Cour d'appel de Montpellier, 11 mai 2016, n° 14/07957

PC/IR

4^e B chambre sociale

ARRÊT DU 11 Mai 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/07957

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 SEPTEMBRE 2014 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RGF13/01311

APPELANTE :

SAS A SAMSIC II

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e Christine HUNAULT LEVENEUR, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIME :

Monsieur E Y

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e BERNON avocat pour la SCP GRAPPIN – ADDE – SOUBRA, avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 MARS 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Claude DJIKNAVORIAN, Président de chambre

Madame Claire COUTOU, Conseillère

M^me C D, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M. Philippe CLUZEL

ARRÊT :

— contradictoire.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Jean-Claude DJIKNAVORIAN, Président de chambre, et par M. Philippe CLUZEL, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

Monsieur E Y a été engagé suivant contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel de 14 heures par semaine (60,67 heures par mois) en date du 22 septembre 2011 par la Société SAMSIC II PROPRETE en qualité d’agent de service AS 1A, ce contrat étant à effet rétroactif au 6 mai 2011.

Suivant avenant du 1^er avril 2012, la durée de travail était portée à 26,50 heures hebdomadaires, M. Y devant intervenir également sur le site du nouveau Palais de justice (Ministère justice) pour 12h 50 par semaine. Soit un total de 114,83 heures par mois.

Le 9 novembre 2012, la société SAMSIC II PROPRETE informait le salarié qu’elle avait perdu le marché de nettoyage des locaux du ministère de la justice mais que son contrat se poursuivrait automatiquement au sein de l’entreprise entrante la Société ONET SERVICES et ce à compter du 1^er janvier 2013, cette date étant reportée par courrier ultérieur au 1^er mars 2013.

Le 12 février 2013, M. Y informait la Société SAMSIC II PROPRETE de ce qu’il effectuait une demande de changement de son statut d’étudiant étranger en celui de salarié.

M. Y a été convoqué par courrier du 2 avril 2013 à un entretien préalable fixé au 16 avril 2013 en vue d’un éventuel licenciement.

Il a été licencié pour faute grave par courrier du 22 avril 2013 rédigé en ces termes :

« Nous vous avons convoqué à un entretien préalable fixé le 16 avril 2013, au cours duquel nous avons évoqué votre situation. Lors de cet entretien vous étiez accompagné de M. N’ X, membre du Comité d’établissement et délégué du personnel.

Après réflexion et analyse des éléments du dossier nous avons pris la décision de vous licencier pour les motifs suivants :

Nous avons été amenés à vous rappeler formellement, par courriers recommandés des 14 et 22 février 2013, les dispositions du code du travail relatives aux durées maximales du travail ( articles L8261-1 et suivants du code du travail ) qui prévoient qu’aucun salarié ne peut travailler au-delà des durées du travail suivantes :

-10 heures par jour

-44 heures par semaine en moyenne sur une période de 12 semaines

-48 heures sur une semaine isolée.

Ce courrier était motivé par le fait que nous avons appris que vous travailliez 20 heures par semaine pour la Société TFN, en plus des 14 heures par semaine que vous effectuez pour notre société et des 12,50 que vous effectuez pour le compte de la société ONET suite à votre transfert en annexe 7 le 1^er mars 2013 ;

De plus, vous détenez un titre de séjour portant la mention «étudiant» et vous autorisant à travailler à titre accessoire. Nous vous avons rappelé dans nos mises en demeure des 14 et 22 février 2013 les dispositions de l’article R5221-26 du code du travail régissant l’activité salariée des étrangers titulaires d’une carte de séjour portant la mention « étudiant » et autorisant l’exercice d’une activité salariée à titre accessoire.

Ainsi, vous ne pouvez dépasser une durée de temps de travail annuelle de 964 heures, tous employeurs confondus.

Nous avons attiré votre attention sur le fait que vous étiez en infraction avec les dispositions légales et sur les risques encourus.

Nous vous avons expliqué les raisons pour lesquelles il était impératif de régulariser votre situation dans les meilleurs délais.

Nous vous avons donc demandé de choisir entre ces deux solutions:

— choisir le contrat de travail que vous souhaitez conserver ; si vous souhaitez conserver votre emploi chez SAMSIC, vous devez nous justifier que votre contrat de travail est terminé chez votre autre employeur.

