Cour d'appel de Bordeaux, Chambre sociale section b, 20 décembre 2018, n° 15/06764

COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 20 DECEMBRE 2018

(Rédacteur : Madame Emmanuelle LEBOUCHER, Conseillère)

SÉCURITÉ SOCIALE

N° RG 15/06764 – N° Portalis DBVJ-V-B67-I4HK

SA ACTIF

c/

URSSAF AQUITAINE

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 octobre 2015 (R.G. n°2012 0544) par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de GIRONDE, suivant déclaration d’appel du 30 octobre 2015,

APPELANTE :

SA ACTIF

agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

Domaine de la […]

représentée par M^e Jean-baptiste ROBERT-DESPOUY de la SELARL ORACLE AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

URSSAF AQUITAINE

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

[…]

représentée par M^e HOGARD loco M^e Thierry WICKERS de la SELAS EXEME ACTION, avocat au barreau de BORDEAUX,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 08 novembre 2018, en audience publique, devant Madame Emmanuelle LEBOUCHER, Conseillère chargée d’instruire l’affaire, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Eric VEYSSIERE, Président

Catherine MAILHES, Conseillère

Emmanuelle LEBOUCHER, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Florence CHANVRIT

Greffier lors du prononcé : A B

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

A compter du 30 mars 2009, la société Actif a fait l’objet d’un contrôle comptable d’assiette par l’Urssaf de la Gironde. A son issue, la société Actif :

• a fait l’objet d’un redressement au titre de dissimulation d’emploi salarié portant sur la période du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2009

• s’est vue annuler les réductions Fillon, exonérations zone franche urbaine et déductions patronales loi Tepa.

Par courrier du 15 octobre 2010, l’inspecteur du recouvrement a communiqué ses observations et chiffré un rappel de cotisations à hauteur de 258 420 euros

Par courrier du 12 novembre 2010, la société Actif a contesté ce redressement.

Par courrier du 25 novembre 2010, l’inspecteur du recouvrement a confirmé le redressement.

Le 8 décembre 2010, l’Urssaf de la Gironde a mis en demeure la société Actif de lui payer la somme

de 320 123 euros au titre de cotisations et majorations de retard.

Le 21 décembre 2010, la société Actif a saisi la commission de recours amiable de l’Urssaf aux fins de contestation de cette décision.

Par décision du 8 décembre 2011, la commission de recours amiable de la caisse a rejeté ce recours.

Le 30 mars 2012, la société Actif a saisi le tribunal des affaires de la sécurité sociale de la Gironde aux fins de contester cette décision.

L’Urssaf Aquitaine est venue aux droits de l’Urssaf de la Gironde.

Par jugement du 12 octobre 2015, le tribunal des affaires de la sécurité sociale a :

• rejeté les demandes de la société Actif

• confirmé la décision de la commission de recours amiable du 8 décembre 2011

• condamné la société Actif au paiement des sommes suivantes :

—  320 123 euros au titre de cotisations et majorations de retard

—  600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

• rejeté le surplus des demandes.

Par déclaration du 30 octobre 2015, la société Actif a régulièrement relevé appel de ce jugement.

Par dernières conclusions du 2 novembre 2018 et soutenues lors de l’audience, la société Actif sollicite de la Cour qu’elle :

• réforme le jugement attaqué, et statuant à nouveau,

• à titre principal, annule le redressement

• à titre subsidiaire :

— juge que les conditions d’activité de M. X ne caractérisent pas de lien de subordination

— juge infondé le chef de redressement

— annule la mise en demeure du 8 décembre 2012

— annule la décision de la commission de recours amiable du 25 janvier 2012

• à titre infiniment subsidiaire :

— annule le questionnaire et les réponses de M. X et pièces jointes du 20 mai 2010 ainsi que le protocole d’accord du 20 décembre 1998

— annule le procès verbal d’audition de M^me Y du 1^er février 2010

— annule le redressement

• à titre très infiniment subsidiaire, si la cour retenait le lien de subordination, réforme le jugement entrepris et annule le redressement en ce qu’il a conclu à tort à un rappel de 13 967 euros au titre des contributions d’assurance chômage et des cotisations AGS

• en tout état de cause, condamne l’Urssaf au paiement de la somme de 5 000 euros sur le

fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens en ce compris les frais d’exécution.

La société Actif soutient que la lettre d’observations est uniquement signée par l’Inspecteur du recouvrement, alors qu’elle aurait dû être signée par le Directeur de l’Urssaf en application de l’article R 133-8 du code de la sécurité sociale, ce qui entraîne la nullité de cette lettre d’observations et donc du redressement qui en découle. Elle considère que le document produit par l’Urssaf n’est pas une délégation de pouvoirs mais une délégation de signature ; que la délégation de signature produite n’est pas valable du fait de son imprécision sur les actes concernés alors qu’il aurait fallu une délégation spéciale visant expressément le travail dissimulé et que la délégation de signature produite ne précise pas le montant maximum des opérations pouvant être effectuées.

La société Actif expose que M. X s’est inscrit à compter de juin 1976 au registre du commerce et des sociétés en qualité de travailleur indépendant et exerce une activité de conseil pour les affaires et autres conseils en gestion ; qu’il réalise également de la comptabilité, l’établissement de comptes annuels et production de déclarations fiscales et sociales ; que ces prestations s’effectuent au profit d’une clientèle qui lui est personnellement attachée et qu’il a développé ; qu’il a pris l’initiative de rechercher en 1998 un cabinet d’expertise comptable avec lequel il pourrait travailler en sous-traitance ; qu’un accord a été entériné entre les parties en 1998 dans le seul intérêt de M. X puisque le statut de sous-traitant était nettement moins favorable pour la société que celui de salarié.

Elle soutient que M. X exécutait sa mission de tenue de comptabilité sans aucun lien de subordination, ne recevait aucun ordre ni aucune instruction de sa part, que son intervention se limitait à la révision et la signature des bilans sur place seulement deux fois par an ; qu’il fixait seul le montant des honoraires, des prestations de comptabilité qui lui étaient sous-traitées ; qu’il collectait lui-même les règlements sous la forme de douze chèques, conformément au protocole et à sa pratique antérieure avec ses clients ; qu’il recevait un pourcentage de 70 % du chiffre d’affaires qu’il générait seul ; qu’elle ne lui a jamais fourni aucun travail en dehors de la sous-traitance de la clientèle listée au protocole du 10 décembre 1998, ni apporté aucun client ; que la mention de son nom sur son papier à entête de la SA Actif ne suffit pas à caractériser le lien de subordination ; qu’aucun mail ni correspondance entre eux entre 1999 et 2009 ne figure au dossier pour établir le prétendu lien de subordination.

Elle précise qu’il n’y a jamais eu de cession de clientèle juridiquement, que ce soit à la date de conclusion du protocole d’accord de 1998 ou à la date de résiliation fin 2009.

Pendant la période de son partenariat, elle précise que M. X a exercé d’autres activités professionnelles puisqu’il a été salarié et a également déclaré des bénéfices industriels et commerciaux ainsi que des bénéfices non commerciaux et qu’ainsi, il y a une absence de dépendance économique.

La société Actif soutient également que M. X ne peut être qualifié de travailleur à domicile puisqu’il possède une clientèle propre et une immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés ; que la rémunération forfaitaire de 70% prévue dans le protocole d’accord du 10 décembre 1998 ne s’appliquait pas, M. X C lui-même les honoraires avec les clients en fonction du montant de la rétrocession qu’il voulait obtenir et elle ne validait pas les factures émises par ce dernier aux clients et qu’aucune commande de travail ne lui a été confiée, aucune directive ne lui a été donnée excluant toute relation salariée.

Elle conteste tout travail dissimulé en l’absence de lien de subordination juridique et de dépendance économique de M. X à son égard.

Elle souligne que les actuels dirigeants du cabinet Actif n’avaient pas connaissance du protocole

d’accord de 1998, pas plus que le fait que M. X ne soit plus immatriculé au Registre du Commerce et des Sociétés ; qu’une clause d’option en faveur du salariat a été intégrée dans le protocole qui pouvait être actionnée à tout moment excluant l’élément intentionnel.

La société Actif dénonce un certain nombre d’inexactitudes contenues dans les écritures de l’Urssaf.

Elle soutient que la sous-traitance est autorisée chez les experts comptables et que celle entre la société Actif et le cabinet D X respectait toutes les exigences et préconisations posées par les règles déontologiques professionnelles, à savoir l’information du client, le contrôle de la sous-traitance et la responsabilité civile professionnelle et la signature des bilans appartenant au dirigeant de la société Actif.

Elle considère que le défaut d’information préalable sur la liberté de répondre ou ne pas répondre à un questionnaire pour M. X entraîne nécessairement un vice du consentement de la personne interrogée qui doit entraîner la nullité du questionnaire et du contrôle. Le défaut d’information sur sa liberté de répondre a également vicié le consentement de M^me Y, ce qui entraîne la nullité du contrôle.

Elle demande à voir corriger l’erreur de l’Urssaf concernant les cotisations d’assurance chômage pour M. X qui n’étaient pas dues pour un salarié âgé de plus de 65 ans avant la circulaire Unédic n°2014-22 du 17/07/2014.

Elle ajoute que malgré deux sommations de communiquer en date du 18 et 19 avril 2017, l’Urssaf n’a pas versé aux débats les pièces réclamées suivantes :

— Avis de contrôle de l’Urssaf préalable au contrôle ayant donné lieu à la lettre d’observations en date du 12 novembre 2009,

— Procès-verbal N°39/2010 en date du 15/10/2010 transmis au procureur de la République.

Aux termes de ses dernières conclusions reçues par RPVA le 26 octobre 2018 et soutenues lors de l’audience, l’Urssaf Aquitaine demande à la cour de :

• confirmer le jugement attaqué

• condamner la société Actif au paiement de la somme de 3 300 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’Urssaf conteste toute nullité fondée sur le défaut de qualité du signataire de la lettre d’observations du 15 octobre 2010 car elle est bien signée d’un inspecteur du recouvrement, E Z qui avait reçu une délégation de pouvoirs en date du 24 août 2005, soit bien avant le redressement, cette dernière étant parfaitement régulière car non ambiguë, précise et permanente.

Sur la régularité du contrôle et du redressement, l’Urssaf, s’agissant de l’audition de M^me Y, précise que le consentement préalable à l’audition concerne les salariés alors que celle-ci est directrice déléguée de la SA Actif, donc entendue en qualité d’employeur. S’agissant de l’envoi d’un questionnaire à M. X, elle indique qu’en cas de contrôle opéré dans le cadre de la lutte contre le travail dissimulé, la rédaction d’un procès-verbal d’audition n’est qu’une faculté.

L’Urssaf soutient que les constatations faites par l’inspecteur du recouvrement ont permis de caractériser que M. X n’était pas un travailleur indépendant mais un collaborateur salarié de la société d’expertise-comptable, pouvant prétendre à la qualification de travailleur à domicile. D’une part, M. X n’est pas immatriculé en tant que travailleur indépendant puisque radié du registre du commerce et des sociétés le 4 mars 2002, avec effet au 31 décembre 1999 suite à des problèmes de santé et que des sommes lui étaient versées mensuellement en contrepartie de son travail.

Ainsi, il existe une convention puisque la société Actif et M. X ont ratifié un protocole d’accord le 10 décembre 1998 au sein duquel ce dernier pouvait opter pour le statut de salarié, étant précisé que la société ne peut s’en prévaloir, le statut social ne relevant pas d’un choix mais s’impose aux parties conformément aux dispositions prévues par le code de la sécurité sociale et par la jurisprudence. Il existe également une rémunération et un lien de subordination caractérisé par :

— une surveillance des travaux faits (vérification des dossiers, travaux de révision),

— un contrôle des travaux finis par la société Actif (signature de la clôture des comptes),

— une sanction en cas d’inexécution des termes de la convention (la convention prévoit qu’elle sera résiliée de plein droit),

— l’accomplissement d’une prestation dans le cadre d’un service organisé par la société Actif comprenant la poursuite d’un objectif, des moyens, une clientèle appartenant à la société Actif, les honoraires, l’entière responsabilité pesant sur la société Actif, les obligations à la charge de M. X, l’existence d’un contrôle et d’un pouvoir de sanction, l’absence pour M. X de participation aux charges d’exploitation. De plus, il bénéficie d’une rémunération garantie et se trouve dans une dépendance économique, ses déclarations fiscales démontrant qu’il perçoit des salaires qui proviennent de la société Actif.

L’Urssaf fait valoir que les conditions d’exercice de l’activité professionnelle de M. X répondent très exactement à la définition du travailleur à domicile, il n’est qu’un collaborateur de la SA Actif, implanté à la Guadeloupe et travaillant à son domicile. Elle soutient que l’infraction de travail dissimulé est constituée dans la mesure où aucune déclaration préalable à l’embauche n’a été effectuée, où aucun bulletin de salaire n’a été délivré à M. X et où aucune déclaration sociale n’a été réalisée. Elle ajoute que les fonctions d’expert-comptable des dirigeants de la société Actif et leur connaissance des obligations légales déterminent l’intention frauduleuse.

L’urssaf conclut sur le montant du redressement.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées et oralement reprises.

MOTIVATION

Sur la nullité du redressement :

Il est constant que les dispositions de l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale ne sont pas applicables aux opérations ayant pour objet la recherche et la constatation d’infractions constitutives de travail illégal, engagées sur le fondement des articles L 8271-1 et suivants du code du travail.

En application de l’article R 133-8 du code de la sécurité sociale, tout redressement consécutif au constat d’un délit de travail dissimulé est porté à la connaissance de l’employeur ou du travailleur indépendant par un document daté et signé par le directeur de l’organisme de recouvrement, transmis par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

L’article R 122-3 du code de la sécurité sociale permet au directeur de l’organisme de recouvrement de 'déléguer, sous sa responsabilité, une partie de ses pouvoirs à certains agents de l’organisme'.

L’article D 253-6 du même code précise que le directeur peut, conformément aux dispositions de l’article R. 122-3, déléguer, sous sa responsabilité, une partie de ses pouvoirs à certains agents de l’organisme.

Il peut déléguer, à titre permanent, sa signature au directeur adjoint de la caisse ou à un ou plusieurs agents de l’organisme.

Cette délégation doit préciser, pour chaque délégué, la nature des opérations qu’il peut effectuer et leur montant maximum s’il y a lieu.

En l’espèce, le directeur de l’Urssaf de la Gironde a donné délégation de signature, par acte du 24 août 2005, à M^me Z pour les opérations suivantes :

— signature de l’ensemble du courrier Départ du service Inspection du recouvrement,

— notification du 'diagnostic visite conseil’ et tous les courriers y afférents concernant les opérations de prévention,

— décision administrative à la suite des contrôles avec observations non chiffrées.

Une lettre d’observations constitue une décision administrative qui est adressée à l’employeur ou au travailleur indépendant à l’issue du contrôle et qui ouvre la phase contradictoire.

La lettre d’observations du 15 octobre 2010 signée par M^me Z fait état d’un rappel de cotisations pour un montant de 258 420 euros.

Il ne s’agit donc pas d’une décision administrative à la suite des contrôles avec observations non chiffrées.

Ainsi, la délégation de signature n’est pas régulière et la lettre d’observations ainsi que le redressement doivent être annulés.

Sur les dépens :

La procédure est sans frais, ni dépens.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

L’équité commande de ne pas prononcer de condamnation en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

Infirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde,

Et statuant à nouveau,

Annule le redressement d’un montant de 320 123 euros au titre des cotisations et majorations de retard demandé à la société Actif,

Dit n’y avoir lieu à condamnation en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Rappelle que la procédure est sans frais, ni dépens.

Signé par Monsieur Eric VEYSSIERE, Président et par A B, Greffière, laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A B Eric VEYSSIERE