Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 8e chambre a, 16 novembre 2017, n° 15/03900

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

8^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 16 NOVEMBRE 2017

N° 2017/424

Rôle N° 15/03900

[…]

C/

SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Camilla OY,

avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e F E de la SCP E Paul, E F

avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

,

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de SALON-DE-PROVENCE en date du 02 Octobre 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 2012004506.

APPELANTE ET INTIMEE

[…]

Société de droit TURC, dont le siège social est sis […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,

représentée par M^e Camilla OY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

INTIMEE ET APPELANTE

SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS,

dont le […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège, représentée par M^e F E de la SCP E Paul, E F, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Vincent POLLARD, avocat au barreau de BORDEAUX, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Septembre 2017 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Monsieur Bernard MESSIAS, Président de chambre a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Bernard MESSIAS, Président de chambre

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame G H.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Novembre 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Novembre 2017,

Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame G H, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS, ci-après dénommée la SAS FERIFOS est spécialisée dans la fabrication et la commercialisation de wagons destinés au transport de tout type de marchandises ;

Le 15 février 2010, aux termes d’un appel d’offres, une société STVA, 'uvrant pour le compte du Groupe SNCF, a confié à la SAS FERIFOS la transformation de 180 wagons, dont 30 wagons optionnels, destinés au transport de véhicules automobiles ;

La SAS FERIFOS a alors sous-traité au profit de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, avec laquelle elle était déjà en relation d’affaires, la fabrication de 180 sous-ensembles, également dénommés « châssis porte autos » ou « kits », dont 30 optionnels ;

A cette fin, la SAS FERIFOS et la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ont signé en date du 23 février 2010 un contrat de fourniture par lequel la société turque s’engageait à fournir des prestations de fabrication, de contrôle, de suivi technique et de transport des 180 sous-ensembles ;

Ab initio, la SAS FERIFOS a réglé un acompte de 832 500 € à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ;

En vertu d’un avenant apporté au contrat le 16 septembre 2010, il a été convenu que le sous-traitant serait réglé comme suit : 20% du prix de chacune des pièces composant un sous-ensemble à réception au sein des ateliers de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, 95% du prix unitaire de chaque sous-ensemble à la livraison à la SAS FERIFOS de chaque sous-ensemble complet et ce, sous déduction de l’ensemble des acomptes versés et 5% du prix global du contrat à la livraison complète chez SAS FERIFOS de tous les sous-ensembles ;

Le contrat a prévu en outre que 105 sous-ensembles devaient être impérativement livrés pour le 31 décembre 2010 ;

Cependant, dans le cadre d’un autre contrat conclu le 22 avril 2010 et portant sur la fourniture de 140 sous-ensembles de wagons de type « Porte Brames-Chaudes », la SAS FERIFOS a eu à se plaindre de la qualité du travail de la société turque ainsi que des retards apportés à son exécution et des réparations que la SAS FERIFOS a dû faire effectuer et ce, au point que le 30 août 2010, cette dernière a notifié par courrier à son sous-traitant ces manquements ;

Dans ces conditions, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a proposé à son partenaire de mettre un terme prématuré à leur contrat, ce que ce dernier a accepté par avenant du 29 octobre 2010 au contrat du 22 avril 2010 et lui a également présenté une autre entreprise, la SOCIETE SOLENTECK, susceptible de lui succéder dans le contrat de sous-traitance ;

La même issue sera appliquée au contrat du 23 février 2010, objet du présent litige, avec en conséquence résiliation après livraison de 30 sous-ensembles, jugés non conformes par la SAS FERIFOS, et recours à la SOCIETE SOLENTECK à titre substitutif ;

Considérant que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS n’avait jamais respecté ses engagements contractuels tant au niveau de la qualité de ses prestations que de la livraison des sous-ensembles ou du respect des délais et, compte tenu de l’urgence dans laquelle elle se trouvait, la SAS FERIFOS a saisi par voie de requête le président du tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE afin de se voir reconnaître comme propriétaire des tôles et produits de peinture qu’elle avait fournis à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS aux termes du contrat en question et de se voir restituer les produits de peinture sous astreinte de 10 000 € par jour de retard ou lui permettre de se faire remettre par la SOCIETE PRESMETAL, prestataire et fabricant des tôles servant de planchers aux wagons fabriqués que la SOCIETE AKDEMIR voulait récupérer et qui avaient été bloquées auprès de ladite SOCIETE PRESMETAL, les tôles que cette dernière avait en stock et pour lesquelles la SAS FERIFOS avait commandé une prestation de formage ;

Par ordonnance en date du 25 mars 2011, il a été fait droit aux demandes de la SAS FERIFOS. Cette décision a été notifiée et signifiée par huissier à la SOCIETE AKDEMIR AS qui en a accusé réception le 21 avril 2011 mais qui a refusé d’en prendre signification au motif qu’il y manquait une traduction en langue turque ;

Dans le même temps, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a tenté sans succès de poursuivre au pénal, du chef d’escroquerie, la SOCIETE PRESMETAL pour refus de livraison à son profit des tôles litigieuses ;

Finalement, la SOCIETE PRESMETAL a pu livrer les tôles à la SAS FERIFOS entre le 16 et le 21 septembre 2011, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS continuant à garder par devers elle les stocks de peinture visés dans l’ordonnance du président du tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE du 25 mars 2011 ;

Par nouvelle ordonnance du 24 février 2012, le président du tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE a débouté la SOCIETE AKDEMIR de sa demande tendant à voir prononcer la rétractation de l’ordonnance du 25 mars 2011. Cette dernière a interjeté appel de cette ordonnance, l’affaire étant retirée du rôle le 28 février 2013, puis remise au rôle en janvier 2014 ;

La SOCIETE AKDEMIR METAL AS a alors assigné à nouveau, le 20 juin 2012, la SAS FERIFOS aux fins d’obtenir la rétractation de l’ordonnance du 25 mars 2011 et la condamnation de la société française à lui payer, à titre principal et comme dommages et intérêts, une somme de 1 528 745 € pour rupture de contrat ;

Reconventionnellement, la SAS FERIFOS a réclamé la condamnation de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS au paiement d’une somme de 100 000 e pour procédure abusive, outre la reconnaissance du caractère débiteur de celle-ci en vertu des factures impayées, de la liquidation des astreintes prévues par l’ordonnance du 25 mars 2011 et du remboursement de la valeur de la peinture non-restituée ;

Par jugement en date du 2 octobre 2014, le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE a :

— dit que l’initiative de la rupture du contrat de fourniture, acceptée par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS émane de la SAS FERIFOS,

— écarté des débats la pièce communiquée par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS numérotée 11, pour défaut de traduction,

— dit les parties mal fondées en leurs demandes plus amples ou contraires au dispositif du présent jugement, les en a débouté respectivement,

— condamné la SAS FERIFOS à payer à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS la somme de 103 314 €outre intérêts de retard au taux légal à compter du 16 mars 2011 jusqu’à parfait paiement ;

— condamné la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à payer à la SAS FERIFOS les sommes suivantes :

* 44 941 € au titre de la facture n°11000406 du 16 février 2011,

* 1 500 € au titre du retard de livraison ;

* 21 000 € au titre des travaux de peinture,

* 31 246,60 € au titre des peintures restituées ;

— ordonné l’exécution provisoire du jugement nonobstant appel et sans caution ;

— partagé par moitié entre la SAS FERIFOS et la SOCIETE AKDEMIR METAL AS les dépens de l’instance en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme de 70,20 € dont TVA 11,70 €;

Pour statuer de la sorte, le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE s’est fondé sur l’article 10.2 du contrat conclu le 23 février 2010 par les parties qui prévoit les conditions de sa résiliation et, en particulier sur la clause 10.2.3 qui prévoit la faculté de résiliation pour la partie qui s’estimerait victime d’un manquement de la part de son cocontractant au regard de ses engagements et qui ne le réparerait pas dans un délai de 30 jours suivant sa mise en demeure de le réparer ;

Les premiers juges relèvent que le 8 février 2011, la SAS FERIFOS a, par courrier, mis en demeure son sous-traitant de remédier aux désordres de fabrication relevés, que le 16 mars 2011, la SAS FERIFOS a pris acte que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS n’avait ni proposé d’entreprendre, ni entrepris le moindre travail visant à réparer les dysfonctionnements observés et que le 21 mars 2011, le responsable de la société turque exprimait son accord pour mettre un terme anticipé au contrat tout en réfutant l’imputabilité des désordres constatés ;

Par ailleurs, au vu des pièces versées aux débats par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, ils ont considéré que la fabrication des sous-ensembles n’était pas totalement conforme aux spécifications de qualité requises par contrat par la SAS FERIFOS et qu’ainsi, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS avait implicitement reconnu avoir livré des sous-ensembles comportant des malfaçons ;

S’agissant des délais de livraison, le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE note que le prototype devait être livré dans les ateliers de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS entre le 21 et le 25 juin 2010 mais qu’il ne l’a effectivement été que le 27 août 2010 de sorte qu’un nouveau planning a dû être élaboré mais que cependant, la SAS FERIFOS a implicitement admis, par mail du 10 novembre 2010, que les observations faites par le sous-traitant quant au caractère incomplet, voir erroné, des informations transmises à ce dernier sont fondées et que, dès lors, le nouveau planning arrêté ne pourrait être respecté en ce qu’il prévoyait que 30 wagons soient livrés au client final, la société STVA, avant le 31 décembre 2010, le 29^e sous-ensemble n’étant parvenu dans les ateliers de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS que le 5 février 2011 ;

Le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE a limité le montant des réparations que la SAS FERIFOS a dû exécuter et qu’elle est fondée à répercuter sur la SOCIETE AKDEMIR AS en application de l’article 4.3 du contrat de fourniture, à la seule facture n°11000406 du 16 février 2011 portant sur une somme de 44 941 €, les deux autres remises en état affectant des non-conformités n°34 et n°35 n’étant étayées par aucun document versé aux débats ;

Sur les demandes relatives aux prestations non réalisées et portant, selon la SAS FERIFOS, sur 25 sous-ensembles, le tribunal ne retient que l’absence de réalisation des revêtements de peinture mais pas l’absence de rails de cales à barre, de sorte qu’ils réduisent de 37 700 € à 21 000 € les prétentions formulées de ce chef par la SAS FERIFOS ;

De la même manière, ils écartent les demandes de cette dernière, fondées sur les pièces manquantes sur livraison de 30 sous-ensembles dès lors que les procès-verbaux de réception chez le fabricant ne les évoquent pas et que leur coût unitaire n’est pas précisé ;

En ce qui concerne le défaut de respect du planning, compte tenu de l’analyse faite à propos des délais de livraison et des dispositions de l’article 6.1.2 du contrat de fourniture, la réparation due de ce chef par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS est limitée à 1 500 € ;

En revanche, le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE a rejeté la demande de liquidation de l’astreinte pour non-restitution des tôles et de la peinture formée par la SAS FERIFOS au motif que l’ordonnance du président du tribunal de commerce dont s’agit, en date du 25 mars 2011, n’a pas été signifiée à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ;

Enfin, reprenant l’avenant n°2 du contrat, les premiers juges ont évalué le montant de la peinture par sous-ensemble à 446,38 €, soit une valeur totale du stock de 31 248,60 €, correspondant à 70 sous-ensembles, 30 sous-ensembles ayant été peints et la valeur pour 100 sous-ensembles ayant été fixée à 44 638,20 € ;

S’agissant des demandes de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE déboute cette dernière de sa demande relative à un dédommagement pour les matières premières pour tôles qu’elle déclare avoir achetées conformément à l’avenant n°2 et qu’elle n’a pas pu refacturer. La juridiction expose que l’avenant dont s’agit prévoit une compensation des facturations des matières premières pour les tôles puisqu’elles sont équivalentes lorsqu’elles émanent de l’acheteur ou lorsqu’elles émanent du fabricant et que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ne démontre pas avoir payé la SAS FERIFOS au titre des tôles et de la peinture fournies ;

La SOCIETE AKDEMIR METAL AS ne rapportant pas davantage la preuve de surcoûts, dont ceux liés à la fabrication, et générés par les modifications de la conception et des plans des sous-ensembles, elle est déboutée de sa demande de réparation de ce chef au visa de l’article 1315 alinéa 1^er du code civil ;

La société turque se prévaut encore de factures impayées par la SAS FERIFOS dans la mesure où elle affirme avoir fabriqué 40 sous-ensembles dont 30 livrés et 10 demeurant dans ses ateliers, soit une créance de 266 750 €, outre les intérêts de retard. Toutefois, le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE a relevé que l’intéressée ne démontre pas que les 10 sous-ensembles allégués ont été effectivement fabriqués et sont restés dans l’usine de la demanderesse. Compte tenu de l’acompte de 832 500 € déjà versé par la SAS FERIFOS et du montant de 553 500 € restitué sur cette somme par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, ainsi que des dépenses effectivement exposées par cette dernière, sa créance est réduite à la somme de 103 314 € outre les intérêts de retard au taux légal à compter du 16 mars 2011 ;

Le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE constatant que, même si elle n’établissait pas le bien-fondé d’un manque à gagner, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a néanmoins introduit une action non totalement dénuée de fondement de sorte qu’il ne peut lui être fait grief d’avoir agi de manière abusive ;

Le 10 mars 2015, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a interjeté appel de cette décision au greffe de cette Cour qui l’a enregistré, le 11 mars 2015, sous le n 15/03195 et la SAS FERIFOS a formé un appel incident ;

Aux termes de ses dernières conclusions récapitulatives en date du 7 octobre 2015, la SAS FERIFOS sollicite la Cour de :

— la recevoir en son appel et la dire bien fondée ;

— confirmer le jugement du 2 octobre 2014 en ce qu’il a dit que :

* la résiliation du contrat de fourniture entre la SOCIETE AKDEMIR METAL AS et la SAS FERIFOS était justifiée et acceptée par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS,

*la SOCIETE AKDEMIR METAL AS était déboutée de ses demandes de voir la SAS FERIFOS condamnée à lui payer la somme de 124 796,82 € au titre de la matière première qu’elle prétend avoir payée à la SAS FERIFOS, la somme de 37 050 € au titre des prétendus surcoûts de matière première, les sommes de 162 090 € et de 703 080 € au titre de prétendus surcoûts de fabrication et la somme de 388 500 € au titre d’un prétendu manque à gagner subi du fait de la résiliation du contrat de fourniture ;

Pour le surplus, et statuant à nouveau

— à titre principal, rejeter des débats faute de traduction en langue française la pièce communiquée par la SOCIETE AKDEMIR sous le numéro 11 ;

— dire non fondées les demandes, fins et prétentions de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS et, en conséquence, débouter la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de l’ensemble de ses demandes ;

— à titre reconventionnel, dire que l’action engagée par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS est abusive ;

— condamner la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à payer à la SAS FERIFOS la somme de 100 000 € à titre de réparation résultant de la procédure abusive ;

— dire que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS est redevable envers la SAS FERIFOS au titre des factures impayées, de la restitution tardive des tôles de plancher et du remboursement de la valeur de la peinture non-restituée ;

— condamner la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à payer à la SAS FERIFOS la somme totale de 2 345 648,79 € ;

En toutes hypothèses,

— condamner la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à payer à la SAS FERIFOS la somme de 20 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ; -condamner la SOCIETE AKDEMIR METAL AS aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel ;

Au soutien de ses prétentions, la SAS FERIFOS expose :

— que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS l’a trompée dès la signature du contrat comme le démontrent les alertes transmises par I J, superviseur du contrat : changement du chef d’atelier au profit d’un salarié ne possédant ni l’historique, ni la maîtrise du projet, départ de l’équipe « soudures » pour défaut de paiement de salaires et remplacement par des soudeurs sans qualification, dissimulation sur la situation financière fortement dégradée de la société ;

— que, contrairement à ses engagements contractuels, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a refusé d’importer les tôles indispensables aux travaux commandés pour des raisons fiscales et de dédouanement, et de payer les prestations de formage confiées à la société PRESMETAL ;

— qu’ainsi, la SAS FERIFOS a dû modifier le contrat, consentir à son sous-traitant un acompte supplémentaire de 101 320,10 € et payer les prestations de la société PRESMETAL ;

— que les commandes en tôles pouvaient être faites par le sous-traitant dès lors que, contrairement à ses assertions, il disposait de tous les dessins de plans, ainsi que le rappelle un mail du 20 juillet 2010, sauf d’un, de sorte qu’il a pu être établi que chaque sous-ensemble devait peser 5 625,60 kg, poids que n’a atteint aucun des sous-ensembles livrés par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ;

— que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS n’a pas fourni la garantie bancaire à hauteur de 138 750 € prévue dans le contrat mais a unilatéralement substitué à cet engagement un billet à ordre équivalent le 11 août 2010 et sur la tête d’une société AK CONTECHO qui ne disposait d’aucun actif rendant ainsi ce billet à ordre inexécutable ;

— que, compte tenu de la non-conformité des fabrications, la SAS FERIFOS a fait pratiquer une inspection et un contrôle par le Bureau X sur le premier sous-ensemble livré par son sous-traitant, le 15 octobre 2010 ;

— que le rapport de X est accablant pour le travail produit par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS puisqu’il conclut à la non-conformité des soudures effectuées ;

— que suite au courrier de la SAS FERIFOS du 19 octobre 2010 relatif au listing des désordres relevés, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a reconnu les anomalies en question et s’est engagée, le 22 octobre 2010, à rectifier ses erreurs ;

— que le 10 novembre 2010, la SAS FERIFOS a rappelé à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS la nécessité de poursuivre la mise en 'uvre des mesures envisagées, prévues sur 40 jours, avant réception par la société STVA et visant à améliorer la qualité des fabrications, limiter son préjudice d’image auprès de son donneur d’ordre et les effets du retard que ces désordres engendreraient ;

— qu’il était ainsi prévu la livraison de 60 wagons au 31 décembre 2010 ainsi que cela figurait sur le planning en la possession du sous-traitant, cette date prenant en compte le délai de 40 jours précité, ce qui induisait que la SAS FERIFOS puisse recevoir les sous-ensembles le 1^er octobre 2010 ;

— que le 17 décembre 2010, la SAS FERIFOS a notifié à son partenaire une non-conformité majeure afférente à des fissures dans les montants de structures, constat corroboré par le bureau X le 20 décembre 2010. La SOCIETE AKDEMIR METAL AS a reconnu cette non-conformité et a proposé un plan d’actions pour y remédier mais lesdites actions ne pouvant être mises en 'uvre qu’à partir du sixième sous-ensemble ;

— que le 22 décembre 2010, après la livraison du sous-ensemble n°11, la SAS FERIFOS a notifié de nouvelles non-conformités, ce qui établit que les actions correctives promises à partir du sixième sous-ensemble n’ont pas été entreprises ;

— que les plans des sous-ensembles ne sont pas la cause des désordres sur les soudures puisqu’ils ont été validés par la société CIMES, spécialiste en simulation numérique et qu’un ingénieur soudeur certifié a mis en place une méthode de soudure sur la base desdits plans validés de sorte que c’est la matière utilisée par les soudeurs qui peut seule expliquer les désordres occasionnés;

— que toutes les recommandations et conseils donnés en la matière par la SAS FERIFOS n’ont pas été pris en compte par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS d’où l’envoi par la première à la seconde d’une lettre recommandée avec avis de réception en date du 26 décembre 2010 enjoignant la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de mettre en place des mesures correctives et ce, sans délai, le coût des réparations entreprises par la SAS FERIFOS devant être facturé au sous-traitant défaillant ;

— qu’à compter de cette date, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS n’a plus donné aucune nouvelle, ni sur les non-conformités, ni sur les actions réparatrices censées être menées, ni sur le planning de livraison, la dernière livraison de sous-ensembles datant de janvier 2011 ;

— que dès lors, le 8 février 2011, la SAS FERIFOS a adressé à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS une mise en demeure avant résiliation par lettre recommandée avec avis de réception ;

— que le 15 février 2011, la SAS FERIFOS a envoyé une non-conformité supplémentaire portant sur la qualité du traitement de surface ;

— que le dernier rapport établi le 23 février 2011 par la société FCEI, d’un commun accord entre les deux contractants, constate une non-conformité du travail du sous-traitant par rapport au CCTP. Ce rapport transmis le 8 mars 2011 à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS sommée de faire connaître sa position, est resté lettre morte ;

— que le poids total de chaque sous-ensemble à livrer a été déterminé à hauteur de 5 625,60 kg par demi-sous-ensemble, soit un poids total de 11 251,20 kg par sous-ensemble. Or, la facture de la première livraison vise un poids de 9 600 kg et les suivantes sont de l’ordre de 10 200 kg;

— que cette différence de poids s’explique par l’absence des pièces SA 22 et SA 26 représentant un poids de 530 kg ;

— que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS s’est totalement abstenue de respecter les deux plannings de livraison, à savoir 105 sous-ensembles au 31 décembre 2010, conformément à l’article 7 du contrat de fourniture, ce qui a contraint la SAS FERIFOS a accepté un nouveau planning et une livraison de seulement 45 sous-ensembles au 31 décembre 2010 ;

— que ce nouveau planning prévoyait une nouvelle livraison entre le 27 septembre et le 18 novembre 2010 de 30 sous-ensembles, ce qui induit que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS avait bien accepté un nouveau planning ;

— qu’ainsi, au final, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS n’a livré que 30 sous-ensembles, par ailleurs non conformes, dont 11 avant le 31 décembre 2010 ;

— qu’en aucun cas, la SAS FERIFOS ne peut être tenue pour responsable des retards constatés puisque la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a été destinataire des plans dès la signature du contrat et ce, en application de l’article 1.2.b du contrat ;

— que les trois plans allégués comme étant manquants par le sous-traitant et comme étant à l’origine des retards de fabrication, portent sur une passerelle centrale pont, un arbre de treuil/carter et un rouleau/axe. Or, sur ces trois plans, deux plans avaient déjà été diffusés le 21 octobre 2010. Il ne manquait que le plan passerelle centrale pont qui, d’une part, était en cours de modification à la SAS FERIFOS comme l’y autorisait l’article 1.2.b du cahier des charges et qui, d’autre part, représentait un poids de 56,4 kg, soit à peine 1% du poids total à livrer et donc ne pouvant justifier le retard commis ;

— que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a attendu le 9 novembre 2010 pour demander les trois plans alors que le contrat avait été conclu le 23 février 2010 ;

— que la SAS FERIFOS a payé un acompte de 832 500 € dès le départ et a toujours réglé les factures présentées par son sous-traitant mais pas celles correspondant à des suppléments de prix ou de frais injustifiés. Elle a aussi accepté de diminuer à chaque livraison, et non à l’acceptation du produit, le montant de la garantie bancaire pour être agréable à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS et non parce qu’elle avait accepté les sous-ensembles et ce, conformément à l’annexe 7 du contrat ;

— que le 16 mars 2011, la SAS FERIFOS, après avoir respecté les formes contractuelles prévues, a pris acte de la résiliation du contrat aux torts de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS par application de l’article 10 du contrat, ce que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a accepté par lettre du 21 mars 2011 tout en contestant certaines factures présentées, afférentes aux coûts supplémentaires supportés par la société française et à des pénalités de retard ;

— que la réunion des parties le 25 mars 2011 en vue de solder les comptes entre elles s’est terminée par un échec ;

— qu’il s’évince de la résiliation du contrat que, au visa de son article 10.3.4, que la SAS FERIFOS a demandé au prestataire, la société PRESMETAL de cesser de livrer les tôles en stock qu’elle détenait afin de pouvoir les récupérer elle-même et à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de lui restituer le stock de tôles et de peinture qu’elle détenait en ses locaux ;

— que, sans raison, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a tenté de forcer la société PRESMETAL de la laisser reprendre les tôles en question et ce, malgré l’opposition de la SAS FERIFOS qui souhaitait que ces matériaux soient directement livrés à la société SOLENTEK qui avait succédé comme sous-traitant à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ;

— que l’article 8 du contrat prévoyait qu’à sa cessation, chaque partie devait restituer à l’autre tous les biens et documents lui appartenant et qu’elle détiendrait ou aurait sous son contrôle et qu’à ce titre, la demande de la SAS FERIFOS tendant à récupérer les tôles et les produits de peinture lui appartenant et détenus par le sous-traitant, est parfaitement fondée ;

— que la SAS FERIFOS a payé directement à la société PRESMETAL les prestations de formage des tôles dont il était convenu qu’elles lui soient facturées et que, par ailleurs, les matières premières fournies et livrées par la SAS FERIFOS à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS restent la propriété de la première ;

— que dans ces conditions, la SAS FERIFOS a dû non seulement résilier son contrat avec la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, mais s’est trouvée dans l’impossibilité d’approvisionner en matières premières la société SOLENTEK, son nouveau sous-traitant et qu’ainsi la SOCIETE AKDEMIR METAL AS détient toujours indûment pour 38 332,79 € de peinture ;

— que s’agissant de la facture revendiquée par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS comme n’étant pas payée par la SAS FERIFOS, il est noté que la livraison porte sur 30 sous-ensembles et non 40 comme le soutient le sous-traitant et que, compte tenu de l’avenant du 16 septembre 2010, fixant l’échéancier des règlements en trois phases, la SAS FERIFOS était fondé à payer la somme de 167 686 € au titre des 30 sous-ensembles dont s’agit, sans avoir à procéder aux règlements supplémentaires puisque ces derniers ont été livrés incomplets et non-conformes ;

— que compte tenu de l’acompte de 832 500 € versé par la SAS FERIFOS et sur laquelle elle n’a récupéré que 553 500 €, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a encaissé un total de 480 700,75 € dont 167 686 € au titre des factures dues et 313 014,75 € au titre de la partie des acomptes non-restituée de sorte que la SAS FERIFOS n’est pas redevable de 266 750 € au titre des 40 sous-ensembles mais de la somme de 74 299,25 € au titre des 30 sous-ensembles si tant est que la livraison soit jugée comme étant conforme ;

— que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ne démontre pas avoir payé pour 124 796,82 € de matières premières et ce d’autant que les contractants avaient convenu de modifier le contrat initial en son article 1.2.c par un avenant n°2 qui faisait supporter le paiement des matières premières par la SAS FERIFOS elle-même, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS refacturant ces matières premières à la SAS FERIFOS au fur et à mesure des livraisons de sous-ensembles afin de permettre leur importation en TURQUIE. Une compensation était alors contractuellement prévue par la convention puisque les facturations de ces matières premières étaient identiques ;