— accepter de diminuer chez SAMSIC votre durée de travail à 0,50 heures par semaine, ce qui représente 2, 16 heures mensuelles.

Dans votre courrier du 25 février 2013, vous sembliez accepter la seconde proposition mais votre réponse était équivoque dans la mesure où vous évoquiez une diminution de 0,50 heures par semaine alors que notre proposition consistait à ramener votre durée de travail à 0,50 heures par semaine, soit 2, 16 heures mensuelles.

Aussi, par notre courrier du 20 mars 20134, nous vous avons demandé de bien vouloir confirmer ou infirmer votre position afin de lever tout malentendu.

Le 27 mars 2013, vous nous avez adressé un courrier dans lequel vous écriviez «respecter scrupuleusement les dispositions du code du travail» et indiquiez souhaiter un maintien de votre contrat de travail tel qu’il était.

Puis lors de l’entretien préalable du 16 avril 2013, vous nous avez fait part de votre volonté de conserver votre emploi chez SAMSIC. Pour autant , vous ne nous avez pas apporté la preuve que votre contrat de travail avec la société TFN était rompu, ce que vous confirmez d’ailleurs dans votre courrier du 16 avril 2013.

A ce jour, vous êtes toujours en situation irrégulière par rapport aux dispositions relatives à la durée du temps de travail.

Cette situation ne peut perdurer plus longtemps. A deux reprises, nous vous avons mis en demeure de régulariser votre situation sans que vous ne nous fassiez part de votre décision pour vous placer en conformité avec les dispositions légales.

Le non respect de ces règles est passible de sanctions pénales pour l’employeur comme pour le salarié. En conséquence, nous avons décidé de vous licencier pour faute grave, votre maintien dans l’entreprise s’avérant impossible, y compris pendant la durée du préavis».

M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier suivant requête reçue au greffe le 16 juillet 2013.

Par jugement du 3 septembre 2014, le conseil a statué en ces termes :

« Dit que le licenciement de M. E Y en date du 22 avril 2013 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Requalifie le contrat de travail de M. E Y en contrat à temps complet.

Condamne la SAS SAMSIC II PROPRETE au paiement des sommes suivantes :

.3 460 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis

.346 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

.720 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement

.11 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

.100 euros de dommages et intérêts pour privation du repos hebdomadaire en mai 2011

.1 347,69 euros bruts de rappels de salaire

.134, 76 euros bruts de congés payés correspondants au rappel de salaire

Ordonne la remise des documents sociaux conformes à la présente décision et ce sous astreinte de 10 euros par jour de retard passé un délai de 20 jours après la date de notification de la présente décision par le greffe du conseil de céans.

Déboute M. Y du surplus de ses demandes.

Condamne la SAS SAMSI II PROPRETE à lui payer la somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile. Condamne la SAS aux entiers dépens. »

Ce jugement a été notifié par courrier recommandé avec demande d’avis de réception signé le 24 septembre 2014 par la Société SAMSIC II PROPRETE, qui a fait appel suivant déclaration déposée au greffe de la cour le 20 octobre 2014.

Elle demande à la cour d’infirmer partiellement le jugement entrepris et de rejeter toutes les demandes formées par M. Y.

A titre subsidiaire elle conclut au rejet de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en l’absence de justificatif de son préjudice ainsi qu’au rejet de toutes ses autres demandes.

A titre reconventionnel, elle sollicite sa condamnation à lui rembourser la somme de 4 901,93 euros net indûment perçue au titre de l’exécution provisoire de droit du jugement entrepris avec intérêts légaux à compter du paiement le 24 octobre 2014 jusqu’à l’exécution intégrale de l’arrêt à intervenir et capitalisation des intérêts sur une année entière et ce, conformément à l’article 1154 du code civil. Elle sollicite condamnation de M. Y à lui payer en outre la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Elle fait valoir, pour l’essentiel :

— que l’accord franco-sénégalais sur lequel s’est fondé le jugement entrepris ne prévoit pas de droit à compléter le temps partiel d’un ressortissant sénégalais avec le statut étudiant par un autre temps partiel afin d’obtenir le statut salarié et Gapporte pas de dérogation à la réglementation du temps de travail des étudiants étrangers, de sorte que les dispositions applicables sont celles de l’article R5221-26 du code du travail à savoir une durée annuelle de travail ne pouvant dépasser 964 heures pour un étranger ayant le statut d’étudiant.

