010.

C’est dans ces conditions qu’est intervenue la décision querellée.

La convention collective applicable est celle des services de l’automobile.

Sur la validité de la convention de forfait jours :

Monsieur B expose qu’il a trop travaillé et que cette surcharge est à l’origine de son inaptitude, au regard de ses conditions de travail. Il estime que la convention de forfait est privée de tout effet car, outre qu’il n’a pas eu d’entretien d’évaluation annuel, il ne disposait pas de l’autonomie correspondante, qu’il n’a jamais reçu de relevé horaire et qu’aucun décompte n’a été établi. Il estime avoir travaillé soixante et un jours de plus que son forfait annuel.

La SAS ORECA réplique que la convention de forfait s’applique et que le salarié ne parle pas de ses congés payés ; s’il les a peu utilisés, c’était son choix et, sur deux années de travail, l’employeur n’y a rien vu d’inquiétant en l’état d’années incomplètes et de sept mois d’arrêt-maladie. Elle conteste que Monsieur B ait travaillé au delà du forfait jour, sinon pour quatre jours en 2009, en sorte qu’il lui est dû deux jours et demi de dépassement, ce qui était compensable les trois mois de l’année précédente. Le salarié était autonome dans l’organisation de son travail.

En application des dispositions de l’article L.3121-39 du Code du Travail, pour être régulière et valide la convention de forfait-jours doit être prévue par une convention ou un accord collectif de travail, lequel détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les «caractéristiques principales» de ces conventions, le nombre de jours travaillés ne devant pas excéder deux cent dix huit jours . S’agissant des «caractéristiques principales» des conventions de forfait, il est nécessaire de prévoir le contrôle du nombre de jours travaillés, les modalités de prise des journées ou demi-journées de repos ou, encore, l’évaluation de la charge de travail.

Il résulte de l’article L. 3171-4 du Code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

L’irrégularité de la convention de forfait ne dispense donc pas le salarié de rapporter la preuve des heures supplémentaires.

La convention individuelle de forfait- jours doit, selon l’article L.3121-40 du Code du Travail, être impérativement prévue dans un accord écrit entre l’employeur et le salarié. Elle ne peut concerner que certaines catégories de salariés déterminés par la convention ou l’accord collectif, à savoir :

— les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

— les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Cette convention doit faire l’objet d’un suivi et l’employeur doit établir des documents de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail si l’accord le prévoit. Enfin, l’article L. 3121-46 du Code du travail prévoit que le salarié titulaire d’une convention de forfait-jours doit bénéficier d’un entretien annuel individuel portant sur sa charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération.

En cas de litige sur le bien fondé du recours à la convention de forfait-jours au regard du poste occupé par le salarié, le juge du fond doit vérifier l’adéquation de la convention par rapport au poste de travail.

En l’espèce, Monsieur B ne conteste pas que la convention de forfait-jours a été expressément prévue à son contrat de travail et qu’elle résulte de l’article 1.09 de la convention collective des services de l’automobile ( brochure 3034), le nombre de jours prévus ne devant pas excéder deux cent dix-huit sur l’année.

Il soutient qu’il a travaillé plus que cela, sans que ses bulletins de salaire ne fassent état de ses droits à congés payés et à RTT et que l’employeur ne lui a jamais remis de récapitulatif de ceux-ci. Il soutient également qu’il n’a jamais bénéficié de l’entretien individuel annuel prévu par la convention collective.

La SAS ORECA conteste et expose qu’en application des textes en vigueur, le plafond de deux cent dix huit jours peut être augmenté à due concurrence lorsque le cadre n’a pas pris la totalité de ses congés légaux sur la période du forfait. Elle ne conteste donc pas le dépassement de forfait mais considère que celui-ci ne rend pas nulle cette convention.