— que pas davantage la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ne rapporte la preuve que la SAS FERIFOS ait modifié les plans en cours de contrat et que ceci aurait généré pour elle des surcoûts, étant précisé par ailleurs qu’aux termes de l’article 2.1.2 du contrat le prix contractuel convenu entre les parties est ferme et non-révisable pour toute la durée du contrat ;

— que la demande de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS fondée sur un manque à gagner sur la base d’une marge de 15% n’est pas justifiée dans la mesure où elle inclut déjà la marge réalisée sur les 30 sous-ensembles dont elle a encaissé les paiements et où elle est dépourvue de bien- fondé puisque la résiliation du contrat est régulière et acceptée par elle ;

— que le superviseur et le logisticien du contrat dont la SOCIETE AKDEMIR METAL AS remet en cause l’action n’ont aucune compétence juridique pour valider la réception des sous-ensembles, ceci ressortant du seul pouvoir de la SAS FERIFOS ;

— que c’est sans fondement que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS soutient que la SAS FERIFOS disposait d’un délai de sept jours pour lui signaler les défauts des pièces livrées dès lors que l’article 7 du contrat permet à la SAS FERIFOS de faire jouer à tout moment la garantie de la parfaite exécution du travail demandé ;

— que l’action de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS est abusive dans la mesure où elle n’a pour seul but que de lui nuire en l’obligeant à engager des frais irrépétibles tant sa démarche est dépourvue d’éléments probants et dès lors qu’elle s’est toujours soustraite à l’exécution des ordonnances des 25 mars 2011 et 24 février 2012. De plus, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS porte atteinte à la réputation de la SAS FERIFOS à travers des affirmations mensongères, des accusations malveillantes et des insinuations non-fondées ;

— qu’au final, au regard du contrat de fourniture, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS doit à la SAS FERIFOS une somme de 275 016 €, solde incluant la compensation entre les sommes versées par la SAS FERIFOS à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS et celles dues par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à la SAS FERIFOS, étant précisé que le calcul des intérêts de retard s’est effectué sur la base du dernier planning accepté par le sous-traitant, l’astreinte de 50 € par jour de retard étant due pour chacun des sous-ensembles et ce, dès le premier jour de retard, ce qui correspond à ce titre à une somme de 174 000 € ; incluse dans celle de 275 016€ ;

— que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS n’ayant jamais eu l’intention de restituer les peintures qu’elle détient indûment, elle doit être condamnée à régler la somme de 38 332,79 € et que, s’agissant des tôles de plancher, c’est une somme de 1 540 000 € dont est redevable le sous-traitant ;

Par conclusions en date d’août 2015, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS demande à la Cour de :

— la recevoir en son appel et la dire bien fondée ;

— confirmer le jugement du 2 octobre 2014 en ce qu’il a débouté la SAS FERIFOS de sa demande de liquidation d’astreinte ;

— pour le surplus et statuant à nouveau,

— dire et juger que la pièce n°11 communiquée par l’appelante est recevable ;

— dire et juger que la rupture du contrat de fourniture est imputable à la SAS FERIFOS ;

— condamner la SAS FERIFOS à payer à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS la somme de 275 000 €, outre intérêts à échoir, au titre des factures impayées ;

— condamner la SAS FERIFOS à payer à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS la somme de 124 796,82 € à titre des matières premières ;

— condamner la SAS FERIFOS à payer la somme de 162 090 € au titre du surcoût des matériaux, produits et livraisons qui n’ont pas pu être répercutés dans le prix des sous-ensembles ;

— condamner la SAS FERIFOS à payer a somme de 703 000 € au titre des salaires payés aux salariés de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS du fait du retard du planning ;

— condamner la SAS FERIFOS à payer à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS la somme de 388 500 €à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du manque à gagner ;

— rejeter les demandes reconventionnelles de la SAS FERIFOS ;

— condamner la SAS FERIFOS à payer à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS la somme de 15 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SAS FERIFOS aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel avec distraction au profit de M^e OY, avocat ;

A l’appui de ses demandes, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS fait valoir :

— qu’en réalité, le comportement de la SAS FERIFOS s’explique parce que celle-ci était entrée en négociations avec la société SOLENTEK, autre société turque, qui proposait des prix inférieurs à ceux de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ;

— que la pièce n°11 doit être accueillie car elle ne représente que des dessins qui n’ont pas besoin d’être traduits ;

— qu’en ce qui concerne la rupture contractuelle, celle-ci ne pouvait intervenir que par consentement mutuel des parties. Or, c’est à tort que la SAS FERIFOS s’est appuyée sur l’article 10.2 du contrat de fourniture pour rompre unilatéralement le contrat puisque cette disposition ne prévoyait que trois cas d’applicabilité : ouverture d’une procédure collective, délais d’approvisionnement empêchant le respect des délais prévus dans le planning ou la construction des wagons selon les termes du contrat et l’utilisation d’un acompte à des fins étrangères à l’exécution du contrat, et que la lettre de résiliation de la SAS FERIFOS en date du 16 mars 2011 ne fait référence à aucun de ces trois cas ;

— que le motif de rupture axé sur l’article 10.2.3 du contrat (manquement de l’une de parties à l’une quelconque de ses obligations non réparées dans les 30 jours) ne permet pas la résiliation unilatérale sans intervention judiciaire, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ayant toujours contesté avoir manqué à ses obligations contractuelles ;

— que l’acceptation de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS figurant dans son courriel du 21 mars 2011 ne porte que sur le principe même d’une résiliation du contrat mais nullement sur le fondement retenu pour le justifier ;

— que, du fait de cette rupture abusive, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a dû faire face à des factures impayées par la SAS FERIFOS, soit 266 750 €, somme à laquelle s’ajoutent des intérêts de retard échus de l’ordre de 8 325 € ;

— que n’ayant pu livrer que 30 sous-ensembles, la société turque n’a pu incorporer dans le prix des sous-ensembles que 53 484 € correspondant au coût des matières premières alors que si elle avait livré les 100 premiers sous-ensembles, cette somme aurait atteint 178 280,82 €, soit un solde devant être refacturé à la SAS FERIFOS pour un montant de 124 796,82 € ;

— que la SAS FERIFOS ayant multiplié les demandes de modifications à son cocontractant, il s’en est induit des surcoûts puisque la SOCIETE AKDEMIR METAL AS s’est exécutée mais sans répercuter lesdits surcoûts dans le prix des sous-ensembles pour un montant total de 162 090 € et ce d’autant que les modifications requises ont entraîné une variation supérieure à 5 % du poids prévu (article 1.2.b du contrat de fourniture) et que ces travaux ont nécessité l’embauche de 42 ouvriers représentant un coût de main d''uvre supplémentaire évalué à 703 080 € ;

— qu’enfin, la rupture du contrat a provoqué un manque à gagner au préjudice de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS correspondant à 15 % du prix de chaque sous-ensemble, soit 15 % de 140 sous-ensembles, générant un chiffre d’affaires de

2 590 000€, soit 388 500 € ;

— que s’agissant de la non-conformité alléguée des sous-ensembles et de leur livraison, les arguments présentés par la SAS FERIFOS et se référant au contrat liant LES ATELERS D’ORVAL avec la SOCIETE AKDEMIR METAL AS sont sans lien avec le présent litige et ne prouvent pas l’existence de non-conformités dans les travaux exécutés dans le cadre du contrat de fourniture du 23 février 2010 ;

— qu’en cas de livraison défectueuse, la SAS FERIFOS ne pouvait qu’accepter la livraison et faire effectuer les travaux nécessaires à la charge du fabricant après l’en avoir informé dans les sept jours, ou refuser la livraison et isoler les éléments défectueux qui devaient être retournés au fabricant pour réparation à ses frais mais qu’en aucun cas, une livraison défectueuse n’autorisait l’acheteur à résilier le contrat ; – que le superviseur et le logisticien prévus dans le contrat ont donné leur visa sur tous les points de contrôle prévus sur les sous-ensembles qui ont été expédiés auprès de la SAS FERIFOS, ce dont il se déduit que ces matériaux étaient conformes et étant observé, qu’en tout état de cause, la SAS FERIFOS ne s’est pas manifestée dans le délai de sept jours pour faire d’éventuelles réserves ;

— que, contrairement aux assertions de la SAS FERIFOS, les soudeurs employés par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS étaient compétents comme disposant d’un certificat de qualification délivré par le Bureau X, de sorte que les difficultés ne venaient pas de la qualité des soudures effectuées mais des mauvais calculs en vue desdites soudures réalisés par la SAS FERIFOS ;

— que si le planning n’a pas été respecté, cela doit être imputé à la SAS FERIFOS qui a dû modifier les plans initialement incohérents transmis à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS laquelle n’a pu réellement commencer à 'uvrer qu’à partir du 10 novembre 2010 ;

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 septembre 2017.

SUR CE

Sur la recevabilité de la pièce n°11 produite par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS

Attendu que le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE a écarté la pièce n°11 versée aux débats par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS au motif qu’il s’agit d’une pièce justificative écrite en langue étrangère non accompagnée d’une traduction en langue française ;

Attendu cependant qu’il résulte de l’ordonnance de VILLERS COTTERETS du 25 août 1539 à laquelle il est fait expressément référence et de son interprétation par la Cour de Cassation qu’au visa de l’article 111 de ladite ordonnance, seuls les actes de procédure en langue étrangère, non traduits en langue française, doivent être écartés des débats et que, pour les autres actes, il appartient au juge du fond, dans l’exercice de son pouvoir souverain, d’apprécier la force probante des éléments qui lui sont soumis (Cass. Comm. 8 juin 2017, n° de pourvoi : 16-12994);

Attendu que la pièce litigieuse se compose de 13 feuillets dont le premier correspond à un tableau, rédigé entièrement en langue turque, mentionnant des références auxquelles sont adjoints, pour chaque ligne, un prix unitaire, une quantité et le prix total obtenu par la multiplication du premier par la seconde ;

Que les douze autres feuillets sont afférents à des dessins de matériels en coupe, intégralement rédigés en langue française ;

Attendu que la SAS FERIFOS ne démontre pas en quoi le document dont s’agit est de nature à porter atteinte aux droits de la défense dès lors qu’elle a disposé, tout au long de la procédure, de la faculté de formuler tout commentaire utile sur les douze feuillets relatifs à des plans de matériels et de contester le moyen de preuve qu’a entendu en faire la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ;

Qu’il s’ensuit que le jugement entrepris doit être réformé et qu’il y a lieu de rejeter la demande de la SAS FERIFOS tendant à faire écarter des débats la pièce adverse n°11;

Sur la rupture contractuelle

Attendu, aux termes de l’article 1134 du code civil dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise » ;

Qu’il est expressément prévu qu’elles doivent être exécutées de bonne foi ;

Attendu que le contrat de fourniture conclu entre les parties le 23 février 2010 ne pouvait donc prendre fin que par l’exécution par chaque partie de ses propres obligations ou par la mise en 'uvre d’une des clauses consensuellement convenues entre les contractants ;

* S’agissant des conditions de fond permettant la résiliation anticipée du contrat

Attendu qu’il s’évince de l’article 10.2.1 du contrat du 23 février 2010 que l’acheteur, à savoir la SAS FERIFOS, est autorisé à le résilier de plein droit avec effet immédiat et sans que l’intervention judiciaire soit requise en cas de juste motif ;

Attendu que le juste motif dont s’agit réside dans toute circonstance nouvelle qui rendrait l’exécution du contrat intolérable pour la partie qui s’en prévaut telle que la faillite, la cessation de paiement ou l’insolvabilité de l’autre partie ou l’ouverture d’une procédure collective, largo sensu ;

Que la convention envisage encore comme juste motif de résiliation, toute circonstance parvenue à la connaissance de la SAS FERIFOS qui donnerait raisonnablement à penser que les délais d’approvisionnement de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS auprès de tiers et/ou les quantités ou la qualité des matériaux commandés par cette dernière auprès de tiers ne lui permettront pas de respecter les délais de mise à disposition prévus dans le planning et/ou construire les wagons selon les termes prévus par le contrat ;

Qu’enfin, constitue également un juste motif de résiliation pour la SAS FERIFOS l’utilisation par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS d’un acompte versé au titre du contrat à des fins étrangères à l’exécution des obligations résultant pour elle du contrat;

Attendu qu’il résulte de l’article 10.2.3 que le contrat peut aussi être résilié en cas de manquement par l’une des parties à l’une quelconque de ses obligations contractuelles, non corrigé dans un délai de 30 jours suivant mise en demeure de réparer adressée par la partie souffrant du manquement et ce, sans préjudice de toute demande de réparation et de dommages et intérêts ;

Qu’en conséquence, il apparaît que, aux termes du contrat, la faculté de résiliation est ouverte au seul acheteur, c’est à dire à la seule SAS FERIFOS, si elle se fonde sur un juste motif mais que cette possibilité est ouverte aux deux parties, dans le cadre de l’article 10.2.3, en cas de manquement quelconque par l’autre contractant à l’une de ses obligations ;

*S’agissant des motifs invoqués par la SAS FERIFOS à l’appui de la résiliation du contrat du 23 février 2010

Attendu que le 8 février 2011, la SAS FERIFOS a adressé un courrier recommandé avec avis de réception à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS constituant une mise en demeure avant résiliation pour manquements au contrat de fourniture de 150 sous-ensembles de wagons « porte autos » (pièce 10-12A de la SAS FERIFOS) ;

Attendu qu’il s’évince du corps de cette correspondance que la SAS FERIFOS a appelé l’attention de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, à de nombreuses reprises, sur ce qu’elle qualifie de « dérive importante dans la réalisation du chantier par rapport aux engagements contractuels » ;

Que les manquements relevés sont afférents à la non-conformité des kits livrés, à un problème d’anticorrosion et peinture, à des prestations non-réalisées, à des pièces manquantes, à un retard dans les délais de livraison, à un engagement en matière d’assurance et aux relations de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS avec le logisticien et le superviseur ;

Attendu que si elle se réfère explicitement aux dispositions de la clause 10.2.3 du contrat, la SAS FERIFOS n’a pas entendu pour autant écarter la résiliation anticipée du contrat pour juste motif prévue par l’article 10.2.1 ;

Qu’ainsi, le courrier précédemment évoqué du 8 février 2011 indique de manière claire que la SAS FERIFOS a entendu mettre en demeure la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de « prendre dans l’immédiat toutes mesures permettant de remédier à ces désordres. A défaut d’avoir à réparer l’ensemble des manquements visés aux présentes et ce dans un délai maximum de trente (30) jours, nous n’aurons d’autre choix que de prendre acte de la résiliation du contrat (conformément aux dispositions de l’article 10.2) à vos torts et responsabilités '. » ;

Attendu qu’il y a lieu d’interpréter l’article 10.2 dans sa globalité, la clause 10.2.3 n’étant pas exclusive de la clause 10.2.2 dans la mesure où la procédure envisagée dans le cadre d’une mise en demeure a pour objet évident d’éviter de recourir immédiatement à une résiliation ;

Qu’il s’ensuit que c’est à tort que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS soutient que la SAS FERIFOS s’est placée sous le seul angle de l’article 10.2.3 du contrat et que celui-ci ne pouvait être résilié que par consentement mutuel des contractants ou par voie judiciaire ;

Qu’il importe seulement de vérifier que le motif de la résiliation tel qu’invoqué par la SAS FERIFOS était juste ;

* S’agissant de l’acquiescement de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à la résiliation anticipée du contrat

Attendu qu’il apparaît que dès le 15 février 2011, la SAS FERIFOS a porté à la connaissance de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS un écart contractuel au niveau de la prestation dont cette dernière avait la charge et qui concernait le système de protection peinture primaire et finition, opérations de grenaillage prévues dans le cahier des charges qui lui avait été remis ;

Qu’il est à nouveau délivré une mise en demeure à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS afin qu’elle procède à la mise en place d’actions correctives et indique, notamment, l’état du stock des matières premières peinture non encore utilisées, le nombre de kits et la consommation détaillée pour les structures de face, les grands ponts et les petits ponts ;

Attendu qu’aux termes de cette nouvelle correspondance, le processus de grenaillage peinture est placé en non-conformité et que la SAS FERIFOS évoque le fait qu’elle a consenti des efforts, des aides, des accompagnements, sans que cela n’infère sur l’amélioration espérée des produits tant en termes de de suivi qualité que de communication d’états d 'avancement (pièce n° 10-13A de la SAS FERIFOS) ;

Attendu qu’il s’évince d’une lettre établie par la SAS FERIFOS en date du 16 mars 2011 et adressée à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, le constat de la résiliation de facto du contrat du 23 février 2010 à raison des manquements de cette dernière au contrat s’analysant comme des non-conformités majeures et une absence d’action de nature à remédier auxdits manquements (pièce n°5 de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS) ;

Attendu que par courrier du 21 mars 2011, K L, responsable de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, prend acte de la teneur des correspondances de la SAS FERIFOS des 8 février et 16 mars 2011 et indique ne voir aucune objection à ce qu’il soit mis fin au contrat conclu le 23 février 2010 (pièce n°6 de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS) ;

Attendu cependant, qu’K L précise : «…nous n’acceptons aucune non-conformité au contrat de fourniture qui se rapporte à A et par conséquent, nous rejetons et retournons par la présente toutes les factures émises par F concernant toute non-conformité quelle qu’elle soit .

Nous n’acceptons pas votre argument selon lequel nous n’avons pas respecté nos engagements en accord avec le contrat d’approvisionnement et que nous n’avons pas répondu malgré vos avertissements verbaux et écrits… » ;

Attendu qu’il se déduit de ces déclarations qu’K L accepte la résiliation du contrat même s’il en conteste les motifs invoqués par la SAS FERIFOS ;

Qu’en conséquence, il convient de constater que la résiliation du contrat est à l’initiative de la SAS FERIFOS mais que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS y a librement consenti étant par ailleurs observé que cette acceptation n’est pas une condition de validité de ladite résiliation dès lors que le motif invoqué par la partie s’estimant lésée est « juste » ;

Sur les manquements contractuels imputés par la SAS FERIFOS à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS constitutifs des « justes motifs » allégués

Attendu que le contrat de fourniture du 23 février 2010 a prévu la participation d’un superviseur et d’un logisticien dont les missions sont précisément définies par la convention ;

*S’agissant du rôle et des constats du superviseur

Attendu que I J a été désigné comme superviseur dont la mission, définie à l’article 1.4 du contrat, consiste à assurer « l’interface en temps réel entre les fonctions de management des processus » de la SAS FERIFOS et la réalisation des sous-ensembles par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ;

Qu’à ce titre, il appartenait à I J de contrôler et valider conformément aux procédures, plans et directives, la conformité des matières premières, des outillages et des modes opératoires, le respect des plannings de fabrication, de contrôles et de livraison, d’informer en temps réel la SAS FERIFOS de toute évolution et/ou modification par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS des processus applicables et de contrôler la conformité de toutes pièces composant un sous-ensemble et préparer la procédure de réception des sous-ensembles conformément à la procédure de réception convenue entre les parties ;

Qu’il est également prévu que le superviseur garantisse la conformité des sous-ensembles terminés par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS avant leur expédition, étant précisé par le contrat que cette dernière est « débiteur d’une obligation de résultat relative à l’exécution de ses prestations » ;

Attendu que dès le 21 mars 2010, I J a relevé un problème tenant au défaut de qualification du personnel de la SOCIETE AKDEMIR qui n’était plus celui qui avait l’habitude de travailler lors des précédentes commandes de la SAS FERIFOS ;

Qu’en signalant cette problématique à la SAS FERIFOS, le superviseur a justement 'uvré dans le cadre de sa mission dès lors que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS était tenue, en application de l’article 3.1 du contrat, de disposer de la certification ISO 9001/version 2000 délivrée par le Bureau X, du plan de qualité et référentiel d’applications chaudronnées et soudage : QMOS ' DMOS ' Mos et « de la qualification du personnel » ;

Attendu qu’il ressort du compte rendu de I J, ès-qualités de superviseur, que le chef d’atelier habituel, avait été changé « le pilote du projet (atelier) vient de changer, c’est YSUF et plus P... » (pièce n°3A de la SAS FERIFOS) ;

Attendu que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS soutient avoir transmis à la SAS FERIFOS la liste des soudeurs intervenant sur le projet (pièces n°13 et n°14 de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS), ce que la SAS FERIFOS dément ;

Qu’il ne ressort en aucun cas des seuls documents produits que cette liste a été effectivement communiquée à la SAS FERIFOS, comme l’avait prouvé un courriel ou un courrier adressé à cette dernière et l’accompagnant ;

Attendu que même si elle a été effectivement transmise à la SAS FERIFOS, la pièce dont s’agit établit que les 12 ouvriers de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS disposaient tous d’un certificat de qualification suivant NF 287-1 (2004) + A2 (2006) mais qu’il s’évince de l’étude de chacun de ces certificats que leur délivrance est advenue postérieurement à la signature du contrat de fourniture du 23 février 2010 : le 27 avril 2010 pour Temel ABBAS; les 27 avril 2010, 24 novembre 2010 et 2 décembre pour trois qualifications concernant Ihsan ALTUNTAS; les 27 avril 2010 et 21 septembre 2010 pour Isa KOCAMAN; le 27 avril 2010 pour Mehmet R; le 27 avril 2010 pour M N, pour O P, pour Q R, pour S T, pour U V, pour Sari VEYSEL; le 21 septembre 2010 pour […] et pour W AA ;

Qu’en conséquence, il résulte de cette constatation que c’est à juste titre que la SAS FERIFOS soutient que les soudeurs affectés à son projet ne possédaient pas au départ les qualifications requises et que, les ayant obtenues en cours de chantier, ils ne pouvaient prétendre détenir une grande expérience en matière de soudure ;

Qu’ainsi, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a commis un premier manquement au regard de ses obligations contractuelles découlant de l’article 3.1 ;

Attendu par ailleurs que I J, dans le rapport en question, met en exergue de probables difficultés financières qui le conduise à écrire in fine : « En résumé, nous avons une très grande appréhension aux vues de ce que j’ai découvert depuis 4 jours et de tous les mensonges concernant la caution et le versement de l’acompte qui restera bloqué à la banque. C’est pourquoi nous avons attaqué le plan B sans tarder pour constater que KAMETSAN (autre sous-traitant éventuel) n’a que 3 semaines de retard sur AKDEMIR, celui-ci n’ayant rien commencé. La grande inconnue : peut-on changer le contrat '''' » (pièce n° 3A de la SAS FERIFOS) ;

Attendu qu’aux termes de la clause 7.6 du contrat de fourniture, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS avait pris l’engagement de fournir à la SAS FERIFOS, à la signature du contrat, une garantie bancaire, délivrée par « un établissement bancaire de premier ordre » d’un montant total de 5% du prix global fabricant pour les sous-ensembles prévus, soit 138 750 € ;

Que, cependant, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS n’a pas obtenu cette garantie bancaire et a décidé unilatéralement de la transformer en billet à ordre de même montant adressé le 11 août 2010, soit avec près de six mois de retard par rapport au délai fixé pour la garantie bancaire, à la SAS FERIFOS (pièce n°40 de la SAS FERIFOS) ;

Mais qu’il y a lieu de relever en premier lieu, que le tiré n’est pas la SOCIETE AKDEMIR METAL AS mais AKCONTECHO METALSANYI TICARET LIMITED, une société qui n’existait pas ou qui, au mieux, était « dormante » c’est à dire ne disposait d’aucun actif rendant ainsi vaine toute garantie financière pourtant prévue par le contrat du 23 février 2010 (pièce n°41 de la SAS FERIFOS) ;

Que dans ces conditions, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a commis un deuxième manquement au regard de ses obligations contractuelles s’analysant en une violation de l’article 7.6 du contrat ;

Que, compte tenu de ce constat, le président de la SAS FERIFOS a adressé, dès le 22 mars 2010, un courriel à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS lui faisant part de son mécontentement de ne pas avoir eu de retour sur l’état d’avancement, ni sur le planning pour les travaux préparatoires et qu’à cette fin, il entend se déplacer sur site en Turquie (pièce n°3B de la SAS FERIFOS) :

Attendu qu’il apparaît, au vu de ces éléments, que le superviseur a 'uvré conformément à sa mission en informant la SAS FERIFOS des premiers manquements constatés et qu’il ne peut lui en être fait grief ;

Attendu que s’agissant du rôle confié au superviseur au regard de la qualité des produits ouvrés par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS et du contrôle de leur conformité, l’article 1.4 précité limite cette mission du superviseur aux matières premières, aux outillages, aux modes opératoires, au respect des plannings de fabrication, de contrôle et de livraison, de la conformité des pièces composant un sous-ensemble et de « préparer la procédure des sous-ensembles » ;

Attendu qu’il ne saurait être extrapolé de ces tâches particulièrement bien détaillées, l’obligation pour le superviseur de valider le produit fini alors que l’essentiel de sa mission porte sur les moyens mis en 'uvre pour réaliser des sous-ensembles conformes aux demandes de la SAS FERIFOS ;

Attendu que l’article 4 du contrat de fourniture qui régit les conditions de réception et de livraison des sous-ensembles indique sans ambiguïté que la réception est effectuée au nom et pour le compte de la SAS FERIFOS par tout représentant par elle autorisé, sur le site de l’usine de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS (article 4.2.1), la réception donnant lieu à la rédaction d’un procès-verbal de réception (article 4.2.3) ;

Attendu que l’article 1.4 du contrat relatif au rôle et aux fonctions du superviseur ne mentionnent pas que celui-ci soit le représentant de la SAS FERIFOS pour effectuer la réception des ouvrages et qu’il n’existe, au sein des pièces versées aux débats, aucune habilitation donnée en ce sens au superviseur ;

Attendu que les articles 4.4 et 4.5 du contrat limitent la responsabilité du superviseur, conjointement avec le logisticien, au seul domaine de l’expédition, le contrôle des sous-ensembles à la livraison ressortant de la seule compétence de la SAS FERIFOS aux termes mêmes de l’article 4.4.4 ;

Que par ailleurs, il s’évince de l’article 5 que pendant toute la durée du contrat, la SAS FERIFOS peut venir constater sur le site de l’usine l’état d’avancement de la construction des sous-ensembles, ces contrôles étant « indépendants de la mission générale de contrôle assuré par le superviseur » ;

Qu’à cet égard, l’article 5 alinéa 4 stipule expressément que le superviseur « s’engage à vérifier la qualité et les délais de réalisation des sous-ensembles par le fabricant, conformément au cahier des charges, au présent contrat et à ses annexes. A ce titre, le superviseur informe l’acheteur immédiatement de toute dérive relative à la qualité et aux délais » ;

Attendu très précisément que c’est en exécution de cette disposition que I J a régulièrement informé la SAS FERIFOS des dérives constatées par courriel du 21 mars 2010 (pièce n°3A de la SAS FERIFOS) ;

Qu’il s’ensuit qu’il ne peut être excipé du rôle tenu et effectivement assumé par le superviseur une faute susceptible de justifier un éventuel manquement de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à ses obligations contractuelles ;

*S’agissant du rôle du logisticien

Attendu que le contrat de fourniture conclu le 23 février 2010 prévoit l’intervention d’un logisticien, en l’occurrence la SOCIETE UNLUDAG, société de droit turc, dont la mission consiste en la prestation de logistique et le transport des sous-ensembles (préambule du contrat);

Que, plus précisément, selon l’article 1.5, le logisticien s’engage à contrôler et valider les opérations d’emballage et de chargement des produits finis, tâche à caractère administratif, à contrôler et vérifier la conformité de toutes les étapes du processus engageant le respect du planning et informer la SAS FERIFOS de tout écart susceptible d’entraîner une dérive du planning, et enfin à diriger et contrôler le processus de transport, notamment au niveau de la qualité, des quantités, des références des pièces livrées et de leur conformité à la commande et que, dans ce cadre le rôle du logisticien se limite à prendre des dispositions le cas échéant à l’encontre du transporteur, la SAS FERIFOS devant informer la SOCIETE AKDEMIR METAL AS par écrit, dans un délai de sept jours à partir de la livraison, de tout défaut découvert dans les pièces livrées ;

Attendu qu’il apparaît ainsi que le rôle contractuellement confié au logisticien porte exclusivement sur la mise en 'uvre administrative du transport, en particulier au regard des obligations douanières, et sur le bon déroulement du transport des produits de la Turquie vers la France ;

Qu’il s’ensuit que ne pèse sur le logisticien aucune obligation relative au contrôle de la qualité des produits et de leur conformité par rapport aux commandes effectuées ;

Attendu qu’il est versé aux débats par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, 29 documents intitulés « contrôle à réception chez le fabricant pour la conformité des pièces constitutives à la transformation de wagon STVA TAL 489 en TAL 489 M » (pièce n°12 de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS) ;

Attendu que quand bien même ces documents portent le cachet du logisticien, il convient d’observer en premier lieu qu’y figure expressément un « nota » qui dispose : « le visa du contrôleur mandaté par l’acheteur (la SAS FERIFOS) atteste de l’acceptation de la phase de contrôle. En cas de doute, le visa sera précédé de la mention « remarque ». la remarque sera décrite dans le tableau ci-dessous. Ce PV est constitutif du contrat, il libère le transport mais il ne préjuge pas de la qualité et des quantités livrées chez l’acheteur » ;

Que, systématiquement, dans chacun des procès-verbaux en question, le logisticien a formulé des réserves mentionnant par exemple « sous réserve de contrôle à FERIFOS » pour l’expédition du 6 novembre 2010, « les tôles ne sont pas soudées » pour l’expédition du 12 novembre 2010, « sans les tôles » pour les expéditions des 26 et 27 novembre 2010, « sans les tôles de plancher » pour les expéditions des 4, 6, 8, 11, 14, 23, 24 et 31 décembre 2010, puis pour toutes les expéditions opérées en janvier 2011;

Qu’en conséquence, il ne saurait être déduit du visa donné par le logisticien que les produits expédiés étaient conformes et/ou complets par rapport aux commandes passées;

Qu’en second lieu, le contrôle porte sur la conformité des pièces présentées au chargement par rapport aux plans et sur l’adéquation entre la quantité de produits mis en camion et celle commandée et enfin, sur le transport, le conditionnement et l’intégrité des pièces garanties lors du déchargement ;

Qu’un tel contrôle ne porte en aucun cas sur la qualité des sous-ensembles exécutés par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, encore que le logisticien prend soin de noter un grand nombre de défaillances ;

Qu’il s’infère de ces constatations, que le logisticien, au même titre que le superviseur, assume la responsabilité des expéditions (articles 4.4.1 à 4.4.3) mais en aucun cas celle tenant à la qualité des produits ouvrés par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, tâche qui, aux termes de l’article 4.4.4, revient à la SAS FERIFOS, de sorte que les procès-verbaux versés aux débats ne peuvent s’analyser en procès-verbaux de réception par la SAS FERIFOS engageant cette dernière ;

Que d’ailleurs, l’article 4.4.4 du contrat, précédemment évoqué, fait état d’un procès-verbal de réception chez l’acheteur, dont le modèle figure en annexe 8 au contrat et qui permet de constater que ce procès-verbal est nécessairement différent de celui établi par le logisticien au départ de la marchandise ;

Attendu que le moyen tiré par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS selon lequel la SAS FERIFOS disposait d’un délai de sept jours à partir de la livraison pour informer la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de tout défaut des pièces livrées et que, ayant laissé passer ce délai, elle est réputée avoir admis les sous-ensembles livrées comme conformes, doit être écarté dans la mesure où, comme l’ont relevé les premiers juges, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS est incapable en cause d’appel, comme elle l’avait été en première instance, indiquer de manière précise les dates auxquelles les livraisons avaient eu lieu, preuve qu’il eût été facile de rapporter à partir des lettres de voiture ou de tout autre document douanier, et qu’ainsi la Cour ignore où se situe le point de départ du délai prescrit ;

Mais qu’en tout état de cause, il doit être considéré que les remarques mentionnées par le logisticien sur les procès-verbaux de réception à l’embarquement de la marchandise comportent des réserves puisque figurent sur ce document la signature du représentant de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ;

Que de surcroît, au visa de l’article 7.4.1 du contrat, la SAS FERIFOS avait la faculté de faire valoir les défauts ou les vices dont le fabricant devait répondre et ce, « postérieurement » à la livraison, disposition n’encadrant pas le droit d’action de la SAS FERIFOS dans le délai de sept jours allégué et relatif à la seule livraison stricto sensu;

Attendu qu’au final, il n’existe ni une faute quelconque commise par le superviseur et/ou le logisticien dans leurs missions respectives définies par le contrat, ni une validation quelconque de la qualité du travail effectué par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS;

*S’agissant des manquements qualitatifs imputables à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS

Attendu qu’en application de l’article 1.1 du contrat, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS s’est engagée à fabriquer et à livrer à la SAS FERIFOS une quantité de 180 sous-ensembles répondant aux critères prévus par le contrat en question et composés de l’ensemble des pièces référencées dans la liste des articles de nomenclature prévues en annexe 2 du contrat (pièce n°2 de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS) ;

Attendu que ces pièces devaient être conformes aux prescriptions édictées par le cahier des charges et aux plans dont la liste est reprise dans l’annexe 3 du contrat (pièce n°2 de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS) ;

Qu’à ce titre chaque pièce entrant dans la composition d’un sous-ensemble est nommément reprise dans les annexes précitées avec son numéro de nomenclature, la quantité à produire, sa désignation, la norme ou le plan de fabrication censé la régir, ses dimensions extrêmes, la matière avec laquelle elle sera conçue, son profil et son poids;

** Sur les masses à livrer

Attendu qu’aux termes du contrat, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS s’est engagée à livrer un poids de 11 251,20 kilos par sous-ensemble, soit une masse égale à 5 625 kilos par demi-wagon, soit pour les 180 sous-ensembles un poids total de 11 251,20 x 180, soit 2 025,22 tonnes ;

Attendu que selon la première facture émise le 24 septembre 2010 par la SOCIETE AKDEMIR METAL, il a été livré un poids de 9 600 kilos (pièces n°9 de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS et n°11 de la SAS FERIFOS) ;

Mais que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS verse aux débats 30 factures afférentes aux sous-ensembles, éditées entre le 24 septembre 2010 et le 26 mars 2011 portant sur une quantité moyenne livrée d’environ 10 300 kilos pour un total effectif, selon factures de la société turque, de 38,46 tonnes ;

Qu’elle précise que ces factures s’appliquent à la livraison de 40 sous-ensembles ;

Attendu que, même en retenant le nombre de sous-ensembles que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS affirme avoir fabriqués pour le compte de la SAS FERIFOS, elle aurait dû livrer à cette dernière un poids égal à 11 251,20 kilos x 40, soit 45 tonnes;

Qu’il apparaît ainsi que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a été défaillante dans ses engagements quant à la quantité de produits à livrer à hauteur de 45 tonnes ' 38,46 tonnes, soit 6,54 tonnes ;

Attendu que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ne fournit aucune explication sur les écarts de livraison ainsi constatés ;

Attendu qu’en ne respectant pas les masses à livrer pourtant dument définies dans le cahier des charges et dans les plans dont elle disposait, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a manqué à ses obligations contractuelles ;

** Sur les non-conformités des matériels livrés

Attendu qu’il s’évince d’un rapport d’inspection établi en octobre 2010 par le Bureau X que : « la fabrication fait apparaître de nombreux défauts de soudages sur les parties de châssis (soudures absentes par endroit, cordons de soudures avec soufflures, vitesses d’exécution irrégulières, valeurs de gorges insuffisantes…). L’aspect dimensionnel laisse apparaître également des écarts entre les plans de fabrication et les pièces réalisées, certains assemblages ne peuvent se faire (coulisses sur montants…). Enfin, certaines pièces sont absentes des châssis (supports de filets de protection). » (pièce n°10 de la SAS FERIFOS) ;

Que ces constatations sont confirmées d’une part, par la présence de photographies, jointes au rapport, mettant en exergue les défectuosités relevées et, d’autre part, par les observations précédemment faites sur certains points, comme par exemple la différence entre les masses commandées et les masses livrées laquelle s’explique ainsi par « l’absence de certaines pièces. »;

Attendu que le 19 octobre 2010, AB AC, manager général et responsable pour la SAS FERIFOS, adresse un courriel à ses collaborateurs dans lequel il rapporte son entretien avec AD AE, responsable de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, dont il ressort que la première livraison comportait un pont mobile non conforme sur le point « goussets », la non-conformité du grenaillage peinture primaire ;

Que pour les deuxième et troisième livraisons, il a été trouvé des anomalies de géométrie dimensionnelle et des problèmes de soudure, un « alignement des traverses » défectueux et une non-conformité au niveau de la peinture ;

Que compte tenu de ces désordres, AB AC a demandé à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de s’engager à corriger la totalité des anomalies et des défauts mentionnés par le Bureau X (pièce n°10-1A de la SAS FERIFOS) ;

Attendu que par e-mail de la même date, AD AE affirme avoir corrigé les anomalies constatées, ce qui constitue un aveu de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de la non-conformité initiale des premières livraisons effectuées, aveu renforcé par la mise en 'uvre d’un plan d’action de cette dernière pour remédier aux dysfonctionnements observés (pièce n°10-2A de la SAS FERIFOS)

;

Attendu cependant que dès le 17 décembre 2010, la SAS FERIFOS informait la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de la présence, constatée par le directeur délégué des ateliers de la SAS FERIFOS (pièces n°10-5A et 10-5D de la SAS FERIFOS) de fissures sur les montants centraux de sept sous-ensembles reçus en soulignant le caractère majeur et grave de cette avarie comme remettant en cause l’intégrité et la résistance de la structure ;

Que, dans ces conditions, la SAS FERIFOS a décidé la mise en place d’une « surveillance totale des fabrications (de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS) et de la qualité des matières….Toutes ces actions sont réalisées à vos frais et viendront s’ajouter à la liste déjà longue des non-conformités et des frais consécutifs que vous allez devoir supporter » ;

Que AB AC poursuit : « Je suis particulièrement déçu et mécontent car j’ai entendu que vous aviez découvert ce problème au début et que vous ne l’avez pas réglé et vous n’en avez pas parlé à vos services… Votre désinvolture et l’absence totale d’action en retour de vos équipes est intolérable... » (pièce n°10-4A de la SAS FERIFOS) ;

Attendu que le 20 décembre 2010, AD AE de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS transmettait à la SAS FERIFOS un fichier comportant les plans d’action pour remédier aux non-conformités dénoncées (pièce n°10-5C de la SAS FERIFOS) ;

Mais que dès le lendemain, AD AE reconnaissait que les fissures constatées sur les montants pliés étaient la cause de l’utilisation de la machine de pliage avec un couteau à angle au lieu d’un couteau à rayon et, qu’avec ce nouvel aveu, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS convient de l’incompétence de ses personnels et ce, en contradiction avec les exigences de compétence attendues du fabricant et reprises expressément dans le contrat de fourniture (pièce n°10-5E de la SAS FERIFOS) ;

Attendu cependant que dès la réception du onzième kit, le 22 décembre 2010, il est apparu un grand nombre de défauts s’analysant en déformation de pièces, mauvais alignement des montants, barres de soutènement des ponts tordues, bouclages non effectués, mauvaise qualité de certaines pièces, soudures discontinues, absence de grenaillage primaire dans les angles, garde-corps abîmés, bordure trottoir tordue (pièces n°10-7A, n°10-8A, n°10-8B de la SAS FERIFOS ) ;

Attendu qu’au final, AB AC de la SAS FERIFOS a adressé une lettre recommandée avec avis de réception, le 26 décembre 2010, à la SOCIETE AKDEMIR METAL constituant une déclaration de non-conformité majeure et sommant cette dernière de répondre et de s’engager auprès de son collaborateur, AF AG, à l’occasion de son passage à l’usine en Turquie, les 27 et 28 décembre 2010 (pièce n°10-9A de la SAS FERIFOS) ;

Attendu que le 8 février 2011, par nouvelle lettre recommandée avec avis de réception valant mise en demeure de se mettre en conformité dans un délai de 30 jours, la SAS FERIFOS a transmis à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS l’inventaire des non-conformités relevées, la liste des pièces manquantes et un accord sur un planning de livraison (pièce n°10-12A de la SAS FERIFOS) ;

Que le 15 février 2011, suivant le même mode de transmission, la SAS FERIFOS a mis en demeure la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de mettre en place les actions correctives en matière de protection peinture primaire et pour les finitions (pièce n°10-13 A de la SAS FERIFOS) ;

Que cependant le rapport d’expertise effectuée le 23 février 2011 et déposé le 2 mars 2011 par la société F.C.E.I conclut comme suit : « Les résultats observés et l’écart de qualité du grenaillage constaté entre la sortie de grenailleuse et les sondages réalisés nous contraignent à établir une non-conformité quant au respect du CCTP. Nous n’avons ni le degré de soins SA2 ½, ni la rugosité

Moyen G » (pièce n°10-14A de la SAS FERIFOS) ;

Attendu qu’il résulte de cet ensemble d’éléments que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a, dès le début de sa mission, failli aux obligations de qualité et de conformité auxquelles elle était contractuellement tenue et que, notamment, les engagements pris pour remédier aux multiples désordres constatés et d’ailleurs formellement admis par elle, n’ont jamais été véritablement respectés ;

Qu’en conséquence, il convient de considérer comme établies d’une part, l’existence de nombreuses non-conformités sur les sous-ensembles commandés par la SAS FERIFOS et, d’autre part, la seule et unique responsabilité de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS dans les désordres constatés ;

Que ce faisant, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a manqué à ses obligations contractuelles telles que prévues par les articles 4 et 7 du contrat de fourniture du 23 février 2010 ;

*S’agissant du respect du planning de livraison

Attendu qu’aux termes de l’annexe 5 du contrat de fourniture, les parties avaient convenu un planning prévoyant la livraison d’un prototype entre le 21 et le 25 juin 2010 et celle de 105 sous-ensembles au 1^er janvier 2011 ;

Attendu cependant que le 27 août 2010, la SOCIETE AKDEMIR METAL établissait un nouveau planning prévoyant une livraison de 45 kits au 31 décembre 2010 (pièce n°13 de la SAS FERIFOS) ;

Que ce planning mentionnait une livraison de 30 sous-ensembles entre le 27 septembre 2010 et le 18 novembre 2010 afin de satisfaire l’engagement pris la SAS FERIFOS auprès de la société STVA de livrer à cette dernière 30 wagons au 31 décembre 2010;

Attendu que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS impute le non-respect du planning initialement fixé à la SAS FERIFOS au motif que les plans transmis par cette dernière n’étaient pas utilisables en l’état ou, s’agissant de la livraison du prototype, la SAS FERIFOS n’avait pas terminé ses plans de sorte que les travaux afférents à celui-ci n’ont pu débuter que le 8 septembre 2010 avec livraison au début octobre 2010 ;

Qu’ainsi, le 9 novembre 2010, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS informait par courriel la SAS FERIFOS qu’elle ignorait les quantités pour les plans allant du numéro 4A78015 à 4A78017, Y, Z, A, B à C et D et posait un certain nombre de questions inhérentes à la fabrication (pièce n°17 de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS) ;

Mais attendu qu’il est constant que finalement la SOCIETE AKDEMIR METAL AS n’a livré que 30 sous-ensembles, dont 11 non-conformes avant le 31 décembre 2010 ;

Que d’une part, il ressort des annexes 2 et 3 du contrat de fourniture du 23 février 2010 que tous les plans sont référencés et que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ne rapporte pas la preuve que la SAS FERIFOS n’a pas respecté les dispositions de l’article 1.2 b du contrat en vertu desquelles l’ensemble des documents listés dans les annexes 2 et 3, et donc les plans, sont remis à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS « à la signature du contrat » ;

Attendu d’autre part, qu’il n’est pas contesté par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS qu’elle n’a pas acheté immédiatement les matières premières pour lesquelles la SAS FERIFOS avait d’ores et déjà versé un acompte de 832 500 € conformément à l’article 2.3.1 a) du contrat et ce, nonobstant l’absence par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de la garantie bancaire prévue à l’article 7 du contrat ;

Qu’en agissant de la sorte et en s’abstenant d’acquérir dès le début de la mise en 'uvre du contrat les matières premières indispensables à l’élaboration du prototype, la SOCIETE AKDEMIR a généré un retard dans le planning ;

Que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ne peut s’exonérer de son manquement au motif que les plans du prototype n’étaient pas terminés dans la mesure où, dans le domaine industriel la réalisation d’un prototype constitue une phase de recherche, de développement et de conception d’un produit et qu’en conséquence, il ne peut prétendre à être définitif ;

Que dans ces conditions, il appartenait à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de prendre en compte les plans du prototype remis à la signature du contrat pour passer commande des matière premières nécessaires à son élaboration afin de permettre, sur ses observations, aux ingénieurs de la SAS FERIFOS d’y apporter les modifications nécessaires pour la fabrication de la série de sous-ensembles ;

Attendu par ailleurs que postérieurement au second planning du 27 août 2010, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS fait référence dans son courriel du 9 novembre 2010 à l’absence de plans concernant la passerelle centrale pont, l’arbre de treuil/carter et au rouleau et axe de sorte, qu’en tout état de cause, il ne peut s’agir que de trois plans et non de l’intégralité des 140 plans figurant en annexes 2 et 3 du contrat ;

Attendu toutefois que le 10 novembre 2010, la SAS FERIFOS indiquait que :

— s’agissant du plan relatif au rouleau et axe, il portait la référence SA 16 ind B et avait été diffusé le 21 octobre 2010 ;

— s’agissant du plan de l’arbre à treuil/carter, il avait fait l’objet des listes de diffusion des 15, 21 et 25 octobre 2010

— s’agissant du plan de la passerelle centrale, il était en cours (pièce n°17 de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS) ;

Qu’il se déduit de ce constat qu’au moment de l’édition de son courriel du 9 novembre 2010, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS était censément en possession de deux plans sur trois ;

Attendu que pour ce qui concerne le plan de la passerelle centrale, il ressort des écritures de la SAS FERIFOS qu’il était en cours de modification ;

Mais attendu qu’il convient d’observer que cette pièce qui représente 1% du poids de la moitié d’un sous-ensemble ne peut apparaître comme étant de nature à influer de manière déterminante sur la fabrication des sous-ensembles, au moins des 30 premiers, et partant de leur livraison dans les délais prescrits par le planning du 27 août 2010 et au regard de l’engagement pris par la SAS FERIFOS à l’égard de la société STVA, étant en outre précisé que la SAS FERIFOS s’était réservée dans le contrat la faculté de modifier les plans à condition que la modification n’impacte pas de plus de 5% le poids de la pièce concerné (article1.2 b- alinéa 3) ;

Attendu qu’il y a lieu de prendre acte de ce que les sous-ensembles commandés par la SAS FERIFOS ont été livrés par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS avec un retard dont elle porte seule l’entière responsabilité et qui constitue un manquement à l’obligation qui pesait sur elle en application de l’article 4.1 du contrat lequel qualifie ledit manquement de « substantiel » au visa de l’article 6 du contrat ;

Sur le caractère juste des motifs invoqués par la SAS FERIFOS à l’appui de la résiliation du contrat du 23 février 2010

Attendu que par le nombre seul des manquements relevés, il apparaît que c’est par de justes motifs que la SAS FERIFOS a mis fin au contrat du 23 février 2010 ;

Attendu que si lesdits manquements ne correspondent pas aux cas évoqués par le contrat en son article 10.2.1 en ce qu’ils ne s’apparentent pas à une procédure collective ou à une procédure similaire concernant la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, il faut considérer que la référence à la mise en 'uvre d’une procédure collective ou similaire n’est qu’un exemple de ce que pourrait être une circonstance nouvelle rendant l’exécution du contrat intolérable pour la partie qui s’en prévaut, le texte précisant à la suite : « telle que » ;

Qu’en l’espèce, le premier manquement imputé à la SOCIETE AKDEMIR AS tenant au manque de qualification professionnelle de ses soudeurs, et ce en violation de l’article 3.1 du contrat, constitue bien une circonstance nouvelle puisque la SAS FERIFOS avait l’habitude de travailler avec une équipe de la SOCIETE AKDEMIR METAL rompue à ce genre de travail mais qui avait été en grande partie, voire en totalité, licenciée et que cette dernière ne rapporte pas la preuve que la SAS FERIFOS ait été informée de la nouvelle équipe de soudeurs dont il a été démontré que sa qualification est postérieure à la signature du contrat ;

Que cette circonstance nouvelle a rendu l’exécution du contrat intolérable pour la SAS FERIFOS au regard des engagements pris à l’égard de la société STVA et des aléas sur la qualité du travail fourni et, en contrecoup, au regard de sa fiabilité technique et commerciale vis-à-vis de ses clients ;

Attendu que le deuxième manquement afférent à l’absence de garantie bancaire dument prévue par l’article 7.6 du contrat puis de la découverte d’un billet à ordre substitutif dépourvu en réalité de toute valeur doit être également considéré comme une circonstance nouvelle susceptible de mettre en péril commercial la SAS FERIFOS qui, à raison des agissements de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, se trouve démunie de toute couverture financière et placée dans une situation intolérable ;

Attendu que les manquements relatifs à l’absence de conformité entre les matériels commandés et ceux livrés et au retard accumulé dans la réalisation des produits sont particulièrement graves et « substantiels » dans la mesure où l’engagement contractuel de la SAS FERIFOS reposait, eu égard à sa réputation dans le domaine concerné, sur la croyance que le travail qu’elle avait commandé serait exécuté dans les règles de l’art et aurait conféré aux produits finis toute garantie quant à la sécurité requise au regard de l’usage auquel étaient destinés ces wagons ;

Que la remise en cause de ces éléments, outre qu’elle constitue indiscutablement un ensemble de circonstances nouvelles par rapport à la date de signature du contrat, rend « intolérable » l’exécution du contrat pour la SAS FERIFOS dont il convient de souligner les efforts pour tenter d’obtenir de son cocontractant un travail de meilleure qualité dans un délai raisonnable ;

Attendu qu’il s’ensuit que c’est par de justes motifs que la SAS FERIFOS a résilié le contrat de fourniture du 23 février 2010 conclu avec la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, laquelle y a dument consenti et ce, après que la première ait satisfait à la condition d’information prévue par l’article 10.2.2 du contrat en adressant à la seconde une mise en demeure par lettre recommandée avec avis de réception le 8 février 2011 et un courrier expédié par porteur (DHL), le 16 mars 2011 (pièces n°10-12A et n°16 de la SAS FERIFOS) ;

Sur les conséquences financières

* S’agissant des demandes de la SAS FERIFOS

** demandes liées à la réparation des sous-ensembles défectueux effectués par la SAS FERIFOS

Attendu qu’en application de l’article 4.3 du contrat du 23 février 2010, lorsque l’acheteur, en l’espèce la SAS FERIFOS, a émis des réserves qui obligent à des opérations correctives, il peut soit prononcer la réception et faire réparer les éléments défectueux sur le site de montage des wagons aux frais du fabricant, en l’espèce, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS après l’en avoir informé, soit ne pas prononcer la réception, isoler les éléments défectueux et exiger leur remplacement par le fabricant;

Attendu que la SAS FERIFOS a invoqué la première branche de l’alternative qui lui était ouverte par ces dispositions à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à travers des courriels des 17 et 26 décembre 2012 et du 15 février 2011 (pièces n°10-4A, n°10-9A et n°10-13A) ;

Attendu que dans ses dernières écritures, la SAS FERIFOS sollicite au titre des réparations des sous-ensembles défectueux effectuées par elle sur le site des montages des wagons, une somme de 82 641 € ;

Attendu que la SAS FERIFOS verse aux débats une facture n°11000406, datée du 16 février 2011 dont il s’évince que le coût de reprise des travaux auquel elle a été exposée est de 44 941 € ;

Attendu que la réalité des désordres sur les sous-éléments est établie et que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ne conteste pas le montant indiqué, se bornant à soutenir qu’il n’y a avait pas de kits défectueux, il y a lieu de confirmer les premiers juges en ce qu’ils ont condamné la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à verser ladite somme de 44 941 € à la SAS FERIFOS (pièce n°31 de la SAS FERIFOS) ;

** demandes liées aux prestations non réalisées par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS

Attendu que dans la même facture n°11000406 du 16 février 2011, la SAS FERIFOS fait état d’une somme exposée d’un montant de 37 700 € correspondant à des prestations prévues mais non réalisées ;

Attendu qu’il ressort des procès-verbaux de réception de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS que les tôles de plancher n’ont pas été livrées en même temps que les sous-ensembles (pièces n°12 de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS) ;

Qu’il n’est nullement démontré que ces tôles aient été finalement livrées pour permettre l’assemblage final des kits partiellement terminés mais livrés à la SAS FERIFOS ;

Attendu que selon récapitulatif des factures émises par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, il apparaît que les tôles facturées dont il est acquis qu’elles n’ont pas été livrées portent sur les sommes de 5 345,72 €, 9 355,01 €, 5 000 € et 5 000 €, soit un total de 24 700,73 € (pièce n°10 de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS) ;

Attendu que si la SAS FERIFOS, à travers les factures produites, ne fournit pas la preuve de l’absence de livraison de rails de cales à barre, il ressort de l’ensemble des échanges entre les parties et du rapport de la société F.C.E.I (pièce n°10-14A de la SAS FERIFOS) que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a été particulièrement déficiente dans la préparation et la mise en peinture de finition et qu’à ce titre, il convient de considérer que cette prestation n’a pas été réalisée par le fabricant ;

Qu’en conséquence, au regard des tôles commandées et non livrées et de la peinture non effectuée, il y a lieu de condamner la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à payer à la SAS FERIFOS une somme de 31 500 € et d’infirmer le jugement entrepris quant au quantum qu’il a retenu pour ce chef de préjudice ;

** demandes liées aux pièces manquantes sur la livraison de 30 sous-ensembles

Attendu qu’en application de l’article 4.3 du contrat de fourniture, la SAS FERIFOS a adressé le 26 avril 2011, une facture n°11001192 datée du 20 avril 2011, à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS relativement à la remise en état des non-conformités n°34 et n°35 et à la non-fourniture des pièces manquantes sur les ensembles porte-autos (pièce n°31 de la SAS FERIFOS) ;

Attendu que, selon la facture précitée, les pièces manquantes sont au nombre de 30 pour un coût unitaire de 2 050 €, soit un total de 61 500 € ;

Mais attendu que d’une part, la SAS FERIFOS ne précise pas de quelles pièces manquantes au prix unitaire de 2 050 € il s’agit et qu’ainsi, la Cour n’est pas en mesure d’identifier le bien-fondé de la demande à l’aune des autres pièces versées aux débats et que, d’autre part, sur les procès-verbaux de réception du fabricant, le logisticien a validé la conformité des éléments envoyés en France par rapport au plan de chargement et n’évoque que l’absence de tôles (pièce n°12 de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS);

Attendu qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce point en ce qu’il a débouté la SAS FERIFOS de ce chef de demande ;

** demandes liées aux manquements aux délais fixés par planning

Attendu que la SAS FERIFOS se prévaut de pénalités de retard à raison du non-respect par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS du planning de livraison ;

Qu’à cette fin, elle a établi une facture n°11000697 en date du 10 mars 2011 dans laquelle elle évalue le montant des pénalités de retard applicable aux 30 sous-ensembles livrés qui lui est dû à la somme de 174 000 € (pièce n°30 de la SAS FERIFOS) ;

Attendu qu’il est constant que la SAS FERIFOS a autorisé, au vu des circonstances, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à livrer les 30 sous-ensembles dont s’agit au 31 décembre 2010 ;

Attendu qu’il ressort des procès-verbaux de réception du fabricant que le 29^e sous-ensemble a été réceptionné par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, le 5 février 2011 (pièce n°32 de la SAS FERIFOS) et que compte tenu du délai de route admis pour l’acheminement dans les ateliers de FERIFOS, soit une semaine, il convient de considérer que le 29^e sous-ensemble est parvenu à destination le 12 février 2011 ;

Attendu qu’il s’évince de l’article 6.1.2 du contrat que les pénalités s’appliquent par jour de retard à hauteur de 50 € et pour chacun des sous-ensembles non livrés ;

Attendu qu’en acceptant le 27 août 2010 une modification du planning portant le délai de livraison au 31 décembre 2010, la SAS FERIFOS a renoncé de facto à se prévaloir d’indemnités de retard exigibles sous le régime du premier planning ;

Que toutefois, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS s’était engagée à livrer les 30 premiers sous-ensembles entre le 27 septembre et le 18 novembre 2010 mais qu’en fait, seuls 11 sous-ensembles ont été livrés au 31 décembre 2010 ;

Qu’en conséquence, il convient de condamner la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à payer à la SAS FERIFOS les pénalités de retard ci-après :

pour les 11 premiers kits : 43 jours x 11 kits x 50 €, soit 23 650 € ;

pour les 18 kits restant : (31 jours en janvier + 12 jours en février) x 18 x 50 €, soit 38 700 € ;

Attendu que le jugement querellé sera réformé en ce qu’il a condamné la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à payer à la SAS FERIFOS une somme de 1 500 € et, statuant à nouveau sur ce quantum, il y a lieu de porter cette somme à 62 350 € ;

** demandes liées au paiement des peintures

Attendu qu’il n’est pas contesté que la SAS FERIFOS a fourni à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS un stock de peintures primaires et de finition destinées à être appliquées aux sous-ensembles ;

Attendu que par avenant n°2 du 26 juillet 2010, les parties ont convenu d’estimer la valeur de ce stock à la somme de 44 638,20 € ;

Attendu que ces produits ont été considérés comme devant être utilisés pour 100 sous-ensembles alors qu’il est constant que seulement 30 kits ont été effectivement livrés à la SAS FERIFOS ;

Qu’il s’ensuit que le stock dont peut se prévaloir utilement la SAS FERIFOS est donc de 31 246,60 € ;

Attendu que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS refuse de restituer le stock de peinture restant qu’elle détient indument ;

Qu’en conséquence, il y a lieu de confirmer la décision querellée en ce qu’elle a condamné la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à payer à la SAS FERIFOS la somme de 31 246,60 € ;

*S’agissant des demandes de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS

** demandes liées aux matières premières pour tôles

Attendu que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS fait valoir qu’au visa de l’avenant contractuel intervenu le 16 septembre 2010, la SAS FERIFOS s’était engagée à lui vendre les matières premières à utiliser pour la fabrication des tôles, soit une somme de 133 642,62 €, et à la protection peinture, soit une somme de 44 638,20 €, aux fins d’éviter les contraintes douanières, à charge pour la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de refacturer ces dernières à la SAS FERIFOS au fur et à mesure des expéditions des sous-ensembles, soit une somme de 1 782,80 € à rajouter par sous-ensemble pour les 100 premiers d’entre eux (pièces n°3 de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS et n°6 de la SAS FERIFOS) ;

Que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS soutient que n’ayant pu livrer que 30 sous-ensembles, elle n’a pu refacturer que 1 782,80 € x 30, soit 53 484 € au lieu des 1 782,80 € x 100, soit 178 280 € convenus, soit une perte de 178 280 € – 53 484 €, c’est-à-dire une somme de 124 796 € qu’elle déclare avoir employée pour l’achat des matières premières et qu’elle n’a pu récupérer ;

Attendu que l’avenant n°2 précité précise que les facturations des matières premières tant par la SAS FERIFOS que par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS étant équivalente, une compensation devait intervenir au terme du contrat ;

Attendu qu’il s’évince des dispositions contractuelles ainsi évoquées que, sauf à produire les factures établissant le paiement de la somme de 124 796 € ou les relevés bancaires attestant du virement de ladite somme à la SAS FERIFOS, il y a lieu de considérer que la somme dont s’agit n’a pas été versée par la SOCIETE AKDEMIR METAL à la SAS FERIFOS ;

Attendu qu’en vertu de l’article 1315 du code civil dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver » ;

Attendu qu’en l’espèce, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ne rapporte pas la preuve prescrite, il s’ensuit que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a débouté la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de ce chef de demande ;

** demandes liées aux surcoûts de fabrication

Attendu que se fondant sur les multiples modifications des demandes que lui aurait adressées la SAS FERIFOS, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS fait valoir que pour les satisfaire, elle a dû engager des dépenses supplémentaires qui n’ont pas été répercutées dans le prix des sous-ensembles facturés à la SAS FERIFOS ;

Qu’ainsi, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS se prévaut d’un surcoût de 1 800 € par sous-ensemble, soit une somme totale de 72 000 € pour les 40 sous-ensembles, ce qui suppose une variation de plus de 5% du poids de la pièce concernée par le plan modifié et donc l’application de l’article 1.2 b) du contrat de fourniture qui permet, en ce cas, de déroger à l’intangibilité du prix unitaire et du prix global posée par l’article 2.1.2 du contrat ;

Attendu que la SOCIETE AKDEMIR METAL revendique encore la construction de superstructures, non prévues dans les plans initiaux, pour les 30 sous-ensembles livrés, soit un autre surcoût qu’elle évalue à 37 050 € et qu’enfin, pour les autres surcoûts liés à l’emploi des matériaux ou produits supplémentaires, elle a exposé une dépense supplémentaire de 47 470 € ;

Qu’en conséquence, c’est à une somme de 162 090 € que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS demande voir condamner à lui payer la SAS FERIFOS ;

Attendu, d’autre part, que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS prétend à l’indemnisation par la SAS FERIFOS des retards de plans qui ont nécessité l’embauche de 42 ouvriers qui, ayant dû travailler 45 heures par semaine, soit au total 58 590 heures, ont entraîné un débours de 58 590 heures x 12 € de salaire horaire, soit 703 080 € ;

Mais attendu en premier lieu que la SOCIETE AKDEMIR METAL affirme avoir fabriqué 40 sous-ensembles alors qu’il est constant que seuls 30 d’entre eux ont été livrés et qu’il n’existe aucun début de preuve permettant de considérer que restent dans ses usines encore 10 sous-ensembles ;

Attendu qu’en deuxième lieu, la demande de l’application de l’article 1.2 c) du contrat, dérogatoire à l’article 2.1.2 suppose que soit démontrée la variation de poids supérieure à 5% alléguée par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ;

Qu’or, non seulement la SOCIETE AKDEMIR METAL est défaillante dans la production de cette preuve mais qu’il a été admis que l’un des manquements imputables à cette dernière a été la livraison de produits déficitaires en termes de poids ;

Attendu, en troisième lieu, que la preuve d’une modification de la masse d’au-moins 5% n’étant pas rapportée, il convient de se référer à l’article 2.1.2 du contrat de fourniture qui pose le principe selon lequel : « le prix unitaire et le prix global sont des prix fermes et non révisables pour toute la durée du présent contrat, soit jusqu’à la livraison du solde de la commande selon les termes et conditions de l’article 4 du présent contrat. » ;

Attendu que s’agissant du surcoût lié à l’emploi de 42 ouvriers supplémentaires, il convient de relever d’une part, que l’article 1.2 b) du contrat de fourniture prévoit explicitement la possibilité pour la SAS FERIFOS de modifier tout plan de détail sans obligation ni formalité supplémentaire et précise : « le fabricant s’engage à exécuter les plans dont l’indice est le plus à jour, tels qu’ils sont modifiés et communiqués au cas par cas par l’acheteur et ce, sans supplément de prix ou de coût supplémentaire, à condition que la modification n’entraîne pas une variation de plus de 5% du poids de la pièce concernés par le plan modifié. » ;

Qu’ainsi, cette faculté de modifier les plans à tout moment, contractuellement reconnue à la SAS FERIFOS exclut qu’il puisse lui être reproché un quelconque retard, sauf s’il est démontré une intention maligne de sa part ou une modification d’une ampleur telle qu’elle remette en cause l’économie même des plans initiaux, ce qui n’est ni prétendu par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, ni factuellement démontré ;

Que d’autre part, aucune disposition du contrat de fourniture, tant dans a version initiale qu’à travers ses avenants, ne prévoit une indemnisation à raison d’un surcoût lié à l’emploi de salariés supplémentaires ;

Attendu qu’en conséquence, le jugement querellé sera confirmé en ce qu’il a débouté la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de ses demandes se fondant sur des surcoûts de fabrication et de personnel ;

** demandes liées aux factures dont la SAS FERIFOS ne se serait pas acquittée

Attendu que le contrat de fourniture du 23 février 2010 prévoyait à propos du paiement du prix marché :

— le versement par la SAS FERIFOS d’un acompte de 30%, soit 832 500 € à compter de la remise par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS d’une garantie de remboursement d’acomptes signée par un établissement bancaire de premier ordre (article 2.3.1 a) ;

— le paiement par la SAS FERIFOS de 20% du prix de chacune des pièces composant un sous-ensemble après réception par elle au sein de l’usine de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS et matérialisée par le procès-verbal de réception auprès du fabricant ;

— le paiement par la SAS FERIFOS de 45% du prix de chacun des sous-ensembles lors de la livraison de l’ensemble des pièces constitutives dans ses ateliers ;

— le paiement du solde de 5% par la SAS FERIFOS après livraison dans ses ateliers du dernier sous-ensemble ;

Attendu qu’aux termes de l’avenant n°2 du 16 septembre 2010, les modalités de règlement ont été modifiées comme suit :

— maintien du versement de l’acompte de 30%, soit 832 500 € ;

— paiement de 20% du prix de chacune des pièces réceptionnées composant un sous-ensemble dans les ateliers de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ;

— paiement de 95%du prix unitaire de chaque sous-ensemble une fois que chacune des pièces le composant aura été livrée à la SAS FERIFOS afin de lui permettre de disposer d’un sous-ensemble complet et ce, sous déduction de l’ensemble des acomptes versés ;

— paiement du solde de 5% à la livraison dans les ateliers de la SAS FERIFOS du dernier sous-ensemble (pièce n°6 de la SAS FERIFOS) ;

Attendu qu’il convient, à titre préliminaire, de rappeler que les prétentions de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS portant sur 40 sous-ensembles ne peuvent concerner que 30 sous-ensembles, aucune preuve de l’existence de 10 sous-ensembles n’étant rapportée, étant en outre observé que, en tout état de cause, le fabricant admet ne pas les avoir livrés ;

Attendu qu’aux termes de l’article 2.1 du contrat de fourniture, la SAS FERIFOS s’est engagée à payer un prix unitaire HT par sous-ensemble de 18 500 €, soit pour les 150 sous-ensembles, une somme de 2 775 000 € ;

Attendu qu’il n’est pas contesté par les parties que la SAS FERIFOS s’est acquittée auprès du centre de facturation, du paiement de l’acompte de 30% du prix global montant convenu pour la fabrication de 150 sous-ensembles, soit une somme de 832 500 €, soit 5 500 € pour chacun des 150 sous-ensembles ;

Que dès lors qu’il est considéré que 30 sous-ensembles ont été effectivement fabriqués et livrés, il s’ensuit que la SAS FERIFOS aurait dû verser un acompte de 5 500 € x 30, soit 166 500 € ; Qu’en conséquence, la SAS FERIFOS a effectué un trop-versé au niveau de l’acompte de : 832 500 € ' 166 500 €, soit 666 000 € auquel il convient d’ajouter l’acompte supplémentaire de 34 014,75 € versé ultérieurement par la SAS FERIFOS (pièces n°14 et n°43 de la SAS FERIFOS), soit un total d’acomptes de 700 014,75 € ;

Mais attendu qu’il s’évince des documents versés aux débats, que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a restitué à la SAS FERIFOS, à ce titre, la somme de 553 500 € (pièces n°14 de la SAS FERIFOS et n°10 de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS) de sorte que le trop-versé par la SAS FERIFOS doit être fixé à 700 014,75 € ' 553 500 €, soit 146 514,75 € ;

Attendu que si le règlement intégral par la SAS FERIFOS des 30 sous-ensembles réalisés par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS est justifié, il doit nécessairement porter sur 18 500 € HT (prix unitaire) x 30 sous-ensembles, soit la somme de 555 000 € de laquelle il y a lieu de défalquer le trop-versé de 146 514,75 € ;

Qu’en conséquence, intérêts exclus, la créance dont la SOCIETE AKDEMIR METAL AS peut prétendre se prévaloir à l’encontre de la SAS FERIFOS ne peut excéder la somme de 555 000 € – 146 514,75 €, soit 408 485,25 € ;

Attendu qu’aux termes du décompte des sommes dues et payées par la SAS FERIFOS à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, il apparaît que la première a réglé à la seconde, au titre des 20% du prix de chacune des pièces composant chaque sous-ensemble, une somme de 111 000 € et s’est acquittée d’une somme de 56 686 € le 31 décembre 2010, soit au total 167 686 € (pièce n°14 de la SAS FERIFOS), en conséquence de quoi, la créance de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS doit être ramenée de 408 485,25 € à 408 485,25 € – 167 686 €, soit 240 799,25 € ;

Attendu qu’il s’infère des constatations relatives aux causes de la rupture contractuelle précédemment relatées que les sous-ensembles livrés l’ont été de manière incomplète et présentaient des non-conformités que c’est à juste titre que la tranche des 45% du prix unitaire de chaque sous-ensemble, c’est-à-dire 95% diminués des 20% et 30% d’acomptes réglés, n’était pas due par la SAS FERIFOS dès lors que le contrat subordonnait le paiement de cette tranche à la livraison « complète » du sous-ensemble ;

Qu’il en va de même de la dernière tranche de 5% du prix global du contrat qui n’est due qu’à la condition que la totalité des sous-ensembles ait été effectivement livrée

Attendu que le cumul des tranches de 45% et 5% à déduire de la somme réclamée à la SAS FERIFOS conduit à constater qu’au final, la créance de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS revendiquée envers la SAS FERIFOS est nulle ;

Attendu qu''en conséquence, il y a lieu de réformer le jugement du tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE en ce qu’il a condamné la SAS FERIFOS a réglé à la SOCIETE AKDEMIR METAL AS la somme de 103 314 € au titre de factures impayées et, statuant à nouveau, de débouter purement et simplement la SOCIETE AKDEMIR METAL de la demande fondée sur ce chef ;

** demande liée à un manque à gagner

Attendu que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS évoque un préjudice important à raison de la rupture du contrat et sollicite une indemnisation qu’elle évalue à 388 500 € pour compenser les investissements qu’elle déclare avoir engagés pour satisfaire à la demande de fabrication de la totalité des sous-ensembles ;

Que le montant de la réparation demandé correspond à 15% du prix d’un sous-ensemble multiplié par les 140 sous-ensembles prévus ;

Mais attendu que la présente décision constate d’une part que la résiliation du contrat de fourniture a été acceptée par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS et d’autre part, qu’en tout état de cause, la rupture prise à l’initiative de la SAS FERIFOS est fondée sur de justes motifs impliquant de nombreuses défaillances de la part du fabricant ;

Qu’il est constant que malgré les échanges de courriels et les déplacements de techniciens de la SAS FERIFOS en Turquie, la SOCIETE AKDEMIR METAL AS n’a pas mis fin de manière durable aux désordres constatés dans la confection des pièces finalement expédiées dans les ateliers de l’acheteur ;

Qu’en conséquence, c’est par l’effet de sa propre incapacité à satisfaire aux obligations contractuelles auxquelles elle avait volontairement souscrit que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS a pu connaitre un manque à gagner ;

Qu’il s’ensuit que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS est mal fondée dans sa demande et que le jugement entrepris l’en déboutant sera confirmé ;

Sur la demande de la SAS FERIFOS tendant à la condamnation de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS pour procédure abusive

Attendu qu’aux termes de l’article 32-1 du code de procédure civile « celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 3 000 € sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés » ;

Attendu que la SAS FERIFOS considère que l’action de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS est motivée par une intention de nuire caractérisée par l’obligation pour elle d’engager des frais irrépétibles afin d’assurer sa défense ;

Que de plus, l’appelante n’a pas été en mesure, à travers les moyens développés, de justifier ses prétentions, ce qui établit le caractère malicieux de son action ;

Attendu que si les frais exposés au regard de l’article 700 du code de procédure civile ne peuvent justifier à eux-seuls du caractère abusif du droit d’agir en justice même si cet abus n’est pas subordonné à l’existence d’une intention nocive, il doit être rappelé que toute partie peut demander à bénéficier d’une indemnisation au titre des frais qu’elle a pu être été amenée à exposer et qui ne sont pas compris dans les dépens ;

Attendu qu’à l’appui de l’intention nuisible qu’elle attribue à l’action de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, la SAS FERIFOS évoque des affirmations mensongères, des accusations malveillantes et des insinuations infondées à propos de la propriété des matières premières dont elle sait pertinemment qu’elles appartiennent à la SAS FERIFOS, du fait qu’elle continue à prétendre qu’elle a rempli l’intégralité de ses obligations contractuelles ou qu’aucun planning de livraison n’a été arrêté entre les parties ;

Qu’en outre, la mauvaise foi de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ressort de la vacuité de ses arguments et de la multiplication à son initiative des procédures ou des incidents ;

Mais attendu que les éléments rapportés par la SAS FERIFOS concernent en partie des procédures périphériques à la présente et que s’agissant directement celle dont la Cour de céans est saisie, la SAS FERIFOS ne caractérise pas une faute, une erreur grossière équipollente au dol ou une légèreté blâmable de la part de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de nature à faire dégénérer en abus son droit d’agir en justice ;

Qu’en conséquence, la SAS FERIFOS sera déboutée de sa demande ;

Sur les autres demandes

Attendu qu’aucune des parties ne critique le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SAS FERIFOS de sa demande de liquidation d’astreinte ;

Qu’aucun élément nouveau ne justifie que ce point soit réformé en cause d’appel et qu’en conséquence, le jugement querellé sera confirmé sur ce chef ;

Attendu que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS succombant en toutes ses demandes, elle n’est pas éligible aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de sorte qu’elle sera déboutée de sa demande tendant à voir condamner la SAS FERIFOS à lui payer une quelconque somme de ce chef ;

Attendu qu’en revanche, il serait inéquitable de laisser à la charge de la SAS FERIFOS les frais qu’elle a été contrainte d’exposer et qui ne sont pas compris dans les dépens ;

Qu’en conséquence, il convient de condamner la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à payer à la SAS FERIFOS, au titre des frais irrépétibles auxquels cette dernière a dû faire face, une somme de 10 000 € ;

Attendu qu’il s’évince de l’article 696 du code de procédure civile que la partie qui succombe en ses prétentions doit être condamnée aux dépens ;

Attendu que, contrairement à la décision du tribunal de commerce de SALON-EN-PROVENCE qui avait reconnu partiellement fondée la demande de la SOCIETE AKDEMIR METAL AS relative à des factures impayées, la Cour de céans a débouté la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de toutes ses demandes, moyennant quoi celle-ci devra supporter l’intégralité des dépens de première instance et d’appel ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement et par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort,

Déclare recevables les appels interjetés par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS et la SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS ;

Confirme le jugement rendu en date du 2 octobre 2014 par le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE en ce qu’il a débouté la SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS de sa demande de liquidation d’astreinte ;

Confirme le jugement rendu en date du 2 octobre 2014 par le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE en ce qu’il a dit que l’initiative de la rupture du contrat de fourniture, acceptée par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS, émane de la SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS ;

Y ajoutant

Constate que ladite rupture se fonde sur de justes motifs ;

Confirme le jugement rendu en date du 2 octobre 2014 par le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE en ce qu’il a débouté la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de ses demandes de voir condamner la SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS à lui payer la somme de 124 796,82 € au titre de la matière première qu’elle dit avoir payée à cette dernière, la somme de 37 050 € au titre de surcoûts de matières premières, les sommes de 162 090 € et de 703 080 € au titre de surcoûts de fabrication et la somme de 388 500 € au titre d’un manque à gagner subi du fait de la résiliation du contrat de fourniture ;

Confirme le jugement rendu en date du 2 octobre 2014 par le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE en ce qu’il a débouté la SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS de sa demande tendant à voir condamner la SOCIETE AKDEMIR METAL AS pour procédure abusive et de sa demande relative aux pièces manquantes sur la livraison des 30 sous-ensembles ;

Confirme le jugement rendu en date du 2 octobre 2014 par le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE en ce qu’il a condamné la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à payer à la SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS les sommes de 44 941 € au titre de la facture n°11000406 du 16 février 2011 et de 31 246,60 € au titre des peintures non restituées ;

Confirme le jugement rendu en date du 2 octobre 2014 par le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE en ce qu’il a condamné la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à payer à la SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS pour les travaux de peinture ;

L’infirme sur le quantum de la condamnation prononcée et dit que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS sera condamnée de ce chef à payer à la SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS la somme de 31 500 € ;

Confirme le jugement rendu en date du 2 octobre 2014 par le tribunal de commerce de SALON-DE-PROVENCE en ce qu’il a condamné la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à payer à la SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS au titre du retard de livraison ;

L’infirme sur le quantum de la condamnation prononcée et dit que la SOCIETE AKDEMIR METAL AS sera condamné de ce chef à payer à la SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS la somme de 62 350 € ;

Infirme le jugement entrepris pour le surplus et,

Statuant à nouveau

Déclare recevable la pièce n°11 communiquée par la SOCIETE AKDEMIR METAL AS ;

Déboute la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de sa demande tendant à voir condamner la SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS à lui payer la somme de 275 075 €, outre intérêts à échoir, au titre des factures impayées ;

Dit n’y avoir lieu à condamner la SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS à payer aucune somme de ce chef à la SOCIETE AKDEMIR METAL ;

Déboute la SOCIETE AKDEMIR METAL AS de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SOCIETE AKDEMIR METAL AS à payer à la SAS ATELIERS FERROVIAIRES ET INDUSTRIELS DE FOS une somme de 10 000 € au titre des frais irrépétibles par elle exposés ;

Condamne la SOCIETE AKDEMIR METAL AS aux dépens de première instance et d’appel ;

Déboute les parties de toutes autres demandes, fins, moyens et prétentions plus amples ou contraires.

Le Greffier Le Président