— qu’à la date du licenciement, M. Y avait un titre de séjour temporaire en tant qu’étudiant, que l’issue de la procédure de demande de changement de statut d’étudiant en salarié entamée par l’intéressé était incertaine.

— que ce Gest qu’à réception du courrier du 12 février 2013 dans lequel M. Y faisait part de sa démarche administrative en vue d’un changement de statut que la société SAMSIC découvrait qu’il cumulait plusieurs emplois dont un emploi de 20 h par semaine auprès d’une société TFN et qu’il atteignait ainsi , tous employeurs confondus ( SAMSIC 14 h par semaine, ONET 12 h 50 par semaine, TFN 20 h par semaine) un nombre de 46h 50 heures par semaine, soit supérieur au nombre maximal autorisé par la loi et supérieur à celui autorisé par l’article R 5221-26 du code du travail.

— qu’elle ne pouvait à partir de cette information employer un salarié en situation irrégulière; que M. Y a refusé toute modification de son contrat de travail, plaçant ainsi de façon délibérée son employeur dans l’illégalité.

— qu’au jour du licenciement il Ga pas apporté la preuve de ce que son contrat de travail avec TFN avait été rompu par un licenciement, alors qu’il avait été dûment mis en garde par son employeur SAMSIC par courriers des 14 février 2013 et 22 février 2013 sur un éventuel licenciement en cas d’absence de régularisation de sa situation.

— qu’il ne justifie pas de sa demande en rappel de salaire, qu’il ressort du cahier de chantier produit par lui-même qu’il Ga travaillé ni les dimanches 22 mai et 30 mai ni le 31 Mai 2011, de sorte que le repos hebdomadaire a bien été respecté;

— que sa demande en requalification du contrat de travail en contrat à temps complet est injustifiée notamment en raison des autres emplois occupés, qu’au surplus son statut de salarié étranger lui interdisait de travailler au-delà de 60% de la durée de travail annuelle légale.

Monsieur E Y conclut à la confirmation du jugement entrepris mais à sa réformation:

.sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, demandant à ce titre la somme de 21 000 euros à titre de dommages et intérêts,

.sur le montant du rappel de salaire découlant de la requalification en contrat à temps complet, demandant à ce titre la somme de 6 193,70 euros outre celle de 619,37 euros d’indemnité de congés payés y afférents.

.sur le montant des dommages et intérêts allouées au titre de la privation du repos hebdomadaire sollicitant condamnation de la société à lui payer à ce titre la somme de 500 euros

Il conclut à la réformation pour le surplus et sollicite condamnation de la Société SAMSIC à lui payer les sommes de :

.245, 36 euros de rappel de salaire pour le mois de mai 2011

.24, 53 euros d’indemnité de congés payés correspondants

.10 377,84 euros d’indemnité pour travail dissimulé.

Il sollicite condamnation de l’appelante à lui délivrer les documents sociaux conformes à la condamnation et à lui payer la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Il fait valoir:

— qu’aucune faute grave Gest établie à son encontre, aucune mesure de mise à pied conservatoire Gayant d’ailleurs jamais été prise à son encontre ;

— que l’accord franco-sénégalais signé le 23 septembre 2006 ainsi que son avenant du 25 février 2008 publié le 1^er septembre 2009 permet à un étudiant sénégalais de travailler à temps plein ou en tous les cas plus de 964 heures par an ; que la circulaire d’application de cet accord en date du 15 janvier 2010 organise les modalités selon lesquelles les étudiants sénégalais peuvent travailler dans le cadre d’un temps plein, qu’une certaine période d’emploi avec un niveau de rémunération correspondant à un temps plein est nécessaire à l’obtention d’un titre de séjour de travail ;

— qu’à supposer sa situation irrégulière, l’employeur est de mauvaise foi puisqu’il l’a employé au-delà du seuil à compter de son embauche, qu’il en résulte que le licenciement, qui trouve sa cause dans l’erreur de l’employeur, est sans cause réelle et sérieuse ;

— qu’il a bien accepté la modification de son contrat de travail imposé par l’employeur consistant à réduire la durée de son travail à 0, 5 heures par semaine, soit à 2,16 heures par mois.

— qu’il a demandé à son employeur un engagement ferme de sa part de le garder à son service avant de démissionner de l’autre emploi occupé, ce qu’elle Ga pas fait ; qu’il a dû ainsi quitter l’effectif de la société TFN dont il a été également licencié;

— que les temps de repos obligatoire Gont pas été respectés; que la requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet est acquise du fait du dépassement de la durée légale du travail prévue par l’article L3123-17 du code du travail.

— qu’en réalité son licenciement constitue la réponse de l’employeur à ses multiples demandes de primes de panier, primes que l’employeur lui avait finalement réglées en janvier 2013 au moyen d’un rappel de 7 900 euros.

Pour un exposé plus ample des faits, prétentions et moyens des parties, la cour renvoie aux conclusions écrites notifiées des parties qui déclarent expressément s’y référer lors de l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le licenciement :

L’article L8261-1 du code du travail , inséré dans la section 1 « Interdictions » du premier chapitre du titre VI relatif aux cumuls irréguliers d’emplois , dispose qu’aucun salarié ne peut accomplir des travaux rémunérés au-delà de la durée maximale de travail telle qu’elle ressort des dispositions légales de sa profession.

L’article L8261-2 dispose que nul ne peut recourir aux services d’une personne qui méconnaît les dispositions de la présente section.

L’article R 5221-26 du code du travail dispose que l’étranger titulaire du titre de séjour ou du visa pour un séjour d’une durée supérieure à trois mois mentionné au 3° de l’article R5221-3 portant la mention «étudiant» est autorisé à exercer une activité salariée, à titre accessoire, dans la limite d’une durée annuelle de travail égale à 964 heures.

S’agissant de la situation de M. Y:

Un accord franco-sénégalais a été signé à Dakar le 23 septembre 2006, puis un avenant à cet accord le 25 février 2008.

La circulaire n° NOR IMI/§/09/00083/C en date du 15 janvier 2010 du Ministère de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du développement solidaire a pour objet la mise en 'uvre des dispositions de l’accord applicables aux ressortissants sénégalais en matière de séjour et de travail et qui dérogent au code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ( CESEDA).

Cette circulaire, adressée notamment aux Préfets de Région et de département mentionne:

Etudiants:

L’Accord renvoie à la législation nationale pour ce qui est de l’engagement de la France à faciliter la délivrance d’une carte de séjour aux étudiants boursiers sénégalais.

Par ailleurs, une autorisation de travail peut être délivrée, conformément au droit commun (c’est-à-dire dans la limite de 60% de la durée annuelle de travail) aux étudiants sénégalais.

L’Accord franco-sénégalais modifié prévoit également l’accès des étudiants sénégalais à l’ensemble des offres d’emploi proposées sur le site internet de Pôle Emploi. Ils pourront aussi bénéficier des opportunités de stages proposées par les centres régionaux français des 'uvre universitaires ( CROUS), Pôle Emploi, les établissements d’enseignement supérieur et les associations d’anciens élèves.

En revanche, j’appelle votre attention sur le fait que contrairement aux autres accords de gestion concertés des flux migratoires, aucune disposition Gest prévue pour les étudiants souhaitant acquérir une première expérience professionnelle en France pour compléter leur formation. Dans la mesure où, selon l’Accord, la France et le Sénégal conviennent seulement d’examiner les modalités d’une telle possibilité, vous appliquerez aux étudiants le droit commun

( article L311-11 du CESEDA). Ainsi, l’étudiant sénégalais qui a obtenu en France à l’issue d’un cycle de formation un diplôme au moins équivalent au master peut demander à bénéficier d’une autorisation provisoire de séjour

( APS) valable six mois et non renouvelable qui lui permet de rechercher et d’occuper un emploi en relation avec sa formation. Muni de cette APS, il peut continuer à exercer une activité salariée dans les conditions ci-dessus décrites, comme lorsqu’il était titulaire d’une carte de séjour temporaire «étudiant» (cf 2° alinéa du I de l’article L 313-7 du CESEDA).

L’intéressé qui pendant la période de validité de son APS occupe un emploi ou est détenteur d’une promesse d’embauche en relation avec sa formation et assortie d’une rémunération mensuelle au moins égale à une fois et demie le SMIC, pourra solliciter un changement de statut. En conséquence, vous lui délivrerez en fonction de la durée du contrat de travail ( cf article L313-10-1°) et sans que soit prise en considération la situation de l’emploi:

— soit une carte de séjour temporaire portant la mention «salarié»si cette durée est égale ou supérieure à 12 mois;

— soit une carte de séjour temporaire portant la mention «travailleur temporaire-voir APT» si cette durée est inférieure à 12 mois.»