Il convient de constater qu’il n’existe au dossier aucune trace des entretiens annuels du salarié avec son supérieur hiérarchique, entretiens prévus par la convention collective en son article 1.09 au cours desquels 'doivent être évoquées l’organisation du et la charge de travail de l’intéressé, et l’amplitude de ses journées d’activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition dans le temps, du travail des intéressés'. De même, aucun des bulletins de salaire produits ne mentionnent les droits acquis du salarié à congés payés ou repos au titre de la réduction du temps de travail.

Monsieur B ayant été engagé le 17 mars 2008 et n’ayant été placé en arrêt-maladie que le 10 mars 2010, l’employeur aurait dû organiser au moins un entretien annuel avec lui, dans le cadre de la convention de forfait jours. Force est de constater qu’il ne justifie pas l’avoir fait.

Le même article de la convention collective prévoit que 'le forfait en jours s’accompagne d’in contrôle du nombre de jours travaillés, au moyen d’un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, ainsi que la qualification des jours non travaillés en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail . Ce document est établi en deux exemplaires, un pour chacune des parties et complété au fur et à mesure de l’année ; il est signé par le salarié puis par l’employeur ou son représentant '.

En l’espèce, l’employeur ne produit pas le document de contrôle prévu par la convention collective, signé par le salarié ; il produit un décompte non contradictoire, contredit par celui de Monsieur B, ce décompte étant incertain quant aux fins de semaine travaillées ainsi que quant au décompte des congés payés et des repos au titre de la réduction du temps de travail, d’autant que ce décompte est contredit par celui du salarié, et ce alors que l’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillés ainsi que le positionnement de la qualification des jours de repos en repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail.

Le manquement de l’employeur à ses obligations de suivi et de contrôle de l’exécution du forfait jours « prive d’effet » la convention de forfait jours.

En conséquence, il y a lieu de dire que la convention de forfaits en jours sur l’année de Monsieur B est privée d’effet.

La décision entreprise sera réformée de ce chef.

En conséquence, la convention de forfait en jours étant sans effet, Monsieur B se trouvait soumis aux règles d’ordre public régissant les amplitudes journalières et le repos obligatoire d’un salarié de droit commun.

Le manquement à ces règles justifie l’allocation d’une somme de 3000€ à titre de dommages-intérêts, par application des dispositions de l’article L.3121-47 du Code du Travail.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires :

Lorsque la convention de forfait en jours sur l’année est privée d’effets, le salarié est en droit de réclamer le paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale du travail, à savoir 35 heures par semaine.

En l’espèce, Monsieur B réclame la somme de 15 172 € bruts de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires. Il fonde sa demande sur un décompte établi par lui ainsi que sur plusieurs courriels professionnels expédiés le soir ou le dimanche.

La SAS ORECA réplique qu’il n’a pas fait d’heures supplémentaires mais qu’il a travaillé quatre jours en 2009, au delà du forfait et produit son propre décompte.

A la lecture attentive des courriels produits par Monsieur B, il n’est pas établi qu’il était contraint de travailler au delà de trente-cinq heures par semaine ni que le fait qu’il envoie des courriels tard le soir où le week-end ne résulte pas d’un choix personnel d’organisation.

En effet, l’échange de courriels du 9 juin 2008 après 20h intervient entre un prestataire extérieur et lui ; quant à celui du 10 juin avec Monsieur Y, celui-ci lui a écrit à 14h36 et Monsieur B ne lui répond qu’à 20h01, sans démontrer que l’incapacité à répondre plus tôt résulte d’une surcharge de travail. Le courriel général du 8 août 2008 à 16h46 adressé par Monsieur D à plusieurs personnes n’impliquait pas une réponse le mardi 12 août à 7 heures 13, alors que Monsieur B était en congés payés. Le 12 septembre à 6h38, il s’adresse un document en copie à lui-même. D’autre part, rien ne l’obligeait à demander le 15 septembre à 21h42, confirmation pour une réunion prévue le 17. De même, le message de Madame A du 26 septembre à 18h20 n’appelait pas une réponse le même jour à 21h35. Quant au message du lundi 29 septembre à 23h09, il fait référence à une conversation du vendredi précédent. Celui du 30 octobre à 7h17 est une demande de sa part à un stagiaire, sans aucune référence à une sollicitation préalable de l’employeur commandant que cette demande soit faite aussi tôt le matin. Le message du dimanche 30 novembre à 17h48 n’est que la réponse à un courriel reçu le jeudi 27 à 10h44. Le 1^er décembre à 22h03, il ne fait que répondre 'merci’ à un courriel reçu à 9h45, ce qui ne saurait caractériser une charge de travail imputable à l’employeur. Il convient également de relever qu’il a répondu le 3 décembre à 0h20 à Monsieur Z qui n’avait fait que le rendre destinataire de la copie d’un mail adressé à Monsieur Y le 2 à 17h04. Le dimanche 14 décembre à 23h07, il ne fait que répondre à un stagiaire demandant des renseignements sur sa gratification (et non sur du travail pour le compte de l’entreprise) qui lui a écrit le 12 au soir. Le message du lundi 15 à 2h15 n’avait pas non plus de caractère d’urgence et ne répondait pas à une demande écrite de l’employeur, au vu des pièces du dossier.

En 2009, le 6 janvier à 21h35, il envoie des voeux ; le message du 8 janvier à 5h47 qui ne fait que signaler une faute d’orthographe n’a rien d’urgent ; celui du samedi 24 de Monsieur Z ne nécessitait manifestement pas une réponse dès le dimanche 25 à 21h23, pas plus que celui écrit par l’appelant le 29 janvier à 22h01ne présentait d’urgence, Monsieur B souhaitant savoir si son destinataire avait reçu copie d’une note qu’il avait diffusée. Quant au courriel du 5 février à 21h30, il ne fait état que d’observations à la suite d’un message qu’il a reçu en copie, comme d’autres cadres de l’entreprise. Celui du 9 février à 5h37 se contente d’informer un destinataire extérieur à la société de ce qu’il va valider son dossier dans la matinée. Le message du 10 février à 21h26 tout comme celui du 11 à 6h07 sont d’initiative et il n’est pas établi que cela ne pouvait attendre une heure ouvrée pour être écrit. Le 18 février à 6h32, son message concerne la possibilité de disposer d’une place pour assister à des essais officiels d’une course automobile et ne concerne donc pas le travail. Les messages des 19 février à 0h14 et du 5 mars à 2h26 n’ont rien d’urgent. De même, rien ne l’obligeait à répondre au stagiaire le samedi 7 mars à 5h30, alors que celui-ci l’avait interrogé le mercredi 4 mars à 18h02. Le mail du dimanche 8 mars à 18h29 n’est qu’une note pour lui-même comme celui du 12 avril à 5h23 (qui concerne une offre d’emploi). Quant à ceux des 11 mars à 21h09 et 18 mars à 21h31, il s’agit de demandes qu’il adresse lui-même à d’autres, en dehors des heures de travail et ceux-ci ne lui ont manifestement pas répondu. Celui du 1^er avril à 4h20 répond à un message que Monsieur Z lui a adressé en copie le 31 mars à 16h26. Le message du 23 avril à 21h40 n’est que l’annonce d’une manifestation prévue une semaine plus tard et celui du samedi 25 avril à 7h51 est adressé par lui à un stagiaire pour lui demander de vérifier la météo le lundi suivant. Il n’y a pas plus d’urgence aux messages des 18 et 23 juillet. Celui du 30 juillet à 21h52 est une note circulaire quant à son départ en congés payés jusqu’au 24 août. Si les courriels des 6 et 14 août illustrent sa volonté de ne pas couper les liens avec l’entreprise pendant la durée de ses congés, ils ne permettent pas de retenir que l’employeur le surchargeait de travail alors que ces échanges ont lieu avec son stagiaire. Le courriel du 1^er octobre à 4h21 est particulièrement laconique et répond à une demande de la veille à 17h08, tout comme celui du 6 octobre à 3h46 répond à un message du 5 à 16h18. Les messages des 17 et 18 décembre n’ont rien d’urgent non plus et sont d’initiative de Monsieur B. Le message du 22 décembre à 20h20 ne fait qu’avertir son destinataire que le catalogue est terminé et sera déposé le lendemain. Le 28 décembre 2009, il écrit à un futur stagiaire pour connaître sa date d’arrivée dans l’entreprise ainsi que son parcours. Le courriel laconique du 29 décembre, alors qu’il est en congés payés, fait suite à une demande de l’imprimeur extérieur à l’entreprise quant à une modification de page. Le 7 janvier 2010 à 21h11, il écrit à une personne extérieure à l’entreprise quant à la livraison des catalogues, ce courriel étant une réponse à un message qu’il a reçu le 14 décembre 2009 à 15h23, en sorte que la réponse n’avait plus rien d’urgent. Enfin, le courriel du 26 janvier à 6h53 est une demande de travail qu’il adresse à un salarié de l’entreprise.

