Cour d'appel de Bourges, Chambre sociale, 20 janvier 2017, n° 15/01686

JNL-SD/AMG

R.G : 15/01686

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M. O P,

M^me E Y,

M^me C D,

M. I X,

M^me K L,

C/

Association FOYER DE CLUNY,

---

Expéditions aux parties le 20.01.17 Copie – Grosse

M^e PALHETA 20.1.17

M^e QUIVAUX 20.1.17

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 20 JANVIER 2017

N° 19 – 11 Pages

Décision prononcée suite à un arrêt de la Cour de cassation en date du 31 octobre 2012, cassant et annulant partiellement un arrêt rendu par la cour d’appel d’Orléans en date du 5 avril 2011, statuant sur appel d’un jugement du conseil de prud’hommes de Tours du 25 février 2010.

DEMANDEURS ET DÉFENDEURS AU RENVOI APRÈS CASSATION :

Monsieur O P,

XXX – XXX

Représenté par M^e Louis PALHETA, substitué par M^e Ludovic ABOUGA, avocats au barreau de TOURS

Madame E Y,

XXX – XXX et assistée par M^e Louis PALHETA, substitué par M^e Ludovic ABOUGA, avocats au barreau de TOURS

Madame C D,

XXX

Représenté par M^e Louis PALHETA, substitué par M^e Ludovic ABOUGA, avocats au barreau de TOURS

Monsieur I X,

XXX – XXX

Présent et assisté par M^e Louis PALHETA, substitué par M^e Ludovic ABOUGA, avocats au barreau de TOURS

Madame K L,

XXX – XXX

Présente et assistée par M^e Louis PALHETA, substitué par M^e Ludovic ABOUGA, avocats au barreau de TOURS 20 janvier 2017

DÉFENDERESSE ET DEMANDERESSE AU RENVOI APRÈS CASSATION :

Association FOYER DE CLUNY

XXX

Représentée par M^e Marie-Laure QUIVAUX, avocate au barreau de NANTES

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats :

PRÉSIDENT : M^me GABER, président de chambre rapporteur

en présence de M^me Z, conseiller

en l’absence d’opposition des parties et conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M. B

Lors du délibéré : M^me GABER, présidente de chambre

M^me Z, conseillère

M^me A, conseillère

DÉBATS : A l’audience publique du 18 novembre 2016, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l’arrêt à l’audience du 20 janvier 2017 par mise à disposition au greffe.

ARRÊT : Contradictoire – Prononcé publiquement le 20 janvier 2017 par mise à disposition au greffe. *****

Vu les 5 jugements contradictoires du 25 février 2010 rendus par le conseil de prud’hommes de Tours, dans le litige opposant, notamment sur un rappel de salaires, respectivement O 'R', E Y, C D, I X et K X à l’association Foyer de Cluny (ci après dite l’Association),

Vu les 5 arrêts de la cour d’appel d’Orléans (chambre sociale) du 5 avril 2011, rendus ensuite de l’appel interjeté respectivement par O 'R', E Y, C D, I X et K L (épouse X) qui ont notamment condamné l’Association à payer des sommes à titre de rappel de salaires, primes d’ancienneté et congés

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payés afférents et ordonné la remise d’un bulletin de salaire rectificatif,

Vu l’arrêt de cassation partielle de la Cour de cassation, chambre sociale, du 31 octobre 2012 qui, statuant sur les 5 pourvois formés par les salariés précités, a, joint lesdits pourvois et sur ces points, cassé et annulé les arrêts rendus le 5 avril 2011, et remis, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les a renvoyé devant la cour d’appel de Bourges,

Vu les déclarations de saisine au nom de l’Association et au nom des salariés, par lettre recommandée du 26 février 2013,

Vu la radiation du rôle de l’affaire prononcée le 13 juin 2014, et sa réinscription du 24 novembre 2015 à la demande de O P (et non 'R'), de E Y, de C D, de I X et de K X, appelants,

Vu les conclusions récapitulatives n°II, déposées et soutenues oralement à l’audience du 18 novembre 2016, desdits salariés,

Vu les conclusions, reçues au greffe le 10 juin 2016, reprises oralement à l’audience, de l’Association, intimée,

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, aux décisions entreprises, aux décisions subséquentes et aux écritures précédemment visées des parties soutenues à l’audience.