En l’espèce, M. Y Gétablit ni même ne soutient s’être trouvé dans la situation de rechercher ou d’occuper un emploi dans le cadre de l’obtention d’une APS valable pendant six mois en relation avec un cycle de formation sanctionné par l’obtention en France d’un diplôme équivalent à un master.

Aucune autre disposition de l’Accord du 23 septembre 2006 ou de l’avenant du 25 février 2008 ne déroge aux dispositions de l’article R 5221-26 du code du travail précité, de sorte que M. Y se trouvait bien dans l’obligation, en tant qu’étudiant étranger, de limiter sa durée de travail à 964 heures par an.

Il résulte des explications des parties et des éléments du dossier que la durée du travail de M. Y était de :

-14 heures par semaine au sein de la Société SAMSIC

-12,50 heures par semaine au sein de la société ONET

-20 heures par semaine au sein de la société TFN. Soit un total d’heures par semaine de 46,50 heures, montant supérieur à la durée légale de travail et à fortiori à la durée autorisée pour les étrangers ayant le statut d’étudiants.

La Société SAMSIC justifie avoir sollicité son salarié, par un premier courrier en date du 14 février 2013, puis par un second courrier en date du 20 mars 2013, pour obtenir de sa part une réponse claire et précise sur la proposition qu’elle lui faisait dans son courrier du 14.02.2013, à savoir ,de choisir le contrat de travail qu’il souhaitait conserver et, s’il choisissait de conserver son contrat auprès d’elle, de justifier de ce que son contrat de travail était terminé chez son autre employeur ou d’accepter de diminuer chez SAMSIC sa durée de travail «à 0,50 heures par semaine, ce qui représente 2, 16 heures par mois au service de SAMSIC».

Le second courrier du 20 mars 2013 contient une demande de précision qui se justifiait par le fait que M. Y avait ainsi répondu :

«Revenant à vos deux propositions dont l’objectif est de régulariser ma situation d’après vous, celle que j’ai choisie correspondant à la proposition évoquant une diminution de ma durée de travail de 0,5 heures par semaine, ce qui représente 2,16 heures mensuelles. Etant donné que j’ai deux chantiers avec vous, je préfère que cette diminution se fasse sur mon chantier du matin c’est-à-dire celui où je travaille de 05h à 07h 30 », réponse qui laissait planer un malentendu sur la quantité exacte de la réduction de travail acceptée par le salarié.

Ce dernier répondait par un nouveau courrier du 27 mars 2013 qu’il ne travaillait pour la Société SAMSIC que 14 heures par semaine et qu’il respectait ainsi les dispositions du code du travail relative à son statut d’étudiant; il invoquait par ailleurs les accords de coopération entre la France et le Sénégal pour soutenir d’une part qu’il pouvait compléter son temps partiel par un autre pour obtenir le statut de salarié et d’autre part que la société SAMSIC Gétait pas en infraction avec la législation. Il sollicitait dès lors expressément le « maintien de son contrat de travail».

Il ressort donc clairement de ce courrier que M. Y , contrairement à ce qu’il prétend dans ses écritures, Ga pas accepté la diminution de sa durée de travail telle que proposée par son employeur.

Il déclare d’ailleurs lui-même avoir demandé le maintien de son contrat de travail auprès de la Société SAMSIC lors de son entretien préalable;

Pour autant il est constant qu’il Ga pas apporté lors de cet entretien ni par la suite la preuve de la rupture de son contrat avec son autre employeur la société TFN.

L’employeur a fondé le licenciement pour faute grave sur cette absence de régularisation à la date du licenciement.

Il résulte de ses courriers précédant le licenciement que l’employeur avait expressément mis en demeure l’intéressé de régulariser sa situation et ce tant lors du premier courrier du 14 février 2013

(«..Nous vous demandons de prendre contact dans les meilleurs délais avec M^me Z, responsable d’exploitation, afin de convenir avec vous d’un rendez-vous pour régulariser votre situation ; en cas d’inertie ou de refus de votre part, nous serons contraints d’envisager à votre encontre une sanction pouvant aller jusqu’à la rupture de votre contrat de travail») que dans le second courrier du 20 mars 2013 («..Nous avons attiré votre attention sur le fait que vous étiez en infraction avec les dispositions légales et sur les risques encourus. Nous vous avons expliqué les raisons pour lesquelles il était impératif de régulariser votre situation dans les meilleurs délais.. vous devez justifier que votre contrat de travail est terminé chez votre autre employeur »).

M. Y soutient cependant qu’il attendait confirmation de ce que l’employeur le gardait à son service avant de démissionner de son autre employeur. Il verse aux débats:

— un courrier en date du 16 avril 2013 adressée à Mme la directrice d’agence de la Société SAMSIC aux termes duquel il déclare : «à la suite de l’entretien préalable je vous informe que ma décision est prise et que je souhaite garder SAMSIC PROPRETE comme employeur. Donc je vais me rapprocher du chef d’agence de la société TFN, avec qui j’ai déjà effectué un entretien préalable le 2 avril 2013, pour lui faire part de cette décision afin de voir avec lui les modalités de rupture de mon contrat chez eux ».

Ce courrier a bien été réceptionné par l’employeur puisque ce dernier en fait état dans la lettre de licenciement pour relever que l’intéressé confirmait bien ainsi qu’il Gavait toujours pas rompu son contrat de travail avec son autre employeur .

— l’attestation de M. GX I J , délégué du personnel ayant assisté M. Y lors de l’entretien préalable, déclarant:

«Au cours de cet entretien, M. Y a clairement exprimé son choix de garder SAMSIC comme son employeur. Monsieur Y a aussi affirmé à M^me A (Directrice d’agence) qu’il attend la confirmation de l’entreprise SAMSIC de le garder comme employé chez eux pour envoyer sa lettre de démission à TFN afin d’éviter de perdre son emploi à la fois chez SAMSIC et chez TFN au cas où il enverrait une lettre de démission à TFN et qu’il reçoit une lettre de licenciement de l’entreprise SAMSIC derrière.»

Force est de constater néanmoins qu’aux termes de cette attestation, M. Y Ga à aucun moment expliqué lors de son entretien préalable avoir été reçu en entretien préalable par son employeur TFN , mais qu’il a évoqué son intention de donner sa démission.

Force est encore de constater que cette attestation Ginvoque aucun engagement de la part de la société de garder M. Y au sein de l’entreprise SAMSIC afin que ce dernier puisse en toute sécurité démissionner de son autre employeur, étant observé que la société SAMSIC, qui ne pouvait prendre un tel engagement sans risque que le salarié ne donne pas suite à son intention de démissionner, demandait tout au contraire à son salarié depuis plusieurs semaines de rompre son contrat avec son autre employeur sous peine de sanction.

Il en résulte qu’à elle seule cette attestation ne suffit pas à convaincre de la thèse selon laquelle la Société SAMSIC se serait engagée à garder à son service M. Y pour lui permettre ensuite de démissionner de son précédent employeur.

Force est donc de constater le fait objectif qu’à la date du licenciement, M. Y Gavait apporté aucun justificatif d’une rupture de son contrat avec son autre employeur ou de l’existence d’une procédure de licenciement en cours à son encontre avec cet autre employeur.

Dans ces conditions, le licenciement pour faute grave est fondé, le fait qu’il Gait pas été précédé d’une mise à pied conservatoire étant sans incidence, cette mise à pied Gétant pas obligatoire et par ailleurs le salarié ayant été informé suffisamment à l’avance de la nécessité de régulariser sa situation et des sanctions encourues à défaut d’une telle régularisation et ne pouvant dès lors invoquer la faute de l’employeur au regard d’une durée de travail excessive au cours d’une période antérieure allant du 1^er avril 2012 au 9 novembre 2012.

Les demandes en indemnité de licenciement, de préavis, de congés payés sur préavis et en dommages et intérêts formées au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse seront en conséquence rejetées.

Sur les demandes en rappel de salaire et en requalification du contrat de travail :

— M. Y fait en premier état d’une violation des temps de repos obligatoire en mai 2011, mois au cours duquel il déclare avoir réalisé 18 jours de travail, soit 126 heures, payées 105 heures.

Il réclame paiement de 21 heures de salaire avec majoration de 20% sur les heures de nuit et majoration pour travail du dimanche.

Il verse aux débats un document de cahier de chantier décrivant pour chaque journée travaillée les heures de début et de fin de travail ( 22h 30- 5h 30) et les tâches réalisées.

Ce document mentionne qu’il a travaillé du jeudi 12 mai 2011 jusqu’au samedi 21 mai 2011 sans interruption (cette période incluant le dimanche 15 mai) , puis du lundi 23 mai au 29 mai inclus ( cette période incluant le dimanche 29 mai) ; aucune mention ne figure sur la journée du 30 mai 2011.

Par la suite l’écriture figurant sur ce cahier de chantier pour la journée du 31 mai 2011est totalement différente de l’écriture de M. Y et le nom du salarié ayant travaillé le 31 mai est celui d’un autre salarié ( M. B).

Ce document montre donc que M. Y a travaillé dix sept jours dont deux dimanches dans le mois.( les 15 et 29 mai 2011). Son bulletin de salaire montre qu’il a été rémunéré pour 15 jours de travail au lieu de 17 jours indiqués sur le cahier de chantier et qu’il Ga été payé que pour un seul dimanche au lieu de deux dimanches.

Ce document est suffisamment détaillé et précis pour étayer la demande de M. Y.

L’employeur ne produit aucun élément de nature à justifier la réalité des horaires et sessions de travail réalisées par M. Y.

La demande de M. Y sera dès accueillie à hauteur de 14 heures

(deux sessions de 7 heures correspondant à deux jours travaillés) soit à hauteur de :

-129, 08 euros (14 h x 9,22 €) + 25.81 euros ( soit une majoration de 20% pour heures de nuit)+ 12.90 euros ( majoration pour un dimanche) : 167,79 euros bruts, outre l’indemnité de congés payés y afférents de 16,77 euros bruts.

Par ailleurs, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a fixé à 100 euros les dommages et intérêts réparateurs du préjudice découlant de l’absence de prise de repos hebdomadaire pendant la période du 12 au 21 mai 2011, l’employeur Gayant pas respecté les dispositions des articles L3132-1 et suivants et Gapportant aucune explication ou ne faisant valoir aucune dérogation prévue par les textes légaux en raison de l’activité exercée.

— M. Y sollicite ensuite la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein en raison du dépassement de la limite absolue de l’article L3123-17 du code du travail, inséré dans la section relative au temps partiel, qui dispose:

— «le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L3122-2 ne peut être supérieur au 1/10° de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L3122-2.

Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.

Chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite fixée au premier alinéa du présent article donne lieu à une majoration de salaire de 10% ».

Il est constant que lorsque le recours par un employeur à des heures complémentaires a pour effet de porter, fût-ce pour une période limitée à un mois, la durée de travail d’un salarié au-delà de la durée légale, le contrat de travail est réputé conclu à temps complet et doit à partir de la première irrégularité être requalifié en contrat de travail à temps plein.

L’article L3123-18 dispose qu’une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut porter jusqu’au tiers de la durée stipulée au contrat la limite fixée à l’article L3123-17 dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires.

L’article L3123-19 du code du travail dispose que lorsque la limite dans laquelle peuvent être accomplies les heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail calculée le cas échéant sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L3122-2 chacune des heures complémentaires accomplies au-delà du 1/10° de cette durée donne lieu à une majoration de salaire de 25%.

Si la preuve des heures de travail effectuées Gincombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à celui-ci de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, M. Y indique avoir remplacé son collègue M. B et soutient que l’employeur a porté les heures complémentaires au-delà de la durée légale de travail en septembre 2011, janvier 2012 et Mai 2012.

Au mois de septembre 2011, le contrat de travail de M. Y mentionne que le contrat est à temps partiel ( moins de 35 heures par semaine) et que le salarié est employé à raison de 14 heures par semaine, soit 60,67 heures par mois et qu’en fonction des besoins de l’entreprise, le salarié pouvait être amené à effectuer des heures complémentaires au cours d’une même semaine, dans la limite du tiers de la durée hebdomadaire de travail prévue au contrat conformément aux dispositions conventionnelles en vigueur.

Plusieurs bulletins de salaire ( janvier 2012, mai 2012, août 2012, montrent que M. Y a travaillé au-delà de la durée légale de travail, et le premier d’entre eux est celui du mois de septembre 2011, qui mentionne le paiement d’un salaire de 258,16 euros ( ce qui correspond à 28 heures de travail selon le taux horaire applicable) et de 1 398, 40 euros pour 151, 67 heures de travail, soit un total d’heures de travail dans le mois de 179.67 heures.

La requalification est dès lors encourue, peu important que M. Y ait travaillé en remplacement d’un salarié absent ou encore qu’il ait travaillé dans le même temps pour d’autres employeurs, la requalification prévue par les textes étant une requalification juridique.

Il en résulte que l’employeur est tenu à compter du 1^er septembre 2011 du paiement des salaires à temps complet ainsi que de l’indemnité de congés payés y afférents.

Après vérification sur les bulletins de paie des salaires et des heures rémunérées à compter du mois de septembre 2011, la cour dispose des éléments suffisants pour faire droit à la demande de M. Y à hauteur de 6 193.70 euros bruts de rappel de salaire correspondant aux sommes restant dues à compter du 1^er octobre 2011 pour les mois d’octobre , Novembre, décembre 2011, février, mars, avril, août , septembre, octobre, novembre et décembre 2012, janvier , février et mars 2013 et à hauteur de 619, 37 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés y afférents, étant relevé qu’aux termes de ses écritures en cause d’appel, la Société SAMSIC Ginvoque aucunement le paiement de ces salaires par le versement d’un rappel de 7 794,93 euros figurant sur le bulletin de paie du mois de janvier 2013 et qu’elle Gapporte aucune contradiction à l’affirmation de M. Y selon laquelle la cause de ce rappel serait le règlement de ses primes de panier.

La demande en indemnité pour travail dissimulé sera en revanche rejetée, l’élément intentionnel constitutif de cette infraction ne ressortant ni des faits ni d’aucun élément du dossier.

Il sera fait droit à la demande en remise des bulletins de salaire de l’attestation Pôle emploi, du certificat de travail et du solde de tout compte rectifiés conformément au présent arrêt.

III. Sur la demande reconventionnelle de la Société SAMSIC II PROPRETE :

L’arrêt, infirmatif en ce qui concerne les sommes allouées par le jugement entrepris au titre de l’indemnité de licenciement, de l’indemnité préavis, du rappel de salaire de 1347 euros ainsi que de l’indemnité de congés payés afférents à ces deux dernières sommes, constitue le titre exécutoire ouvrant droit à la restitution de la somme de 4 901,93 euros nets versée en exécution dudit jugement , laquelle devra être restituée à la société SAMSIC II avec intérêts au taux légal à compter de la notification , valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution.

Il s’ensuit qu’il Gy a pas lieu à statuer sur la demande en remboursement formée par la Société SAMSIC II PROPRETE.

Compte tenu de la teneur du présent arrêt, la Société SAMSIC sera condamnée, outre aux entiers dépens, à payer à M. Y la somme totale de 1500 euros en paiement des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Reçoit les parties en leur appel principal et incident,

Au fond, infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a condamné la Société SAS SAMSIC II PROPRETE à payer à M. E Y la somme de 100 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant de la privation de son repos hebdomadaire au mois de mai 2011, sauf à préciser que cette somme s’entend en euros nets.

Infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

Déclare le licenciement de M. E Y fondé sur une faute grave.

Requalifie le contrat de travail de M. E Y en un contrat à temps complet.

Condamne la Société SAMSIC II PROPRETE à lui payer les sommes de :

-6 193,70 euros bruts de rappel de salaire pour un temps complet à compter du mois d’octobre 2011

-619,37 euros bruts d’indemnité de congés payés y afférents

-167,79 euros bruts de rappel de salaire dû pour le mois de mai 2011

-16,77 euros bruts d’indemnité de congés payés y afférents.

Condamne la Société SAS SAMSIC II PROPRETE à remettre à M. E Y les bulletins de salaire, l’attestation Pôle Emploi, le certificat de travail et le solde de tout compte rectifiés conformément au présent arrêt.

Dit Gy avoir lieu à statuer sur la demande en restitution de la somme de 4 901,93 euros nets formée par la société SAMSIC II PROPRETE.

Rejette toutes autres demandes des parties.

Condamne la Société SAMSIC II PROPRETE à payer à M. E Y la somme de 1 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile en paiement des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en cause d’appel.

Condamne la Société SAMSIC II PROPRETE aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT