Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-8, 28 janvier 2022, n° 18/00361

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 28 JANVIER 2022

N°2022/.

Rôle N° RG 18/00361 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BBXXW

B X

C/

Organisme URSSAF DU VAR

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

- M^e Julien DUMOLIE

- URSSAF DU VAR

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de VAR en date du 08 Décembre 2017,enregistré au répertoire général sous le n° 21500663.

APPELANT

Monsieur B X, demeurant 1 Avenue du Général Leclerc – 83120 PLAN-DE-LA-TOUR

représenté par M^e Julien DUMOLIE de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Justine DUVIEUBOURG, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

URSSAF DU VAR, demeurant […]

représenté par M^me Maïlys BLANC-MOULINS, D E, en vertu d’un pouvoir spécial

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Novembre 2020, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Pierre SAINTE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGUARET , Président de chambre

M^me Marie Pierre SAINTE, Conseiller

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 5 Février 2021, délibéré prorogé au 23 Avril 2021, successivement au 25 juin, 24 septembre, 26 novembre puis 28 Janvier 2022.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Janvier 2022

S i g n é p a r M a d a m e A u d r e y B O I T A U D – D E R I E U X , C o n s e i l l e r , p o u r M r Y v e s ROUQUETTE-DUGARET, Président de chambre empêché et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M. B X, immatriculé en tant qu’employeur de personnel salarié du 1er janvier 2006 au 31 janvier 2015, a fait l’objet d’un contrôle d’application de la législation sociale pour la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013.

Ce contrôle a donné lieu à une lettre d’observations du 6 octobre 2014, distribuée le 8 Octobre 2014, selon accusé de reception. Ont été relevés des chefs de redressement relatifs à l’assiette minimum conventionnelle : indemnité de trajet prévue par la convention collective du bâtiment à hauteur de 1.814 euros, la réduction Fillon à hauteur de 2.964 euros et à l’assujettissement et l’affiliation au régime général d’un sous-traitant dans le secteur du BTP à hauteur de 3.668 euros.

Le 6 novembre 2014, M. X a émis des observations auxquelles l’inspecteur du recouvrement a répondu par courrier du 12 novembre 2014.

Ce contrôle a donné lieu à une mise en demeure, n°60855868, adressée le 17 décembre 2014 pour un montant de 9.920 euros dont 8.445 euros de cotisations et 1.476 euros de majorations de retard.

B X a saisi la commission de recours amiable de l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales Provence Alpes Côte d’Azur ( ci-après désignée URSSAF ) d’une contestation à l’encontre de cette mise en demeure contestant le chef de redressement relatif à l’assujettissement et l’affiliation au régime général d’un sous-traitant dans le secteur du BTP.

Par requête du 2 avril 2015, M. X a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Var d’un recours à l’encontre de la décision implicite de rejet de la commission.

Par décision du 24 juin 2015, notifiée le 8 septembre 2015, la commission a rejeté sa contestation.

Cette procédure a été enregistrée sous le numéro 21500663.
En parallèle, B X a fait l’objet d’un contrôle pour recherche d’infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées à l’article L. 8221-1 du code du travail pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2013.

Ce contrôle a donné lieu à une lettre d’observations du 3 octobre 2014, distribuée le 8 Octobre 2014, selon accusé de réception, relevant un chef de redressement relatif à une dissimulation d’emploi salarié sans verbalisation ' assiette réelle.

Le 6 novembre 2014, M. X a émis des observations auquelles l’inspecteur du recouvrement a répondu par courrier du 12 novembre 2014.

Ce contrôle a donné lieu à une mise en demeure, n°60876153, adressée le 31 décembre 2014 pour un montant de 5.617 euros dont 5.135 euros de cotisations et 482 euros de majorations de retard.

B X a saisi la commission de recours amiable de l’URSSAF d’une contestation à l’encontre de cette mise en demeure contestant le chef de redressement relatif à la dissimulation d’emploi salarié sans verbalisation ' assiette réelle.

Par requête du 2 avril 2015, B X a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Var d’un recours à l’encontre de la décision implicite de rejet de la commission.

Par décision du 24 juin 2015, notifiée le 8 septembre 2015, la commission a rejeté sa contestation.

Cette procédure a été enregistrée sous le numéro 21500665.

Par jugement du 19 juin 2017, le tribunal a ordonné la jonction des procédures suivies sous les numéros 21500665 et 21500663 pour être poursuivies sous le numéro 21500663, ordonné la réouverture des débats, invité M. X à préciser sa position quant à M. Y considéré par l’URSSAF comme étant salarié et invité l’URSSAF à produire le tableau annexé à la lettre d’observations au titre du redressement portant sur l’indemnité de trajet prévue par la Convention collective du BTP.

Par jugement du 8 décembre 2017, le tribunal a débouté M. X de ses recours, confirmé les redressements opérés par l’URSSAF au titre du travail dissimulé, de l’affiliation au régime général, de la réduction Fillon et des indemnités de trajet et condamné le cotisant à payer à l’URSSAF PACA la somme de 5.617 euros au titre de la mise en demeure n° 60876153 et la somme de 9.920 euros au titre de la mise en demeure n°60855868.

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 5 janvier 2018, B X a relevé appel de ce jugement.

Par ses dernières conclusions déposées et développées, M. X demande à la cour de réformer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamné à payer à l’URSSAF la somme de 9.920 euros au titre de la mise en demeure n°60855868.

Il demande à la cour, statuant à nouveau, de débouter purement et simplement l’URSSAF de l’ensemble de ses demandes et plus particulièrement de sa demande tendant à ce que les sommes versées à M. Z soient soumises à cotisations et de sa demande d’intégration dans l’assiette des cotisations des sommes dues en application de la convention collective.

Il demande à la cour de condamner l’URSSAF à lui payer la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de Maître Julien Dumolie, sur son affirmation de droit.
Sur la réintégration des sommes versées à M. Z :

Il se prévaut de la présomption de non-salariat (art. L.8221-6 du code du travail), non renversée par l’URSSAF, laquelle ne démontre pas le pouvoir d’organisation et disciplinaire de la part de M. X à l’égard de M. Z et ne produit aucune pièce à ce titre.

Il estime que les conditions d’exercice d’un salarié ne se limitent pas à la simple fourniture de matériel.

Il déplore l’absence de preuve de ce que les horaires sont imposés.

Il souligne que la rémunération était fonction de la surface et non du temps horaire, s’appuyant sur les factures.

Il soutient que les indications de chantier à M. Z ne peuvent être qualifiées de « directives » et se prévaut de l’absence de démonstration d’un moindre contrôle sur ce dernier.

Se fondant sur la jurisprudence, il soutient que même si l’auto-entrepreneur n’accomplit des prestations que pour son compte, le lien de subordination n’est pas automatique pour requalifier en contrat de travail.

Il soutient que M. Z gérait son emploi du temps, ne recevait aucune directive précise et n’a fait l’objet d’aucun contrôle et d’aucune sanction de la part de M. X, réfutant l’existence d’un lien de subordination.

Il estime que le fait que M. Z ne procède à aucune déclaration auprès du RSI est invérifiable et lui est inopposable, n’étant pas responsable du non-respect de ses obligations.

Il affirme que les factures ont été payées et correspondent aux prestations conformes à celles de tout peintre artisan en bâtiment, et exclut ainsi toute dissimulation de contrat de travail.

Il considère qu’il ne peut y avoir dépendance économique que si de manière durable, la charge de travail confiée par le donneur d’ordre au sous-traitant est telle qu’elle conduit à faire du donneur d’ordre son seul et unique client, ce qui n’est pas le cas en l’espèce (4 chantiers en 2011 sur trois mois).

Il reproche l’absence de preuve d’un obstacle E ou factuel ayant empêché M. Z de nouer des relations commerciales avec d’autres entreprises concurrentes, afin d’élargir sa clientèle et conclut à l’absence de dépendance économique.

A l’appui des articles 3 et 6 de la loi du 31 décembre 1975, il soutient que l’absence de contrat de sous-traitance n’a d’incidences que sur les modalités de paiement du sous-traitant et ne remet pas en cause la qualité de sous-traitant et n’induit pas la requalification de la relation en contrat de travail.

Il réfute tout lien de subordination.

Sur l’indemnité de trajet :

Il reproche au tribunal de n’avoir répondu à aucun des moyens qu’il soulevait.

Il estime qu’il importe peu qu’il n’ait pas versé d’indemnités de trajets, que cela n’implique pas le versement de cotisations et soutient l’absence de fondement du redressement, considérant que, par définition, ces indemnités ne sont pas assujetties à cotisations sociales.
L’URSSAF, reprenant oralement ses conclusions déposées à l’audience, sollicite la confirmation du jugement, la condamnation de M. X à lui payer en denier ou quittance la mise en demeure n°60855868 du 17 décembre 2014 pour son montant de 9.920 et la condamnation de M. X à lui payer de la somme de 2.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre sa condamnation aux dépens.

Sur la réintégration des sommes versées à M. Z :

Au visa des articles L.311-2, L.242-1 et L.136-2 du code de la sécurité sociale et de la jurisprudence, elle se prévaut du constat de l’inspecteur, tendant au lien de subordination entre M. Z et M. X, soulignant l’absence de déclaration de chiffre d’affaires de M. Z depuis son immatriculation ayant conduit à sa radiation, et la seule facturation d’une prestation de main d’oeuvre et non de matériel.

Elle s’appuie sur les déclarations de M. Z, selon lesquelles M. X est son unique client, créant une situation de dépendance économique à l’égard de son ancien employeur.

Elle se prévaut d’un contrat de travail caractérisé par le démarchage de M. X pour travailler avec lui, le versement d’une rémunération et l’existence d’un lien de dépendance économique, M. X étant le seul employé de M. Z.

Elle fait valoir que la sous-traitance est fictive, en l’état d’une déclaration en tant qu’auto-entrepreneur maisie l’absence de déclaration de chiffre, et de la fourniture du matériel par M. X.

Elle soutient le non-respect par M. X de son obligation d’établir un contrat de sous-traitance et l’absence d’acceptation ou d’agrément des conditions de paiement de la prestation.

Elle se prévaut d’une simple prestation de main d’oeuvre et de l’absence de sous-traitance.

Elle rappelle le caractère simple de la présomption de non-salariat.

Sur les indemnités de trajet :

Au visa de l’article R.242-1 du code de la sécurité sociale et de la jurisprudence, elle soutient l’obligation de verser une indemnité de trajet conformément à la convention collective du bâtiment (art. 8.17) et en déduit la réintégration de l’indemnité dans l’assiette minimum des cotisations, peu important leur non-versement par l’employeur.

Elle déplore l’absence de preuve probante et vérifiable permettant l’identification quotidienne de la situation géographique sur lesquels devaient se rendre les salariés et donc de la distance parcourue par chaque salarié pour s’y rendre.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues oralement lors de l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, il convient de constater que la mise en demeure du 31 décembre 2014 d’un montant de 5.617 euros, faisant suite à la lettre d’observations du 3 octobre 2014 n’est pas contestée en cause d’appel.

Sur la réintégration des sommes versées à M. Z :

Il résulte de l’article L.8221-6 du code du travail que sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription notamment les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales et les personnes physiques relevant de l’article L. 123-1-1 du code de commerce ou du V de l’article 19 de la loi n°96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat.

Le II de cet article prévoit que « L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination E permanente à l’égard de celui-ci.

Dans ce cas, il n’y a dissimulation d’emploi salarié que s’il est établi que le donneur d’ordre s’est soustrait intentionnellement à l’accomplissement de l’une des formalités prévues aux articles L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche et L.3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie. »

Il en résulte que que l’affiliation et l’assujettissement au régime général ne peuvent intervenir sans que soit mis en exergue un lien de subordination E, lequel se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En l’espèce, M. X produit une copie écran de « Infogreffe » du 13 mars 2018, selon laquelle M. Z F a été inscrit au répertoire SIRENE, ainsi qu’une copie du site societe.com qui mentionne une inscription de M. Z en tant qu’artisan au 24 juillet 1980.

Le seul fait que M. Z n’ait pas déclaré son chiffre d’affaires et qu’il avait pour seul employeur, M. X ne peut suffire à renverser la présomption de l’article L.3221-6 précité.

Pour autant, il résulte des constatations de l’inspecteur que M. Z, contacté par téléphone le jour même du contrôle, a indiqué ne pas avoir travaillé pour d’autres personnes que pour M. X lorsqu’il était auto-entrepreneur sur la période litigieuse, qu’il a déclaré que son activité professionnelle était contrôlée, que M. X lui donnait des directives pour l’exécution des travaux et contrôlait la bonne exécution desdits travaux.

Par conséquent, au vu de la dépendance économique, des conditions d’exercice de l’activité lesquelles établissent le lien de subordination, il y a lieu de requalifier la relation entre M. X et M. Z en contrat de travail.

Il est constant que si le statut social d’une personne est d’ordre public et s’impose de plein droit dès lors que sont réunies les conditions de son application, la décision administrative individuelle d’affiliation qui résultait de l’adhésion du salarié au régime des travailleurs indépendants s’opposait, qu’elle fût ou non fondée, à son affiliation rétroactive au régime général de la sécurité sociale pour la période en litige et à la perception des cotisations correspondantes (Soc. 24/05/2018 N° 16-19.896).

En l’espèce, l’URSSAF se prévaut de l’exclusion du principe de non-rétroactivité à un autre régime, faute de déclaration de chiffre d’affaires de M. Z au RSI, soulignant par ailleurs la radiation de ce dernier.

Il est en effet justifié de la radiation de M. Z du RSI à la date du 30 septembre 2012, suite à « notification de sortie du régime auto-entrepreneur » datée du 7 novembre 2012, après avertissement du 6 août 2012, de ce que « Les auto-entrepreneurs qui déclarent un chiffre d’affaires nul pendant une période de 24 mois civils ou 8 trimestres civils consécutifs perdent le bénéfice du régime ».

Pour autant, le redressement litigieux porte sur l’année 2011, soit une année pour laquelle M. A était toujours inscrit au RSI, quand bien même il ne déclarait aucun chiffre d’affaires.

Il ne peut donc y avoir lieu à une inscription rétroactive au régime général, pas plus qu’une perception de cotisations pour la période litigieuse par l’URSSAF .

Par conséquent, il convient d’annuler le chef de redressement n°3 portant sur l’assujettissement et l’affiliation au régime général de M. Z, sous-traitant dans le secteur du BTP.

Sur l’indemnité de trajet :

Il résulte des articles L. 242-1 et R. 242-1, alinéa 6, du code de la sécurité sociale, que les indemnités, primes et majorations qui doivent être servies au salarié en application d’une disposition législative ou réglementaire entrent dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale, même lorsque l’employeur s’est abstenu de les lui verser.

Il est constant que l’employeur qui n’a pas payé le salaire ou le complément de salaire prévu par la convention collective ne peut se prévaloir de ce manquement à ses obligations pour acquitter ses cotisations sur les seules rémunérations effectivement versées.( 2e Civ., 15 juin 2017, pourvoi n° 16-19.162)

L’article 8-17 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment visées par le décret du 1er mars 1962 (c’est-à-dire occupant jusqu’à 10 salariés)

du 8 octobre 1990 prévoit que « L’indemnité de trajet a pour objet d’indemniser, sous une forme forfaitaire, la sujétion que représente pour l’ouvrier la nécessité de se rendre quotidiennement sur le chantier et d’en revenir.

L’indemnité de trajet n’est pas due lorsque l’ouvrier est logé gratuitement par l’entreprise sur le chantier ou à proximité immédiate du chantier. »

En l’espèce, il n’est pas contesté par M. X le non-versement des indemnités de trajet à ses différents salariés pendant plusieurs années.

M. X ne peut se prévaloir de ce manquement à ses obligations pour soutenir qu’il n’a pas à verser de cotisations sur les rémunérations qu’il aurait dû verser, au sens des textes précités.

Par conséquent, il convient de confirmer le redressement et le jugement entrepris sur ce point.

Il y a lieu d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il condamne M. X à payer à l’URSSAF PACA la somme de 5.617 euros au titre de la mise en demeure n°60876153.

L’équité commande que chaque partie conserve la charge de ses dépens et de rejecter les demandes de condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire,

- Infirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale du 8 décembre 2017 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il condamne M. X à payer à l’URSSAF PACA la somme de 5.617 euros au titre de la mise en demeure n°60876153.
Statuant à nouveau de ce chef,

- Annule le redressement n°3 relatif à l’assujettissement et l’affiliation au régime général de M. Z issu de la lettre d’observations du 6 octobre 2014 ;

- Condamne M. X à payer à l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales Provence Alpes Côte d’Azur le montant de la mise en demeure 60855868 du 17 décembre 2014, en deniers et quittances, sous déduction à faire des cotisations et majorations de retard afférentes au chef de redressement relatif à M. A.

Y ajoutant,

- Rejette les demandes présentées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procedure civile.

- Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens.

LE GREFFIER LE CONSEILLER POUR LE PRESIDENT

EMPECHE