Il n’est pas discuté que les appelants (O P, E Y, C D, I X et K X) ont été engagés par l’Association, (respectivement les 17 juin 1985, 1^er juin 1992, 9 novembre 1986, 8 septembre 1986 et 16 novembre 1989). Les bulletins de paye produits mentionnent pour chacun des salariés la convention collective des établissements privés du 31 octobre 1951 (ci après dite CCN ou convention 51).

Une fiche de classement 'dans la convention 51 rénovée’ mentionnant un changement d’ancienneté, le classement au 1^er juillet 2004, et rappelant la situation au 1^er juillet 2003 est produite par chacun d’eux sauf pour O P.

Estimant, entre autres, que l’avenant du 25 mars 2002 portant rénovation de la CCN n’aurait pas été correctement appliqué, chacun des 5 salariés en cause a saisi le 2 décembre 2009 le conseil de prud’hommes de Tours notamment d’une demande en paiement d’un rappel de salaire outre les congés payés afférents.

Par jugements dont appels, les premiers juges les ont déboutés de leur demande fondée sur l’application de l’avenant n°2002-02 du 25 mars 2002 de la convention collective précitée applicable au 1^er juillet 2003. Ils ont en particulier relevé qu’ils n’avaient pas connu lors de leur reclassement de baisse de rémunération, que le litige pour chacun d’eux se résumerait à la prise en compte de l’ancienneté pour la période antérieure à la date d’effet de l’avenant et, qu’il s’agirait de l’ancienneté calculée selon l’ancien système de rémunération.

La cour d’appel d’Orléans a infirmé ces jugements en ce qui concerne l’application de l’avenant du 25 mars 2002, retenant que devait être prise en compte l’ancienneté réelle dans le système de rémunération rénové, que l’indemnité différentielle n’avait pas de lien avec l’ancienneté et qu’il

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n’y avait pas lieu de déduire des montants (correspondant notamment aux indemnités différentielle et de carrière) de la prime d’ancienneté qui s’ajoute à la rémunération de base garantie.

Elle a ainsi ordonné la remise d’un bulletin de salaire rectificatif conformément à ses dispositions 'et à celles du jugement lorsqu’elles ont été confirmées’ et condamné le 5 avril 2011 l’Association à payer à :

— O P 5.073,94 euros de rappel de salaire au titre de la prime d’ancienneté et 507,39 euros de congés payés afférents,

— E Y 11.454,84 euros de rappel de salaire au titre de la prime d’ancienneté et 1.145,48 euros de congés payés afférents,

— C D 23.683,29 euros de rappel de salaire 'au titre de la prime d’ancienneté et de salaires’ (confirmant le réajustement admis par les premiers juges de son coefficient à l’indice 339 de monitrice à compter du 9 septembre 2003) et 2.368,32 euros de congés payés afférents,

— I X 6.872,99 euros de rappel de salaire au titre de la prime d’ancienneté et 687,29 euros de congés payés afférents,

— K X 7.776,66 euros de rappel de salaire au titre de la prime d’ancienneté et 777,66 euros de congés payés afférents.

La Cour de cassation rappelle que l’avenant susvisé du 25 mars 2002 opère une réforme du système de rémunération reposant sur l’abandon des grilles et leur remplacement par des coefficients, et que selon l’article 08.01.1 de la convention collective nationale (CCN) des établissement privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 résultant de cet avenant, au salaire de base, à la prime d’ancienneté et à l’indemnité de carrière éventuellement servie, est ajoutée le cas échéant, une indemnité différentielle destinée à maintenir en euros courants, au moment du reclassement, le niveau de rémunération acquis au dernier mois complet précédant l’application de la CCN du 31 octobre 1951 rénovée, dès lors que ce résultat ne serait pas atteint en tenant compte des nouveaux éléments de rémunération et de l’indemnité de carrière.

Elle a cassé les arrêts précités du 5 avril 2011 sur la condamnation de sommes à titre de rappels de salaires, prime d’ancienneté et congés payés afférents et sur la remise de bulletins de paye rectifiés, après avoir relevé que pour fixer le montant des rémunérations, l’arrêt retient :

— que l’indemnité différentielle a pour objet de garantir aux salariés embauchés avant le 1^er juillet 2003, si nécessaire, un niveau de salaire équivalent à celui dont ils bénéficiaient auparavant dans l’hypothèse où ce résultat ne serait pas atteint en tenant compte des nouveaux éléments de rémunération et qu’elle n’a pas de lien avec l’ancienneté des salariés,

— qu’il n’y a pas lieu de déduire des sommes dues au titre de la prime d’ancienneté devant revenir 'à la salarié', les montants correspondants aux périodes de congés pour maladie, conformément aux dispositions de l’article 08.01.6 de la convention collective.

Elle a en effet jugé qu’en statuant ainsi alors respectivement que :

— le paiement d’un rappel de prime d’ancienneté est pris en compte au titre des nouveaux éléments de rémunération dans la détermination de l’indemnité différentielle qui résulte de la comparaison entre le niveau de rémunération acquis avant la rénovation opérée par l’avenant du 25 mars 2002 et celui résultant du nouveau système de rémunération ,la cour d’appel avait violé le texte susvisé (article 08.01.1 de la CCN du 31 octobre 1951 résultant de l’avenant du 25 mars 2002),

— les périodes d’arrêt de travail pour maladie non professionnelle sans hospitalisation, qui n’ont pas donné lieu au paiement d’indemnités journalières prévues par l’article L 323-1 du code de la sécurité sociale et d’indemnités complémentaires par l’employeur au cours du délai de 3 jours visé à l’article R 323-1 du même code, ne sont pas assimilées à des périodes de travail effectif pour le calcul de l’ancienneté, la cour d’appel a violé les textes susvisés (articles 08.01.1, 08.01.6,

et 13.01.2 de la même convention collective, ensemble les articles L 323-1 et R323-1 du code de

la sécurité sociale).

C’est dans ces circonstances que les salariés demandent chacun à la présente cour de renvoi de condamner l’Association à leur remettre un bulletin de salaire conforme et à leur payer sauf à parfaire, outre les congés payés afférents et une indemnité de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile respectivement :

— O P : 5.478,82 euros de rappel de salaire,

— E Y 11.443,44 euros de rappel de salaire, y ajoutant 2.035,26 euros de rappel de prime fonctionnelle,

— C D 20.632,49 euros de rappel de salaire,

— I X 6.786,86 euros de rappel de salaire,

— K X 7.795,70 euros de rappel de salaire.

Ils sollicitent subsidiairement de désigner un expert aux frais avancés de l’Association aux fins notamment de déterminer les rappels de salaires en tenant compte des périodes de carence en cas d’arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle sans hospitalisation et des périodes de mi-temps thérapeutique.

L’Association qui précise que O P, I X et K X ont fait valoir leurs droits à la retraite respectivement en octobre 2011, septembre 2007 et le 31 juillet 2014, que E Y est toujours salariée occupant le poste de monitrice animatrice au coefficient 479 et que C D a été licenciée le 29 août 2014, demande à titre principal de confirmer les rejets des demandes de rappel de rémunérations en application de l’avenant du 25 mars 2002, et de condamner les appelants à restituer l’ensemble des sommes versées en exécution de l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans.

Elle fait valoir que sa décision d’appliquer partiellement la convention collective non étendue n’aurait jamais fait l’objet d’un agrément ministériel et ne pourrait donc prendre légalement effet à son égard, qu’au surplus cet avenant aurait disparu ensuite d’une dénonciation partielle de la CCN par la fédération des établissements hospitaliers et d’assistance privés (FEHAP) ayant pris effet le 2 décembre 2011, et n’aurait bénéficié d’une survie que jusqu’au 2 décembre 2012 inclus, et qu’un nouvel avenant à effet du 1^er novembre 2014 aurait mis en place un nouveau système de rémunération. Elle demande, subsidiairement de ramener à de plus justes proportions le rappel de salaires, devant se compenser avec les sommes allouées en exécution de l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans, le trop perçu devant être remboursé, et de rejeter la demande d’expertise, développant, dans les motifs de ses écritures, ses critiques sur la méthode de calcul et les montants pris en compte par les salariés ou anciens salariés précisant qu’elle verse aux débats un comparatif des sommes qui seraient dues s’il était admis un calcul de la prime d’ancienneté selon l’ancienneté dans l’effectif de l’établissement établissant un rappel de salaire pour prime d’ancienneté et prime d’assiduité (3.127,18 euros pour O P, 9.628 euros pour E Y, 18.667,11 euros pour C D en ce compris le repositionnement hiérarchique au coefficient 339, l’Association soulignant qu’elle bénéficie depuis juillet 2009 du coefficient 351, 3.131,72 euros pour I X et 5.852,56 euros pour K X) et qu’elle a réglé en exécution de l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans des montants bruts supérieurs au titre du rappel de salaire et des congés payés afférents.

Elle conclut enfin au rejet de la demande nouvelle de rappel de prime fonctionnelle de E

Y au regard des fonctions réellement exercées et de la disparition juridique des dispositions conventionnelles invoquées.

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Sur la demande principale de l’Association

Sur l’application de l’avenant du 25 mars 2002 à l’encontre de l’Association

L’Association soutient, pour la première fois dans ces litiges, déjà anciens, que sa décision d’appliquer l’avenant qui rénove la CCN 51 non étendue, qui fonderait la demande de rappel de salaires sur la prime d’ancienneté issue de cet avenant, n’aurait pas d’effet dans ses relations avec les salariés ou anciens salariés et qu’elle ne saurait ainsi être condamnée sur le fondement de l’avenant du 25 mars 2002 .

Il n’est pas contesté que les demandes nouvelles sont recevables devant la présente cour de renvoi, saisie du chef de dispositif censuré, étant observé qu’a été cassée la condamnation de l’Association à payer des sommes 'à titre de rappels de salaires et congés payés afférents', ce qui ne laisse rien subsister de ce chef de dispositif de l’arrêt attaqué quel que soit le moyen qui en a déterminé la cassation.

L’Association ne conteste pas sérieusement avoir entendu appliquer volontairement la CCN et l’avenant, mais fait valoir qu’étant 'financée quasiment à 100% par des fonds publics', sa décision d’appliquer partiellement la CCN, puis d’adhérer à la FEHAP de 2002 à 2005 pour l’appliquer intégralement, engendrerait un coût salarial, et n’aurait jamais fait l’objet d’un agrément par le ministère chargé de l’action sociale, ce qui exclurait une condamnation à paiement d’une créance salariale issue de l’avenant à cette CCN.

Toutefois les salariés en cause répliquent justement sur ce point qu’un arrêté du 6 janvier 2003 a agréé l’avenant du 25 mars 2002 pour ce qui concerne la FEHAP, et qu’il ne saurait être exigé d’agrément établissement par établissement dès lors qu’il en est délivré un à la fédération à laquelle adhère l’établissement.

Ils relèvent par ailleurs exactement que dans un avenant au protocole sur la mise en place de la prime décentralisée, signé le 3 février 2004 par l’Association, celle-ci indiquait clairement avoir 'intégré’ la CCN et que l’avenant précité de 2002 était applicable.

L’Association qui reconnaît dans ses écritures avoir adhéré à la FEHAP entre 2002 et 2005 est mal fondée à prétendre qu’en sa qualité d’employeur et d’adhérente à la FEHAP elle n’était pas régie par l’avenant agréé signé par cette fédération lorsqu’elle a décidé d’attribuer volontairement à ses salariés la réforme du système de rémunération en découlant, et ne saurait valablement opposer une prétendue nécessité d’agrément de cette application volontaire ou de son adhésion à la fédération.

Si l’Association produit un courrier de la FEHAP du 3 octobre 2005 se référant à l’entérinement de sa démission en date du 27 septembre 2005 pour non paiement de ses cotisations 2004 et 2005, il ressort des pièces produites qu’elle a continué à appliquer la CCN rénovée par l’avenant de 2002, au demeurant elle indique elle-même en page 5 de ses écritures avoir pour politique d’appliquer la CCN en ses dispositions agréées en vigueur avant sa démission ou résultant d’avenants postérieurs à sa démission.

L’employeur qui démissionne d’une fédération signataire d’un accord collectif demeure lié par cet accord dont il n’a pas dénoncé l’application.

Dès lors, l’Association s’avère mal fondée à prétendre que les salariés ne sauraient obtenir un

rappel de salaires en application de l’avenant portant rénovation de CCN 51 au motif qu’il n’aurait jamais pris effet juridiquement.

20 janvier 2017

Sur la disparition dans le temps de l’avenant

L’Association fait encore valoir que l’avenant du 25 mars 2002, dénoncé par la FEHAP en 2011, n’aurait plus bénéficié d’un délai de survie au delà du 1^er décembre 2012, ce qui aurait incité la fédération à adopter une recommandation patronale le 4 septembre 2012 puis à conclure un nouvel avenant le 4 février 2014 à effet du 1^er novembre 2014 et que la recommandation patronale de 2012 ne s’imposerait pas à elle.

Elle en déduit que les salariés alors encore en fonction (E Y, C D et K X) ne sauraient pour la période postérieure au 1^er décembre 2012 revendiquer l’application de l’avenant de 2002 au soutien de leur demande, les avenants postérieurs à son départ de la FEHAP ne lui étant, selon elle, pas applicables même si elle pouvait en faire une application volontaire.

Les salariés font toutefois justement observer que les actions et décisions rendues l’ont été pendant que l’avenant du 25 mars 2002 était applicable et font valoir que l’Association a continué à appliquer à l’ensemble des salariés les dispositions de l’avenant dont les dispositions auraient en réalité été reprises par l’avenant de 2014.

Il ressort des bulletins de salaire produits que l’Association a effectivement continué à mentionner le CCN 51 et a appliqué à compter du 1^er avril 2011 le coefficient, et partant le salaire de base, ainsi que la prime d’ancienneté, revendiqués.

Les attestations produites (pièces 538 et 540) montrent qu’elle a aussi continué à appliquer la CCN rénovée pour d’autres salariés (même si l’un d’eux, G H, a ensuite cru devoir préciser dans une nouvelle attestation que cette application ne préjuge pas des effets éventuels de la décision de la cour de renvoi ni des modalités d’application pour l’Association en 2014 des recommandations patronales FEHAP agréées le 21 décembre 2012, mention reprise dans l’extrait d’accord de financement des salaires produit en pièce 541).

Il sera par ailleurs relevé que la recommandation patronale du 4 septembre 2012 prise pendant la survie de l’avenant, après dénonciation partielle de la CCN 51 du 1^er septembre 2011 par la FEHAP, prévoit notamment (en son article 7) une indemnité de carrière et une indemnité différentielle telles que visées respectivement aux articles 8 et 9 de l’avenant du 25 mars 2002, et que l’avenant de 2014 signé par le FEHAP restaure (article 19) les dispositions des articles 7 à 12 de l’avenant de 2002.

Il ne saurait dès lors être admis que l’Association ne demeure pas liée aux dispositions litigieuses de l’avenant de 2002, dont il est suffisamment établi que l’application a perduré au-delà du 1^er décembre 2012 conformément à la recommandation précitée puis au nouvel avenant signé par la FEHAP.

Les demandes formées à titre principal par l’Association seront, en conséquence rejetées. Sur la prime d’ancienneté

Les salariés soulignent que dans son mémoire ampliatif devant la Cour de cassation l’Association précisait expressément ne pas contester le mode de calcul de la prime d’ancienneté, qui a été confirmé par la Cour de cassation en 2010.

Il n’apparaît pas que l’Association remette sérieusement en cause devant la cour d’appel de renvoi

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l’appréciation de l’ancienneté sur une base réelle dans le cadre de l’application de l’avenant du 25 mars 2002, étant observé que les tableaux comparatifs par elle établi au soutien de sa demande subsidiaire, l’ont été en fonction d’une simulation avec ancienneté réelle.

Le pourcentage appliqué par les salariés dans leur tableau respectif ( pièces 519, 521, 522, 525 et 527), en ce qu’il tient compte de leur ancienneté réelle dans l’entreprise pour le calcul de l’indemnité d’ancienneté (salaire de base X pourcentage représentant le nombre d’années d’ancienneté réelle non discuté), tout comme le principe de déduction du montant de la prime d’ancienneté déjà versée (en tenant compte d’un pourcentage ne correspondant pas à l’ancienneté réelle) doivent ainsi être retenus.

Sur les indemnités de carrière et différentielle

L’Association soutient que du fait de l’ancienneté 'au réel', doit être prise en considération la suppression du droit à indemnité de carrière et à indemnité différentielle, ces indemnités pouvant être réduites à néant au regard du droit à un rappel de prime conventionnelle d’ancienneté.

Elle fait valoir en particulier que O P, E Y, et les époux X percevaient les deux indemnités, que C D percevait l’indemnité de carrière et que ces indemnités n’ont pas été déduites des tableaux de rappels de salaire produits.

Les salariés soutiennent que l’indemnité de carrière ne saurait venir en déduction des sommes dues au titre de la prime d’ancienneté, et que la Cour de cassation n’a pas remis en cause l’analyse de la cour d’appel d’Orléans sur ce point.

Il sera relevé que seule a été censurée la violation de l’article 08.01.1 de la CCN résultant de l’avenant du 25 mars 2002 quant à la détermination de la prime différentielle alors que le moyen pris en sa troisième branche visait aussi l’indemnité de carrière.

L’Association, à laquelle le conseiller référendaire a, entre autres, précisé que l’indemnité de carrière posait un problème différent de celui posé par l’indemnité préférentielle, prétend cependant que l’indemnité de carrière devrait également obéir au principe 'des vases communiquants'.

Cette indemnité n’a toutefois pas la même nature que l’indemnité différentielle, qui peut s’y ajouter pour maintenir en euros constants le niveau de rémunération acquis. Elle a en effet pour objet de garantir, si nécessaire, pour la totalité de la carrière restant à parcourir sur la base d’une critère théorique de 40 ans une rémunération égale à celle qui aurait été celle du salarié concerné sur cette même période dans l’ancien dispositif, elle est fixée en points prenant notamment en compte la durée de l’ancienneté.

Dès lors, si son montant est déterminé en comparant les déroulements de carrière dans l’ancien et le nouveau dispositif, il ne saurait y avoir lieu de déduire les montants perçus au titre de cette indemnité dans le calcul de la prime d’ancienneté due. Le moyen de l’Association concernant l’indemnité de carrière ne saurait en conséquence prospérer.

S’agissant de la prime différentielle, les salariés concernés précités soutiennent que les éléments produits ne permettraient pas de vérifier si la prime d’ancienneté revalorisée entraîne systématiquement un salaire égal à celui perçu sous l’ancien système.

Il ressort cependant de leurs bulletins de paye qu’ils ont perçu une indemnité différentielle,

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étant rappelé que cette indemnité résulte de la comparaison entre le niveau de rémunération acquis au dernier mois complet précédant l’application de la CCN rénovée et celui résultant du nouveau système de rémunération.

Un rappel de prime d’ancienneté étant pris en compte au titre des nouveaux éléments de rémunération dans la détermination de l’indemnité différentielle il convient d’en tenir compte, l’association relevant à juste titre que les salariés connaissaient leur salaire (par les bulletins de paye) et que l’augmentation du taux de la prime d’ancienneté créé mécaniquement un surplus de salaire.

Il conviendra donc de prendre en compte, comme sur les tableaux comparatifs produits par l’employeur (pièces 68 à 72), le montant des indemnités différentielles versées.

Sur la situation de C D

L’Association soutient que C D a bénéficié de périodes de mi-temps thérapeutique (indiquées pour mémoire par la salariée dans son tableau), prétendant qu’il s’agirait d’un temps partiel.

Il sera toutefois relevé que les bulletins de paye ont alors été établis sur la base d’un temps complet (horaire : 151,67) et que le salaire de base a été maintenu avec les primes d’ancienneté et d’assiduité.

Dès lors, il n’y a pas lieu à calcul sur une autre base qu’un temps plein pour les périodes de mi-temps thérapeutique et le moyen de ce chef de l’Association sera rejeté.

Si l’Association apparaît dans ses conclusions (2^e critique) ne critiquer que la non prise en considération de la 'durée de travail à temps partiel’ par C D, elle précise que celle-ci, qui a indiqué dans son tableau ses périodes d’arrêt de travail admettant ne pas avoir tenu compte de l’incidence d’une déduction supplémentaire des périodes de carence, et conteste ne pas avoir fait application d’une assiette réduite pour la base salariale servant d’application au taux de la prime d’ancienneté, faisant état d’une réduction de la rémunération versée à ce titre.

Il sera rappelé qu’en cas de maladie non professionnelle sans hospitalisation, les périodes qui n’ont pas donné lieu au paiement d’indemnités journalières et d’indemnités complémentaires par l’employeur au cours du délai de carence de trois jours ne sont pas assimilées à des périodes de travail effectif pour le calcul de l’ancienneté, ainsi qu’il ressort des articles 08.01.1, 08.01.6 et 13.01.2 de la CCN résultant de l’avenant du 25 mars 2002 et des dispositions du code de la sécurité sociale et le tableau de la salariée sera retenu, sous réserve de cette incidence, au vu des éléments produits, sans qu’il y ait lieu à expertise.

Il sera par ailleurs relevé que l’Association admet (page 31 de ses écritures) pour tous les salariés (sans exclure C D), qu’à la lecture de leurs 5 tableaux de rappels de salaire sa 3^e critique, tenant à l’absence d’abattement pour les périodes de maladie non assimilées à du temps de travail effectif aurait été prise en considération par les appelants au titre de la prime d’assiduité (2,50%).

Sur la prime fonctionnelle de E Y

E Y estime remplir les conditions conventionnelles pour bénéficier depuis janvier 2010 de la prime spécifique de 11 points prévue au profit notamment des moniteurs éducateurs (indice 378) et des éducateurs spécialisés (indice 479). Elle précise que l’Association lui a accordé depuis juin 2015 cette prime sur un demi temps.

20 janvier 2017

Son tableau (pièce 556) montre qu’en fait la prime n’est réclamée qu’à compter du mois d’avril 2010, date à laquelle elle a bénéficié d’un indice de 408 (comme monitrice, selon les bulletins de paye produits), et n’est décomptée que sur un demi temps à compter de février 2013 date à laquelle elle a bénéficié de l’indice 479 sur un demi temps tout en précisant occuper outre ce demi temps en foyer, un demi temps en SAVS (service d’accompagnement à la vie sociale).

Il ressort des bulletins de paye, qui se réfèrent toujours à la CCN, qu’effectivement l’Association lui paye une prime fonctionnelle depuis le 1^er juin 2015 pour un emploi de monitrice animatrice indice 429 qualification DEES, alors qu’elle soutient que la salariée ne remplirait pas les conditions d’octroi d’un telle prime compte tenu de son poste, de sa qualification, et d’une non application de l’annexe 1 sur le classement des salariés issue de la rénovation de la CCN depuis le 2 décembre 2012.

Il doit être considéré que le droit à prime fonctionnel pour un demi temps a effectivement été admis. Toutefois, il n’y pas lieu de retenir une telle prime pour un temps complet (non justifié) pour la période d’avril 2010 à février 2013 ainsi que décompté (pièce 557) par la salariée alors que pour la période postérieure la demande est formulée sur la base (demi temps) de ce qui lui a été accordé en 2015.

Il ne sera dès lors fait droit à la demande de rappel de prime fonctionnelle que pour un demi temps, soit à concurrence de 1500,23 euros, outre les congés payés afférents (150,02 euros).

Sur les rappels de salaire, prime d’ancienneté dus

Il s’infère de ce qui précède que les tableaux de calcul des salariés seront retenus, sur le rappel de salaire, sauf à tenir compte en particulier des périodes de carence des arrêts maladie mentionnés par C D et des indemnités différentielles pour les autres salariés, au regard notamment des tableaux comparatifs de l’Association pris en ses éléments non critiqués et des bulletins de paye produits.

La cour observe, qu’il ressort des tableaux des salariés que, pour la période postérieure au 31 mars 2011 (date d’arrêté des tableaux comparatifs établis par l’Association, sauf cas de retraite antérieure) jusqu’à la date d’arrêté de compte des salariés (31 janvier 2013 ), les différences totales dues pour cette période sont, même pour ceux ayant continué leur activité, nulles (E Y, K X), ou insignifiantes(O P 16,88 euros, C D 20,40 euros).

Au vu de ces éléments, la cour estime pouvoir fixer, sans qu’il y ait lieu à expertise, les rappels de salaire, prime d’ancienneté, dus à ce jour pour E Y et au jour de la cessation de la relation salariale pour les quatre autres appelants, après repositionnement pour C D (indice 339 avant bénéfice de l’indice 351) et au regard de ses périodes d’arrêt de travail, en tenant compte pour chaque salarié de l’ancienneté réelle, ainsi que des indemnités fonctionnelles versées (sauf pour C D), comme suit :

— O P : 5.226,47 euros de rappel de salaire, outre les congés payés afférents (522,65 euros),

— E Y 11.425,44 euros de rappel de salaire, outre les congés payés afférents (114,25 euros) ,

— C D 20.317,70 euros de rappel de salaire, outre les congés payés afférents (2.031,77 euros)

— I X 6.495,25 euros de rappel de salaire, outre les congés payés afférents (649,52 euros)

— K X 7.777,08 euros de rappel de salaire, outre les congés payés afférents (777,71 euros). 20 janvier 2017

La condamnation au paiement de ces sommes emporte de plein droit obligation de restitution, le cas échéant, du surplus versé aux intéressés en exécution des chefs, cassés, de condamnation à paiement prononcés à ce titre (rappel de salaire au titre de la prime d’ancienneté et congés payés afférents) par la cour d’appel d’Orléans. Le présent arrêt constituant le titre ouvrant droit à cette restitution à due concurrence d’un trop versé, il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de compensation ou de remboursement du trop perçu.

En revanche, il convient d’ordonner la remise à chaque salarié d’un bulletin de paye conforme au présent arrêt sans qu’il y ait lieu à astreinte, laquelle n’apparaît pas s’imposer en la cause.

PAR CES MOTIFS,

Statuant à nouveau dans les limites de la cassation partielle du 31 octobre 2012, sur la condamnation de l’association Foyer de Cluny à payer des sommes à O P, E Y, C D, I X et K L épouse X à titre de rappels de salaires, prime d’ancienneté et congés payés afférents et la remise de bulletins de paie rectifiés, et, y ajoutant,

Condamne l’Association Foyer de Cluny à payer à :

— O P : 5.226,47 euros de rappel de salaire, outre les congés payés afférents (522,65 euros),

— E Y 11.425,44 euros de rappel de salaire, outre les congés payés afférents (114,25 euros) , et 1500,23 euros de rappel de prime fonctionnelle, outre les congés payés afférents (150,02 euros),

— C D 20.317,70 euros de rappel de salaire, outre les congés payés afférents (2.031,77 euros),

— I X 6.495,25 euros de rappel de salaire, outre les congés payés afférents (649,52 euros),

— K X 7.777,08 euros de rappel de salaire, outre les congés payés afférents (777,71 euros) ;

Ordonne la remise à chacun d’eux d’un bulletin de paye conforme au présent arrêt ;

Dit n’y avoir lieu de statuer sur la demande de compensation et de remboursement du trop versé en vertu de l’exécution de l’arrêt partiellement cassé ;

Rejette toutes autres demandes des parties contraires à la motivation ;

Condamne l’Association Foyer de Cluny aux dépens, et, vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande à ce titre et la condamne à payer de ce chef la somme globale de 1.500 euros, soit 300 euros à chacun des 5 appelants.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;

En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par M^me GABER, présidente, et M^me DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

S. DELPLACE A-M. GABER