Ainsi que l’a relevé le Conseil de Prud’hommes, la lecture de ces courriels ne permet pas de relever un quelconque caractère d’urgence de réponse de la part du salarié ni ne caractérise un travail effectif.

La Cour relève également que les courriels adressés tard le soir par Monsieur B n’ont aucun caractère systématique :

— en 2008, 2 en juin, 1 en août, 5 en septembre, 1 en octobre, 1 en novembre et 4 en décembre,

— en 2009 : 4 en janvier, 6 en février, 5 en mars, 4 en avril, 3 en juillet, 2 en août, 2 en décembre et 3 en décembre,

— en 2010 : 2 en janvier,

qu’ils sont elliptiques et permettent de retenir que, comme de nombreux cadres, Monsieur B, en fait, lisait ses messages quand il le souhaitait et y répondait alors de manière succincte, parfois par un simple mot ou une unique phrase.

Par ailleurs, Monsieur B conteste le décompte des congés payés de l’employeur et soutient, par exemple avoir travaillé le 12 août 2008, alors que son courriel de ce jour précise qu’il est en vacances, tout comme au cours de la période du 23 au 31 décembre 2009 alors que ses annotations sur ses courriels précisent qu’il était en congés au cours de cette période. De même, il conteste avoir été en congés payés les 6 et 14 août 2009 en se fondant sur un échange de mails à ces dates avec son stagiaire, ce qui est insuffisant à établir qu’il a effectué un travail effectif ces jours-là.

Il en résulte que le calcul proposé par Monsieur B sur la période contractuelle n’est pas étayé de manière utile par les pièces produites au vu de l’analyse que fait la Cour des courriels sur lesquels il se fonde et ne permet pas de retenir un travail effectif au delà des trente-cinq heures légales, d’autant qu’il ne produit aucun décompte détaillé mais fait état de soixante et un jour de travail au delà du forfait jours dont il a cependant demandé de le voir privé de tout effet.

En revanche, l’employeur ne conteste pas que le salarié ait travaillé certaines fins de semaine : celle des 27 et 28 septembre, ainsi que les dimanches 28 octobre, 30 novembre et 14 décembre 2008. Il en va de même pour le samedi 13 février 2010 et les fins de semaine des 7 et 8 mars 2009, 19 et 20 septembre 2009 ainsi que les samedis 21 février, 25 avril, 16 et 23 mai, 13 juin, 18 et 25 juillet 2009.

Compte tenu de ce que la convention de forfait en jours étant sans effet, Monsieur B se trouvait soumis aux règles d’ordre public régissant les amplitudes journalières et le repos obligatoire d’un salarié de droit commun.

Il s’ensuit que Monsieur B a doit au paiement d’ heures supplémentaires pour ces jours-là. qui correspondent à 17 fois 7h30, soit 127h30.

Compte tenu d’un salaire mensuel brut de 3500€ pour 151.67 heures mensuelles, soit 22.730€ de l’heure, il lui est dû par l’employeur : 22.730 X 1.25 X 127h30, soit 3622.60€, outre 362.26€ au titre des congés payés afférents.

Sur la demande de nullité du licenciement :

Le contrat de travail a été rompu par la lettre de licenciement du 25 octobre 2010, au vu de l’avis daté du 16 septembre 2010 du médecin du travail qui a déclaré le salarié médicalement et définitivement inapte à tous les postes de travail de l’entreprise en visant le danger immédiat.

Monsieur B expose que la détérioration de son état de santé ayant conduit à la constatation de son inaptitude est directement liée aux agissements fautifs de l’employeur, qualifiés d’exécution déloyale du contrat de travail.

En l’espèce, Monsieur B considère que la dégradation de son état de santé est imputable à l’employeur qui l’a conduit de surmenage en dépression et qu’il a, ainsi, manqué à son obligation de résultat en matière de protection de la santé. Il se fonde sur l’avis du médecin du travail qui l’a déclaré inapte à tout poste chez ORECA en raison d’un danger immédiat mais apte à un même poste dans une autre entreprise, ce qui implique, selon lui, que les conditions de travail dans cette société sont à l’origine de son inaptitude et que l’employeur n’a pas pris les mesures nécessaires pour assurer sa sécurité au travail.

L’avis du médecin du travail, qui n’a d’ailleurs pas fait mention d’une maladie professionnelle, sur l’inaptitude du salarié et son impossibilité de reclassement dans l’entreprise ne peut suffire à prouver des agissements laissant présumer une surcharge de travail imputable à l’employeur.

Cette constatation ne remet pas en cause l’intervention de la médecine du travail, laquelle est compétente pour porter un avis médical sur sa pathologie, sur son inaptitude à reprendre son emploi et sur le danger qu’un retour dans l’entreprise aurait entraîné pour sa santé, c’est-à-dire sur tous les points concernant l’état du salarié, mais que cet avis ne peut pas porter sur des conditions de travail que le médecin du travail n’a pas lui même constaté. Or, il ne résulte d’aucun élément en la cause que ce médecin ait procédé à des constatations quant aux conditions et à la charge de travail de Monsieur B, étant observé que ce médecin ne formule aucun avis à ce titre.

L’appelant affirme que la charge de travail et la cadence de traitement des dossiers, imposées par son supérieur l’ont rapidement obligé à travailler sans bénéficier de tous ses droits à repos, que les journées de travail étaient extrêmement chargées et la quantité de travail à accomplir trop importante, l’obligeant à emporter des dossiers à son domicile et accomplir ainsi du travail en plus de ses journées chez ORECA.

Cependant, il ne donne aucun élément sur la charge de travail exacte de travail qui était la sienne pas plus qu’il ne détaille les missions qui lui ont été confiées, l’annexe du poste n’étant pas produite par lui mais par l’employeur. La Cour observe également qu’il ne s’est jamais plaint de ses conditions de travail pas plus qu’il ne démontre qu’il n’a pas pu prendre ses repos au titre de la réduction du temps de travail ou de ses congés payés, alors que la SAS ORECA produit les demandes de congés qu’il a faites et qui ont été acceptées tout au long de la relation contractuelle. Il a ainsi pris :

— en 2008 : 5 jours de RTT. ou de repos et 15,5de congés payés,

— en 2009 : 4 jours de RTT. ou de repos et 22 jours de congés payés,

— en 2009 : 1 jour de RTT.

D’autre part, le nombre d’heures supplémentaires retenu par la Cour sur l’ensemble de la période de travail, à savoir cent vingt sept heures trente sur deux ans, soit moins de cinq heures trente par mois, n’est pas de nature non plus à caractériser une surcharge de travail.

Il ne résulte pas des éléments en la cause que Monsieur B était obligé de rapporter des dossiers chez lui de manière permanente et de travailler jusqu’à plus d’heures. L’analyse des courriels qu’il produit, telle qu’effectuée dans le cadre de l’appréciation des heures supplémentaires, a permis de relever qu’il répondait parfois (peu souvent selon la lecture des courriels) tard le soir où très tôt le matin à des courriels reçus, à une exception près, pendant les heures ouvrables, voire un ou deux jours plus tôt, ce qui démontre l’absence d’urgence du travail qu’il invoque, au regard notamment de ses propres courriels rédigés en quelques mots.

Il ne ressort pas non plus des pièces du dossier que la hiérarchie de l’appelant était informée de ce qu’il ne parvenait pas à faire face à sa charge de travail ni qu’il l’ait alertée sur les difficultés qu’il indique avoir rencontrées. La lecture attentive des courriels ne permet pas de constater que le supérieur hiérarchique de Monsieur B, Monsieur X, en ait été informé, seuls ceux des 12 août 2008, 28 et 29 septembre 2008, 1^er et 15 décembre 2008, 6 janvier 2009, 5 et 27 février 2009, 23 juillet 2009 et 16 décembre 2009 lui ayant été transmis en copie et ceux des 10, 11 et 18 février 2009, 18 juillet 2009 directement adressés ; ce petit nombre de messages est insuffisant pour retenir que Monsieur B était en train de perdre pied, d’autant que leur teneur garde un caractère parfaitement professionnel sans qu’il puisse s’en déduire une charge excessive de travail. Il n’est donc pas établi que l’employeur ait été alerté sur les difficultés de son salarié en sorte qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir pris de mesures pour résoudre des difficultés qu’il ignorait. Le courriel du 17 novembre 2009 adressé par Monsieur B à Monsieur X lui détaille l’organisation prévue pour la préparation du catalogue 2010, ne fait pas état d’une surcharge de travail mais indique simplement qu’il ne peut donner de date fiable pour la remise d’un document mais lui demande 'pour gagner du temps’ (et non pour faire face au travail) la mise à disposition d’une personne, faute de trouver des stagiaires. Un stagiaire intégrera d’ailleurs son équipe dès le 6 janvier 2010, signe que sa demande a été entendue.

Aucune pièce de la procédure ne permet de vérifier les affirmations de Monsieur B dans sa lettre en date du 4 octobre 2010, dans laquelle il impute la dégradation de son état de santé à Monsieur X.

La surcharge de travail ne saurait non plus se déduire du paiement d’une prime sur objectifs.

Quant aux certificats médicaux produits par l’appelant, ils ne précisent nullement le motif des arrêt-maladies, sinon par le terme P32-2, sans plus de développements ; le motif de l’arrêt-maladie antérieur du 19 au 23 janvier 2009 (cf. bulletin de paie de ce mois) n’est pas non plus précisé.

Enfin, l’employeur produit les attestations de plusieurs cadres de la société qui ont travaillé avec Monsieur B, attestations qui contredisent les affirmations de ce dernier quant à la surcharge de travail qu’il invoque.

Il n’y a, au dossier de la Cour, aucun élément permettant de retenir que l’employeur, ou l’un de ses cadres, ait jamais exercé de pression sur ses salariés, leur ait interdit de prendre des repos ou congés payés, voire de travailler jour et nuit, et ce d’autant que l’appelant ne communique aucun élément vérifiable quant à sa charge de travail et son organisation personnelle.

Il en résulte que l’état dépressif dont allègue Monsieur B ne permet pas d’établir avec certitude un lien de causalité le rattachant à une origine professionnelle résultant d’un comportement fautif de l’employeur qui aurait conduit son salarié à la maladie puis à l’inaptitude, en sorte que les éléments de la cause ci-dessus analysés sont exclusifs de toute responsabilité de la SAS ORECA sur l’incapacité de Monsieur B.

C’est donc par une juste appréciation des pièces du dossier et des observations des parties que le conseil de prud’hommes a considéré que l’inaptitude constatée par le médecin du travail ne pouvait être imputée à une faute de la société ORECA.

Monsieur B sera, en conséquence, débouté de sa demande de voir le licenciement déclaré nul.

Sur la demande de voir le licenciement déclaré dénué de cause réelle et sérieuse :

Monsieur B soutient qu’il a été licencié verbalement lors de l’entretien préalable à licenciement.

Cette affirmation n’est corroboré par aucun élément du dossier, sinon la lettre de Monsieur B en date du 18 octobre 2010 et cette preuve auto-constituée est insuffisante à elle-seule à établir la réalité du licenciement verbal allégué.

En tout état de cause, il a été licencié pour inaptitude avec impossibilité de reclassement.

Selon l’article L 1235-1 du Code du Travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Il s’évince des dispositions de l’article L.1226-2 du code du travail que lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. L’emploi proposé doit être aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail.

Selon l’article L 1226-10 du Code du Travail, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise . Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, le médecin du travail formule également des indications sur l’aptitude du salarié à bénéficier d’une formation destinée à lui proposer un poste adapté . L’emploi proposé doit être aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail

L’obligation de reclassement, y compris de toute recherche de l’existence d’une possibilité de reclassement du salarié, qui pèse sur l’employeur d’un salarié déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, demeure même en cas d’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise constatée par le médecin du travail, au besoin par la mise en oeuvre de mesures, telles que mutation, transformation de poste ou aménagement du temps de travail.

L’avis du médecin du travail concluant à l’inaptitude du salarié à tout poste de travail dans l’entreprise, y compris lorsque l’avis vise le risque de danger immédiat, ne dispense pas l’employeur de rechercher une possibilité de reclassement au sein de l’entreprise, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; cette recherche doit s’apprécier non seulement dans l’entreprise mais également à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation et le lieu d’exploitation lui permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Il appartient donc au juge de rechercher s’il existait des possibilités effectives de reclassement par les mesures énoncées ci-dessus.

En l’espèce, la SAS ORECA a proposé à Monsieur B un poste de reclassement en interne, ce qui n’était pas compatible avec les préconisations du médecin du travail, poste qu’a refusé Monsieur B et qui n’a pas été non plus accepté par le médecin du travail ainsi que le reconnaît l’employeur dans la lettre de licenciement, bien que ne produisant pas l’échange de correspondance entre lui et le médecin du travail quant au poste proposé.

Dans cette lettre, la SAS ORECA affirme avoir procédé à des recherches de reclassement 'au sein de l’ensemble de ses autres entités ou établissements’ mais s’être trouvée dans l’impossibilité de reclasser le salarié inapte.

Cependant, elle ne produit aucun document de nature à permettre à la Cour de vérifier si une recherche effective de reclassement a été menée, conformément aux exigences de l’article L.1226-2 du Code du Travail. Par voie de conséquence, la SAS ORECA ne justifie pas avoir satisfait à son obligation de reclassement, le refus du salarié du seul poste proposé n’étant pas en soi de nature à établir que la recherche de reclassement a été faite sérieusement.

Par voie d’infirmation du jugement entrepris, le licenciement de Monsieur B doit être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences de la requalification :

Monsieur B présente différentes demandes de dommages et intérêts fondées sur différents postes de préjudice, en suite du licenciement ; il sollicite ainsi la condamnation de l’employeur à lui payer :

—  5000€ au titre du préjudice moral lié à sa situation au sein de la société,

—  15 000€ pour préjudice patrimonial,

—  42 000€ pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

Aucune faute de la société n’étant retenue au cours de la relation contractuelle et aucune circonstance vexatoire n’ayant entouré le licenciement, la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral sera en voie de rejet.

Au moment du licenciement, l’ancienneté de Monsieur B dans l’entreprise était supérieure à deux ans et la société employait plus de onze salariés, en sorte que les dispositions de l’article L 1235-3 du Code du Travail trouvent à s’appliquer.

Agé de quarante ans au moment du licenciement en octobre 2010, il a retrouvé, dès le 3 janvier 2011, un emploi de cadre pour une rémunération mensuelle brute de 2360.41€, outre dix pour cent du chiffre d’affaire d’e-mailing réalisé par la société pendant la période de référence de la rémunération, aucun bulletin de paie postérieur à celui de janvier 2011 n’étant produit pour connaître sa rémunération actuelle. S’il a vendu sa maison en février 2011, alors qu’il avait retrouvé un emploi depuis janvier, il ne démontre pas que cela est imputable au licenciement, dans la mesure où il ne justifie ni que ce bien immobilier était grevé d’un crédit ni, dans l’affirmative, des mensualités de remboursement du prêt ; il sera également relevé que l’attestation de vente produite (comportant de nombreuses fautes d’orthographe) bien que rédigée le 17 février atteste d’une vente réalisée le lendemain 18 en l’étude notariale de SOLLIES PONT, date à laquelle Monsieur B se trouve chez un autre notaire à C pour acquérir un autre bien.

Au moment du licenciement, son ancienneté était inférieure à trois années.

Compte tenu de ces éléments, il lui sera alloué la somme de 22 500€, en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

S’il est exact que l’employeur ne doit pas d’indemnité de préavis lorsque c’est pour des causes inhérentes au salarié et sans faute de l’employeur que le préavis n’a pas été exécuté, il en va autrement lorsque l’obligation de reclassement a été fautivement méconnue.

Tel étant le cas en l’espèce, Monsieur B a droit au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis de trois mois aux termes de la convention collective, soit la somme de 11250€ ainsi que réclamée par lui, outre 1125€ au titre des congés payés sur préavis.

Sur les intérêts légaux et la capitalisation :

Les sommes allouées à titre de rappel de salaire porteront intérêts au taux légal à compter du 16 décembre 2010, date à laquelle la SAS ORECA a été convoqué à comparaître à l’audience de conciliation, tandis que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur les demandes formées au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens :

L’équité commande de faire droit à la demande de Monsieur B au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile mais d’en réduire le montant à de plus justes proportions.

La SAS ORECA sera déboutée de sa demande de ce chef et condamnée aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, en matière prud’homale, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au Greffe, le trente avril deux mil treize,

REÇOIT l’appel régulier en la forme,

ORDONNE la jonction des affaires enrôlées sous les n° 11/20433 et n° 11/19872.

INFIRME le jugement en date du 3 octobre 2011 du Conseil de Prud’hommes de C,

DIT que la convention de forfait en jours sur l’année de Monsieur E B est privée d’effet,

DIT que le licenciement de Monsieur B n’est pas nul mais qu’il est dénué de cause réelle et sérieuse, par manquement à l’obligation de reclassement,

CONDAMNE la SAS ORECA à payer à Monsieur E B les sommes suivantes :

— TROIS MILLE EUROS (3000€) de dommages-intérêts, par application des dispositions de l’article L.3121-47 du Code du Travail,

— TROIS MILLE SIX CENT VINGT DEUX EUROS et SOIXANTE CENTS (3622.60€) bruts au titre des heures supplémentaires,

— TROIS CENT SOIXANTE DEUX EUROS et VINGT SIX CENTS (362.26€) bruts au titre des congés payés sur heures supplémentaires,

— ONZE MILLE DEUX CENT CINQUANTE EUROS (11250€) bruts d’indemnité compensatrice de préavis,

— MILLE CENT VINGT CINQ EUROS (1125€) bruts au titre des congés payés sur préavis,

— VINGT DEUX MILLE CINQ CENTS EUROS (22500€) au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

DIT que ces sommes allouées à titre de rappel de salaire porteront intérêts au taux légal à compter du 16 décembre 2010, date à laquelle la SAS ORECA a été convoqué à comparaître à l’audience de conciliation, tandis que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

DÉBOUTE Monsieur B du surplus de ses demandes,

CONDAMNE la SAS ORECA aux entiers dépens d’appel,

LA DÉBOUTE de sa demande au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

LA CONDAMNE à payer à Monsieur B la somme de MILLE CINQ CENTS EUROS (1500€) sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

LE GREFFIER. LE CONSEILLER

POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ.