Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-6, 11 juin 2021, n° 18/05195

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 11 JUIN 2021

N° 2021/ 300

Rôle N° RG 18/05195 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCFG5

B X

C/

SAS 8-C

Copie exécutoire délivrée

le :11/06/2021

à :

M^e Emmanuel DI MAURO de la SELAS DI MAURO EMMANUEL, avocat au barreau de GRASSE

M^e Sébastien ZARAGOCI, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE en date du 08 Mars 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/00743.

APPELANT

Monsieur B X, demeurant […]

représenté par M^e Emmanuel DI MAURO de la SELAS DI MAURO EMMANUEL, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

SAS 8-C, demeurant […]

représentée par M^e Sébastien ZARAGOCI, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été appelée le 08 Avril 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Solange LEBAILE, Conseiller, chargé du rapport.

Le délibéré de la cour était composé de :

Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M^me Solange LEBAILE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Juin 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Juin 2021

Signé par Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre et M^me Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur B X a été embauché par la Sas 8-C en qualité de formateur à compter du 26 octobre 2015. Le 10 août 2016, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Grasse d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et le 2 décembre 2016, il a été licencié pour faute grave.

La relation contractuelle est régie par la convention collective nationale des organismes de formation.

Par jugement en date du 8 mars 2018, le conseil de prud’hommes de Grasse a :

— rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

— dit que son licenciement était justifié par une faute grave,

— l’a débouté de l’ensemble de ses demandes,

— l’a débouté de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la Sas 8-C de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Monsieur X aux entiers dépens.

Le 21 mars 2018, soit dans le délai légal, Monsieur X a relevé appel de ce jugement.

Par dernières conclusions en date du 18 juin 2020, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Monsieur X demande à la cour de :

— réformer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

A titre principal,

— dire que Monsieur X a été embauché le 26 octobre 2015 selon contrat à durée indéterminée et à temps complet,

— dire qu’il disposait d’un statut cadre et a minima du niveau F compte tenu de sa qualification et temps de travail,

En conséquence,

— condamner l’employeur a lui payer la somme de '32285,62 annuelle contre quittance ou denier' à compter du 26 octobre 2015,

A titre subsidiaire,

— dire qu’il ne pouvait disposer d’une qualification inférieure au niveau 'F' conformément à son embauche le 26 octobre 2015,

— condamner 'l’employeur'à lui payer la somme de '22912,38 annuelle contre quittance ou denier' à compter du 26 octobre 2015,

A titre subsidiaire,

— dire qu’il devait percevoir une rémunération minimum de 11 euros bruts par heure 'depuis 26 octobre 2015",

— condamner 'l’employeur' à lui payer la somme de 11 euros brut par heure 'contre quittance ou denier' à compter du 26 octobre 2015,

— dire que le salaire fixé par la cour d’appel devait lui être payé jusqu’à la date du jugement de première instance ainsi réformé soit jusqu’au 8 mars 2018,

En tout état de cause :

— dire justifié pour non-paiement du salaire minimum conventionnel la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail provoquant les effets d’un licenciement aux torts exclusifs de l’employeur,

Sur le licenciement pour faute grave,

A titre principal,

— dire qu’il n’y a pas lieu à statuer sur le licenciement prononcé postérieurement à la demande de résiliation judiciaire,

A titre subsidiaire,

— dire qu’aucune faute et a fortiori aucune faute grave ne peut lui être reprochée,

Par conséquent, le licenciement ayant été prononcé durant les dix semaines de protection pour naissance d’un enfant sera déclaré nul et nul d’effet,

— fixer la date de rupture de son contrat de travail à la date de décision de première instance soit au 8 mars 2018 jusqu’à laquelle les salaires devront être perçus,

Et par conséquent

— condamner 'l’employeur' à lui payer :

* au titre de l’indemnité sans cause réelle et sérieuse :16142 euros,

* au titre de l’indemnité légale 1/5 de salaire : 538 euros bruts,

* au titre de l’indemnité de préavis : 8821 euros bruts,

* au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis la somme de 882 euros bruts,

* au titre de la requalification du contrat à durée indéterminée à la somme légale minimum de 2690 euros équivalent à un mois de salaire brut de cadre,

* au titre des onze jours d’interruption entre le 23 décembre 2015 et le 5 janvier 2016 qui devront lui être réglés sur la base de 89 euros nets par jour soit 1223 euros bruts, étant donné la requalification du contrat initial à durée indéterminée,

— ordonner sous astreinte la remise du bulletin de salaire d’octobre 2016,

— annuler les avertissements datés du 5 octobre 2016 et 30 septembre 2016,

— ordonner à 'l’employeur' de verser l’attestation à la Cpam pour la période du 22 novembre au 3 décembre 2015,

— ordonner à 'l’employeur' de payer ces jours au titre du maintien des salaires imposé par la convention collective sur la base de 89 euros par jour soit 1076 euros bruts,

— au titre de l’article 700 du code de procédure civile il lui sera alloué la somme de 3000 euros.

Le salarié soutient que : il n’est pas contesté qu’il a été embauché à compter du 26 octobre 2015 sans contrat de travail écrit ; la proposition du 17 octobre 2015 indiquait que sa plage horaire serait de deux jours à Sophia et de trois jours à Saint Isidore ; il est également indiqué qu’il effectuerait six à sept heures par jour, ce qui est la durée légale et oblige le salarié à se tenir à la disposition permanente de l’employeur ; l’employeur ne rapporte pas la preuve ni de la durée exacte ni de sa répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; en l’absence d’accord écrit dérogatoire aux dispositions légales, il sera considéré qu’il a été embauché le 26 octobre 2015 par contrat à durée indéterminée à temps complet pour un salaire net journalier de 89 euros ; ayant été embauché dès le 26 octobre 2015 par contrat à durée indéterminée, les onze jours d’interruption entre le 23 décembre 2015 et le 5 janvier 2016 devront lui être réglés ; les premiers juges ont considéré à tort qu’il a été embauché par un premier contrat à durée indéterminée le 26 octobre 2015 puis par un second contrat à durée indéterminée le 5 janvier 2016 ; les salaires perçus ne sont pas conformes ni avec les 89 euros nets indiqués dans le courriel du 17 octobre 2015 ni avec le minimum fixé par la convention collective ; il est indiqué sur les fiches de paie qu’il exerce le métier de formateur Vtc et bénéficie du niveau B1 coefficient 120 ; or, il n’y a pas de niveau de formateur inférieur à la catégorie D ; c’est notamment la raison pour laquelle il a refusé de signer le second projet de contrat de travail ; si l’employeur avait appliqué a minima la convention collective, il aurait bénéficié d’une rémunération de 1735 euros bruts mensuels ; les manquements de l’employeur sont suffisamment graves concernant la rémunération et la qualification pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ; il est diplômé d’un bac + 5 avec une expérience de dix ans en tant que chef d’entreprise et peut disposer des formations en anglais ; il avait une totale autonomie dans la dispense de ses cours, la production de ses supports ainsi que la gestion de ces formations et des projets pédagogiques, raison pour laquelle il a revendiqué le statut de cadre et la qualification F dans son courrier du 19

juillet 2016 ; de plus, il ne peut être considéré comme ayant uniquement la qualification D qui prévoit que le salarié ayant cette qualification n’est pas autorisé à effectuer plus de trois semaines de trente-cinq heures de formation sur une période de trois mois et que son activité de formation ne peut concéder plus de 72% de la totalité du travail effectif ; or, il a effectué sept semaines à temps plein au cours des mois de janvier et février ce qui ne respecte pas la limite de 72% de son activité de formation ; la non-application de la convention collective, surtout en ce qui concerne le salaire minimum est une violation de l’obligation essentielle de l’employeur qui lui a nécessairement causé un préjudice au niveau salarial ; contrairement à ce que soutient l’employeur, ils ne se sont jamais accordés oralement pour une rémunération au temps de travail réalisé sur la base d’un taux horaire de 10 euros, l’existence d’un contrat à durée déterminée ne peut découler d’une quelconque indication sur les bulletins de salaire, il n’a jamais refusé de signer un accord de confidentialité et les avertissements dont il a été l’objet lui ont été infligés après sa saisine du conseil de prud’hommes et en représailles ; postérieurement à sa demande de résiliation judiciaire, l’employeur a tenté de se constituer un dossier en le licenciant pour faute grave ; ce dossier monté de toutes pièces s’explique par le fait qu’il venait d’avoir un troisième enfant et qu’il était donc protégé durant son congé parental pendant dix semaines ; contrairement à ce que soutient l’employeur, celui-ci était bien informé de la naissance de son troisième enfant ; la demande de résiliation judiciaire sera étudiée avant la question de licenciement ; en l’absence de faute grave, ce licenciement devra être déclaré nul puisque prononcé à l’encontre d’un salarié protégé ; en ce qui concerne les griefs du licenciement, son employeur ne verse aucune pièce sur les corrections qu’il aurait effectuées ni sur les reproches de la Préfecture ; le refus de signer un contrat irrégulier ainsi que l’accord de confidentialité ne peut lui être reproché ; de plus, il ne peut être sanctionné pour les mêmes griefs par un avertissement puis par un licenciement ; s’agissant du grief relatif à la suppression des fichiers le 4 octobre 2016 à 13h09, il s’agit d’une manipulation de son employeur ; en effet, il verse la preuve du paiement par carte et la note d’un restaurant dans lequel il se trouvait à 13h18 le 4 octobre 2016 ; il produit également un extrait de l’aide du support concernant Google drive qui démontre que celui qui n’est pas propriétaire du fichier ne peut le supprimer dans son drive ; l’employeur qui est administrateur pouvait parfaitement créer un compte à son nom pour lui faire supporter ces agissements ; il produit un courriel en date du 20 octobre 2016 dans lequel il indique ne plus avoir accès au drive et demande à son employeur de bien vouloir rétablir son accès ; enfin, les premiers juges qui ont retenu qu’il avait reconnu avoir supprimé ces documents ont confondu le compte-rendu de l’employeur avec celui de Monsieur D E, conseiller du salarié ; la lecture de ce dernier compte-rendu permet d’établir qu’il a contesté l’intégralité des griefs ; son employeur ne lui a jamais transmis le bulletin d’octobre 2016 contrairement à ce que les premiers juges ont retenu ; lors de son arrêt du 22 novembre au 9 décembre 2016, la société n’a pas fourni la déclaration d’attestation de salaire à la Cpam et il n’a donc pas pu percevoir ses indemnités journalières ; lors de cet arrêt maladie, l’employeur n’a pas respecté la convention collective en n’effectuant pas le maintien de salaire ; il n’y a aucune preuve des prétendues fautes qui lui sont reprochées ; il n’a jamais refusé d’assister son employeur sur les points de comptabilité ; il a signé l’accord de confidentialité malgré son irrégularité ; il n’a jamais reçu aucun reproche sur le non-respect des consignes de la préfecture ; il conteste avoir modifié un quelconque document interne ou avoir supprimé des documents importants pour la société ; il n’a jamais donné de conseil pour contacter des prostituées ; contrairement à ce qu’affirme l’employeur qui n’a d’ailleurs jamais déposé plainte pour faux, il a bien transmis un courrier de réclamation ; les projets de contrat transmis par l’employeur le forçaient à renoncer au bénéfice de la convention collective sous prétexte qu’il était indiqué faussement qu’il recevait l’essentiel de sa rémunération par ailleurs ; sa demande de les rendre conformes à la législation n’est en rien un refus abusif mais la simple application du droit ; la rémunération convenue entre les parties suite au courriel de l’employeur du 17 octobre 2015 était bien de 89 euros nets par jour ; contrairement à ce qu’indique l’employeur sa rémunération est passée de 11 euros en 2015 à 10 euros en 2016 ; les feuilles de décompte des heures ont été initiées à partir de septembre 2016 ; ses horaires de travail étaient fixes et ne respectaient pas les temps de travail pour la mission de formation prévu dans la convention collective pour un niveau D ou euros ; seul le statut cadre permet de faire abstraction de cette répartition des temps entre l’acte de formation, le temps de préparation et de recherche lié à l’acte de formation et les activités connexes ; de plus, il était payé au forfait comme

cela est le cas pour les salariés de niveau F ; la société 8-C qui affirme qu’il n’avait pas l’expérience pour prétendre au statut de formateur reconnaît par là-même avoir commis de graves manquements quant à ses obligations liées à son agrément de centre de formation ; les attestations adverses de Monsieur Y et de Madame Z sont aberrantes puisque le premier déclare n’avoir aucun lien avec l’employeur et être étudiant alors qu’il est Drh et que la seconde déclare également n’avoir aucun lien avec la société alors que sur l’organigramme, elle est directement rattachée au président ; il a débuté au mois de juin 2020 une formation d’agent d’assurance et reste indemnisé par Pôle Emploi.

Par dernières conclusions en date du 28 juin 2018, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, la Sas 8-C demande à la cour de :

— constater que les griefs formulés par Monsieur X sont injustifiés,

— dire que lesdits griefs ne peuvent fonder une demande en résiliation judiciaire,

— dire que le licenciement pour faute grave prononcé le 2 décembre 2016 est justifié,

Par conséquent :

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— condamner Monsieur X au paiement de la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance.

L’employeur fait valoir :

— sur l’absence de manquement pouvant justifier la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, que : s’agissant du grief tiré de l’absence de contrat de travail écrit, le salarié verse un courriel du 17 octobre 2015 relative à une proposition d’embauche sans démontrer qu’il aurait accepté cette offre et qu’elle serait donc devenue définitive ; par la suite, dès le 31 octobre 2015, l’employeur communiquait au salarié son bulletin de salaire sur lequel étaient mentionnés le mode de rémunération et la qualité de formateur occasionnel ; d’octobre 2015 à août 2016, le salarié n’a jamais formulé le moindre grief concernant ses conditions d’embauche ; il se réserve la possibilité de déposer plainte pour faux, usage de faux et tentative d’escroquerie au jugement ; s’agissant du prétendu courrier de réclamation produit par le salarié ; ce courrier n’est pas daté et ne comporte même pas le nom de son destinataire ; les deux exemplaires de contrat à durée indéterminée non signés par le salarié et produits par lui ont bien été établis par la société ; c’est le salarié qui a refusé de manière abusive de les signer ; le salarié ne conteste pas la remise à son employeur des décomptes de temps sur la base desquelles il établissait les bulletins de salaire ; le salarié a donc toujours été rémunéré pour les heures qu’il a déclaré avoir effectuées ; Monsieur X ne démontre pas avoir été contraint de se tenir à la disposition de son employeur ; en effet, il connaissait précisément son emploi du temps ;il ne peut donc solliciter la requalification de son contrat de travail en temps plein ; même à supposer qu’il ait commis un manquement, celui-ci n’a pas empêché la poursuite du contrat de travail pendant dix mois ; à titre surabondant, les calculs du salarié sont erronés puisqu’ils omettent de réintégrer les indemnités de congés payés perçues et comprises dans le tarif horaire de 89 euros par jour revendiqué ; les premiers juges ont à juste titre retenu que l’absence de contrat écrit ne pouvait constituer un manquement grave puisque le preuve de l’existence d’un contrat d travail peut être rapportée par tout moyen et que le salarié n’a jamais formulé le moindre grief concernant ses conditions d’embauche et qu’il est resté en poste ce qui démontre que ces manquements n’empêchaient pas la poursuite du contrat de travail ;

— sur la prétendue erreur de qualification sur les bulletins de paie, que : le salarié ne peut relever de la catégorie revendiquée puisqu’il ne disposait d’aucune autonomie durant ses interventions et devait se

cantonner à suivre les supports techniques fournis par la société ; de plus, il n’encadrait aucun employé ni technicien au sein de la société ; ses horaires de travail étaient fixes et il ne disposait donc d’aucune autonomie quant à l’organisation de son temps de travail ; Monsieur X par ailleurs, ne justifie d’aucune expérience en matière d’enseignement et de formation, raison pour laquelle il ne pouvait l’embaucher qu’au niveau B1 coefficient 120 ; le salarié qui soutient qu’il relève de la catégorie D puisqu’il a été contraint d’effectuer trente cinq heures de travail durant plus de trois semaines d’affilée, verse aux débats un calendrier falsifié pour lequel il a été sanctionné par un avertissement en date du 5 octobre 2016 ; en outre, il n’a pas contresigné cette pièce établie par Monsieur X pour les besoins de la cause ; en tout état de cause, ce planning ne fait pas état des horaire travaillées mais seulement des journées travaillées ; il ressort de la lecture des bulletins de salaire que Monsieur X n’a jamais dépassé le maximum fixé par la convention collective ; la qualification du salarié est restée identique pendant toute la durée du contrat de travail de sorte que ce prétendu manquement n’a pas empêché la poursuite du contrat de travail ; au surplus les calculs opérés par le salarié sont erronés puisque le salaire minimum fixé par la convention collective est de 31965,97 euros et non de 35285,62 euros ; le salarié ne peut prétendre au versement d’un rappel de salaire jusqu’à la date du jugement à intervenir puisque le contrat a pris fin par la notification du licenciement le 2 décembre 2016 ;

— sur les véritables motivations fondant la demande de résiliation judiciaire, que : en juillet '2015" il a communiqué au salarié un accord de confidentialité que celui-ci a refusé de signer, raison pour laquelle il a été amené à lui interdire l’accès le 5 août 2016 au centre de formation ainsi qu’aux réunions au cours desquelles étaient traités des sujets confidentiels ; pour se venger, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire ; il ne pouvait accepter le manque de rigueur et l’attitude désinvolte du salarié et lui a donc infligé une première sanction disciplinaire pour refus abusif de signer l’accord de confidentialité et non-respect des consignes de correction ministérielles ; le 5 octobre 2016, un second avertissement était notifié au salarié en raison du non-respect des horaires de travail et au motif surtout que celui-ci avait modifié sans autorisation la version .Pdf des feuilles de décompte journalier de la durée du travail avec récapitulatif hebdomadaire ; en dépit de ces avertissements, le salarié a poursuivi ses manquements, raison pour laquelle par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 décembre 2016, il lui notifiait un licenciement pour faute grave notamment au motif que celui-ci avait supprimé quatre-vingts dossiers relatifs au support de formation via son adresse e-mail personnelle ; ce comportement est d’autant plus grave qu’il impliquait une absence de support pour les autres formateurs et donc une absence de formation aux candidats inscrits ; il était également reproché au salarié de tenir des propos déplacés au cours des formations ; de nombreuses plaintes ont été également reçues quant à la qualité de ses cours et de ses formations; Monsieur Y, formateur, en atteste et ne cache pas dans son attestation, contrairement à ce que soutient Monsieur X, ses relations avec l’employeur ; Madame F G, étudiante, atteste également ; ses agissements ont été commis de manière volontaire et dans le seul but de nuire à la société ;

— sur le débouté de la demande de résiliation judiciaire, que : les manquements invoqués par le salarié à savoir, absence de contrat écrit et erreur dans la qualification retenue par l’employeur datent du premier jour des relations contractuelles ; le salarié qui n’a jamais formulé aucune réclamation a attendu dix mois pour saisir la juridiction prud’homale de sorte que même à supposer établis, ils n’ont pas empêché la poursuite du contrat de travail ;

— sur la soudaine contestation par le salarié de son licenciement, que : Monsieur X ne l’a pas informé de la grossesse de son épouse ni avant son licenciement ni pendant les quinze jours qui ont suivi sa notification mais uniquement à la lecture des conclusions de contestations du licenciement en fin de procédure de première instance ; par ailleurs, le licenciement pour faute grave est parfaitement justifié ; s’agissant du grief relatif à la suppression des supports de formation, il verse aux débats les captures d’écran ainsi que le compte-rendu de l’entretien préalable au cours duquel le salarié a reconnu être l’utilisateur de l’adresse 'nicolasformationvtc@gmail.com'; le salarié qui est à l’origine de la suppression de ces fichiers était manifestement animé d’une volonté de saboter son

travail ; concernant le second grief, il produit des attestations démontrant que les formations de Monsieur X n’étaient pas satisfaisantes mais également l’avertissement qui lui a été adressé pour non-respect des consignes de correction ministérielles ; à titre subsidiaire, le salarié qui n’avait qu’une année d’ancienneté doit rapporter la preuve de son préjudice ;

— sur les autres demandes du salarié, que : le salarié ne disposait pas d’un an d’ancienneté lui permettant de solliciter un maintien de salaire pendant son arrêt de travail, conformément aux dispositions l’article 14 de la convention collective applicable ; le salarié qui soutient avoir été embauché par deux contrats à durée déterminée successifs du 26 octobre au 23 décembre 2015 puis à contrat du 5 janvier 2016 ne verse aux débats aucun de ces contrats ni les prétendus documents de fin de contrat qui lui auraient été remis en décembre 2015 ; en réalité, Monsieur X a été embauché à durée indéterminée à temps partiel à compter du 26 octobre 2015 comme cela est d’ailleurs mentionné sur tous ses bulletins de paie de sorte qu’il n’y a pas lieu de requalifier le contrat de travail ni octroyer une quelconque indemnité de requalification ; comme le reconnaît le salarié, la société était fermée pour congés annuels entre le 23 décembre 2015 et le 5 janvier 2016 ; le salarié n’ayant pas acquis de droit à congés payés, il était donc en congés sans solde durant cette période et aurait pu en revanche solliciter auprès de Pôle Emploi une aide pour congés non payé prévu à l’article R5122-10 du code du travail.

L’ordonnance de clôture date du 19 mars 2021.

MOTIFS :

Aux termes du dispositif de ses conclusions qui lient la cour ainsi tenue, notamment en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, de ne statuer sans dénaturation que sur les prétentions qui y sont énoncées, l’appelant a sollicité la condamnation de l’employeur sans autre précision s’agissant de l’identité de ce dernier.

La cour étant tenue par le dispositif des conclusions ne pourra y rajouter pour pallier une rédaction imparfaite des demandes présentées si elle devait y faire droit, l’appelant devant faire son affaire de l’exécution de la décision.

Sur la nature du contrat de travail :

Alors que l’attestation Pôle Emploi établi par l’employeur le 11 janvier 2016 mentionne que le contrat liant les parties entre le 26 octobre et le 23 décembre 2015 était un contrat à durée déterminée qui a pris fin le 23 décembre 2015 et que les fiches de paie d’octobre et de novembre 2015 mentionnent que les cotisations sociales correspondent à celles d’un formateur occasionnel, statut incompatible avec une embauche en contrat à durée indéterminée, l’employeur reconnaît dans ses écritures qu’aucun contrat écrit n’a été signé entre les parties que ce soit à durée déterminée ou à durée indéterminée de sorte qu’il convient de constater que Monsieur X a été embauché depuis l’origine, soit à compter du 26 octobre 2015, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée et de dire qu’en conséquence il n’y a pas lieu de lui allouer une indemnité de requalification, le jugement entrepris étant confirmé.

Alors que l’absence de contrat de travail écrit fait présumer l’existence d’un contrat à temps plein, l’employeur ne démontre pas au-delà de sa simple affirmation que Monsieur X n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir son rythme de travail et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à sa disposition alors qu’il ressort par ailleurs de plusieurs bulletins de paie et notamment ceux de juillet, août et septembre 2016 que le salarié a effectué 151,67 heures, temps de travail correspondant à un temps complet.

Par conséquent, il convient de constater que le contrat à durée indéterminée liant les parties était à temps complet.

Sur la qualification :

Si la convention collective applicable prévoit en son article 20 qu’il n’y a pas de niveau de formateurs inférieurs à D, Monsieur X ne justifie pas au-delà de sa seule affirmation qu’il aurait exercé des fonctions relevant de la catégorie F, classification qui ne peut résulter du simple fait qu’un salarié de catégorie D n’est pas autorisé à effectuer plus de trois semaines de trente-cinq heures de formation sur une période de trois mois et que son activité de formation ne pourrait représenter plus de 72% de la totalité du travail effectif. Par conséquent, il convient de constater que la qualification auquel le salarié pouvait prétendre relève de la catégorie D.

Sur la demande de résiliation judiciaire :

Le salarié sollicite la résiliation de son contrat de travail aux torts de l’employeur au motif qu’il n’aurait pas bénéficié de la qualification applicable et du minima conventionnel correspondant. S’il résulte de ce qui précède que les manquements invoqués sont avérés, ces manquements qui existent depuis l’origine de la relation contractuelle et qui n’ont entraîné qu’une minoration relativement limitée de la rémunération, n’ont pas empêché la poursuite du contrat de travail pendant dix mois avant sa saisine du conseil de prud’hommes. La demande de résiliation judiciaire sera donc rejetée, le jugement entrepris étant confirmé sur ce point.

Sur les deux avertissements :

Dans un avertissement en date du 30 septembre 2016, l’employeur reproche à Monsieur X d’une pat une absence de qualité et de conformité des corrections des examens du 2 août 2016 relevée par les préfectures des Alpes Maritimes et du Rhône et d’autre part de son refus de signer le 2 août 2016 l’accord de confidentialité dans les temps demandés.

Si concernant le premier grief, l’employeur ne produit aucun courrier de remarque émanant de la préfecture des Alpes Maritimes ou du Rhône, il verse aux débats s’agissant du second point une attestation de Madame A, responsable pédagogique confirmant le refus du salarié de signer l’accord de confidentialité nécessaire à la correction des examens. Par conséquent, la demande d’annulation de cet avertissement sera rejetée, le jugement entrepris étant confirmé sur ce point.

Dans un second avertissement en date du 5 octobre 2016, il est reproché au salarié de ne pas avoir respecté des horaires et d’avoir modifié de sa propre initiative le document de l’entreprise intitulé ' feuille de décompte journalier de la durée du travail avec récapitulatif hebdomadaire'. L’employeur ne produit aux débats aucun élément de nature à établir la réalité des faits reprochés que ce soit pour le non-respect des horaires comme pour la modification de la feuille de décompte journalier de sorte que cet avertissement sera annulé, le jugement entrepris étant infirmé sur ce point.

Sur le licenciement :

Aux termes de l’article L1225-4-1 du code du travail, aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’un salarié pendant les dix semaines suivant la naissance de son enfant.

Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressé ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’arrivée de l’enfant.

En l’espèce, il ressort des échanges de courriels produits par le salarié entre le 16 et le 26 octobre 2016 que l’employeur a été informé le jour même, soit le 25 octobre 2016 que l’épouse du salarié venait d’accoucher. Le licenciement pour faute grave de Monsieur X en date du 2 décembre 2016 est donc intervenu pendant la période de protection des dix semaines prévue par l’article L1225-4-1 précité.

La lettre de licenciement pour faute grave en date du 2 décembre 2016 est rédigée en ces termes:

' Monsieur,

Nous faisons suite à l’entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement qui s’est tenue en nos locaux, en date du 8 novembre 2016.

En effet, par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 octobre 2016, nous vous convions à un entretien prévu initialement le 26 octobre 2016, puis reporté suite à une impossibilité de votre part, au 8 novembre 2016.

Au cours du dit entretien, nous vous faisons part de nombreux griefs à votre endroit, à savoir:

1. En juillet 2016, nous vous avons sollicité afin de nous assister pour la saisie de la comptabilité notre jeune entreprise, ce que vous avez refusé.

Vous avez, à ce moment-là, sollicité d’emblée une augmentation de salaire, quantum au-delà de ce que pouvait aller notre société et au-delà de vos propres compétences.

Suite à notre impossibilité de donner une suite favorable à votre demande, votre comportement envers nous a radicalement changé de manière négative.

* Ainsi, faisant suite à de nombreux reproches envoyés par courriel et à votre parfait mutisme, nous avons été contraint de vous notifier un 1^er avertissement, en date du 30 septembre 2016.

En effet, vous n’êtes pas sans savoir que nos corrections d’examens sont supervisées par les services de la Préfecture des Alpes-Maritimes et du Rhône.

Il s’agit d’examens nationaux, dont la confidentialité est de rigueurs.

Pour autant vous avez refusé de signer le protocole de confidentialité, l’attestation de Madame H A votre responsable, le démontrant formellement.

Cela explique certainement vos erreurs qui ne peuvent paraître que délibérées lors des corrections des examens nationaux Vtc du 2 août 2016, que nous sommes en charge d’ organiser pour la Préfecture ainsi que pour le Ministère.

Après consultation des examens corrigés par nous, par les Préfectures des Alpes Maritimes et du Rhône, celles-ci nous ont notifié un avertissement pour le manque de rigueur sur le corrigé des épreuves.

Il s’agit d’un manquement grave, puisque cela pourrait entraîner un retrait des agréments des centres concernés et ainsi, une perte de marché nécessitant la fermeture immédiate de notre Société.

Il est utile de préciser que nous n’avions jamais eu de remarque ni encore moins d’avertissement pour nos corrections et il en a été de même pour les examens suivants pour lesquels vous n’êtes pas intervenu.

* Vous avez par la suite, au lieu de corriger votre comportement, continué à chercher le conflit en modifiant unilatéralement vos horaires de travail et en ne respectant pas les différentes procédures mises en place par l’entreprise.

Plus précisément, vous avez modifié unilatéralement le document de l’entreprise intitulé 'FEUILLE DE DECOMPTE JOURNALIER DE LA DUREE DU TRAVAIL AVEC RECAPITULATIF

HEBDOMADAIRE'.

Nous ne savions pas, à ce stade, que vous etiez coutumier de ce genre de modifications.

C’est la raison pour laquelle nous avons été contraints de vous notifier un second avertissement, en date du 5 octobre 2016.

*Contre toutes attentes, vous nous avez envoyé en début de formation préparant à l examen du 2 novembre, un mail nous informant que vous ne pouviez faire vos séances en raison d’un prétendu manque de support.

Nous en avons été extrêmement surpris.

Après maintes vérifications, nous détenons la preuve certaine que vous avez délibérément supprimé début octobre pas moins de quatre vingt dossiers support de formation via votre adresse mail personnel 'nicolasformationvtc@gmail.com’ dont seul vous disposez du mot de passe.

Vous avez supprimé les cours en ligne, sur Google Drive-support informatique partagé de l’entreprise.

Vos agissements sont d’autant plus graves, que les supports de cours sont également partagés à l’ensemble des formateurs, ce qui implique aussi un manque de support pour les autres formateurs de nos centres de formation.

Nous vous avons convoqué à un entretien pour recevoir vos explications sur votre comportement.

V o u s a v e z , l o r s d e n o t r e d e r n i e r e n t r e t i e n , r e c o n n u q u e l ' a d r e s s e m a i l 'nicolasformationvtc@gamil.com’ était bien la votre et que les identifiants n’étaient connus que par vous.

Nous vous avons questionné en ce sens, lors de l’entretien préalable au cours duquel vous étiez assisté.

Vous n’avez pas su quoi nous répondre, sauf à indiquer 'c’est pas moi'.

* De plus, vous avez cherché à nuire à l’image de l’entreprise en partageant avec les stagiaires dont vous aviez la charge à Sophia Antipolis, lors de la session préparant les examens du 2 novembre 2016, étendant le cours sur des faits tels que la religion ou la prostitution, deux sujets qui ne figurent pas dans le référentiel de formation VTC.

Vous êtes allé jusqu’à informer nos étudiants sur les moyens de contacter des prostituées et d’amener les clients aux services de ces dames.

De tels sujets n’ont pas leur place dans une formation telle que celle que nous souhaitons dispenser, le formateur étant le garant de la qualité de la formation et devant rester contractuel, sans jamais exposer ses idées ou opinions.

Nos étudiants ne payent pas une formation pour obtenir de telles informations.

* Nous avons également reçu de nombreuses plaintes quant à la qualité de vos cours et de vos formations.

Vos éléments de réponse ne nous ont malheureusement pas convaincus.

Suite à tous ces agissements, nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour faute grave, qui prend effet immédiatement...'.

S’agissant du premier grief tenant à la suppression des fichiers, l’employeur produit un extrait de Google drive qui mentionne que 'B X' aurait supprimé le 4 octobre 2016 à 13h09 plusieurs fichiers. Le salarié qui a toujours contesté être l’auteur de ces manipulations informatiques y compris au cours de son entretien préalable, produit une facture horodatée d’un restaurant ainsi que le relevé de carte bancaire correspondant qui établissent que le 4 octobre 2016 à l’heure où ces suppressions de fichiers ont été effectuées, il se trouvait au restaurant et qu’il ne peut par conséquent en être l’auteur.

Concernant le deuxième grief, l’employeur ne produit aucun élément de nature à établir que le salarié aurait eu des conversations avec les étudiants dans le cadre des formations ne relevant pas des sujets à traiter et notamment qu’il les aurait informés sur les moyens de contacter des prostituées et d’amener les clients des Vtc jusqu’à celles-ci.

Enfin, concernant le dernier grief, l’employeur ne produit qu’une seule attestation d’une étudiante, Madame F-G qui indique qu’elle a suivi une formation avec Monsieur X, formation qui ne lui a pas donné entièrement satisfaction et qui sollicite un dédommagement. Néanmoins, ce seul élément est insuffisant pour démontrer comme l’employeur le soutient qu’il aurait reçu de nombreuses plaintes sur la qualité des cours dispensés par le salarié.

En conséquence, le licenciement de Monsieur X pour faute grave et injustifié et par conséquent nul pour être intervenu pendant la période de protection prévue à l’article L1225-4-1, le jugement entrepris étant infirmé sur ce point.

Sur les dommages et intérêts pour nullité du licenciement :

Le licenciement de Monsieur X ayant été déclaré nul il sera alloué à ce dernier qui justifiait au moment du licenciement d’une ancienneté de un an et qui était âgé de trente cinq ans la somme de 10500 euros nets à titre de dommages et intérêts.

Sur l’indemnité de préavis et les congés payés y afférents :

En application de l’article 9.1 de la convention collective applicable, Monsieur X a droit à une indemnité de préavis de deux mois, soit 3471,56 euros bruts outre 347,16 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur l’indemnité légale de licenciement :

Le licenciement de Monsieur X étant nul, ce dernier a droit à une indemnité légale de licenciement en application des dispositions de l’article L 1234-9 et de l’article R 1234-2 du code du travail alors en vigueur, soit la somme de 433,95 euros nets.

Sur les rappels de salaire :

Alors qu’il résulte de ce qui précède que Monsieur X relevait de la catégorie D et ne justifie pas remplir les conditions pour bénéficier de l’échelon 2, il convient de constater que le minima conventionnel applicable est celui de la catégorie D1, soit 1735,78 euros bruts.

Par conséquent, le salarié aurait du percevoir un salaire mensuel équivalent en net de 1335,95 euros pour la période d’embauche à savoir du 26 octobre 2015 au 2 décembre 2016, date de son licenciement, auquel il convient de déduire les salaires et indemnités de transport qu’il a déjà perçus durant cette période. Les comptes entre les parties s’établissent de la manière suivante: 17679,07 euros – 17099,34 euros = 579,73 euros.

En conséquence, l’employeur sera condamné à verser à Monsieur X un rappel de salaire pour l’ensemble de la période d’embauche de 579,73 euros nets.

Sur la demande au titre du maintien de salaire :

Alors qu’il résulte de ce qui précède que le salarié s’est déjà vu allouer l’intégralité du salaire dû, y compris pendant la période de son arrêt-maladie, ne peut se voir octroyer une somme supplémentaire au titre du maintien de salaire. En conséquence, cette demande sera rejetée, le jugement entrepris étant confirmé sur ce point.

Sur la demande relative à l’attestation destinée à la Cpam :

L’employeur ayant été condamné au paiement de l’intégralité des salaires pour la période d’arrêt-maladie, la demande de délivrance de l’attestation destinée à la Cpam est devenue sans objet et sera rejetée.

Sur les frais irrépétibles:

En considération de l’équité, il y a lieu d’allouer à Monsieur X la somme de 2000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Sur la remise des documents rectifiés :

Au vu des éléments fournis et des développements qui précèdent, la demande de remise sous astreinte du bulletin de paie d’octobre 2016, seul document sollicité par le salarié, est justifiée et il y est fait droit comme indiqué au dispositif.

Sur les dépens:

La Sas 8-C, qui succombe, supportera la charge des entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale et par mise à disposition au greffe:

Réforme partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension et y ajoutant,

Rejette la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

Déclare nul le licenciement de Monsieur B X,

Condamne l’employeur à payer à Monsieur B X les sommes suivantes :

—  10500 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  433,95 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  3471,56 euros bruts à titre d’indemnité de préavis outre 347,16 euros au titre des congés payés y afférents,

—  579,73 euros nets à titre de rappels de salaire,

—  2000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Annule l’avertissement du 5 octobre 2016,

Ordonne la remise par l’employeur du bulletin de salaire d’octobre 2016, avec les rectifications découlant du présent arrêt,

dans un délai de trente jours à compter de la notification de l’arrêt et sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé ce délai, et ce, pendant soixante jours,

Déboute les parties pour le surplus,

Condamne la Sas 8-C aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE