Cour d'appel de Montpellier, 4ème b chambre sociale, 26 juin 2019, n° 16/00358

PC/JF

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

4^e B chambre sociale

ARRET DU 26 JUIN 2019

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 16/00358 – N° Portalis

DBVK-V-B7A-M4NN

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 OCTOBRE 2016

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG F 15/01000

APPELANTE :

Madame I Z

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e BEYNET avocat pour M^e Charles SALIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 002/2016/016239 du 14/12/2016 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

INTIMEE :

SARL BABILLHOME

[…]

[…]

Représentée par M^e Béatrice MICHEL, avocat au barreau de MONTPELLIER

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 07 Février 2017

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 AVRIL 2019, en audience publique, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du même code, devant la cour composée de :

M. Jean-Pierre MASIA, Président

M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur K L, X

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. Philippe CLUZEL

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par M. Philippe CLUZEL, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

Madame I Z épouse Y a été initialement engagée par la SARL Babill’Homme du 10 avril 2012 au 9 avril 2013 en qualité d’éducatrice de jeunes enfants selon contrat de travail à durée déterminée à temps complet moyennant un salaire mensuel brut de 1750 €.

Aux termes d’un avenant à effet du 4 septembre 2012 la relation de travail s’est poursuivie à durée indéterminée.

Selon avenant au contrat de travail à effet du 1^er novembre 2012 le salaire mensuel brut de madame Z a été porté à 1800 €.

Le 5 juin 2013 l’employeur notifiait à la salariée un avertissement aux motifs que le 6 février 2013 elle adressait un texto à mademoiselle IZ UM durant son arrêt maladie afin de prévenir monsieur A le directeur de la crèche de son absence le lendemain alors que le salarié doit en premier lieu informer l’employeur de son absence. Aux termes du même avertissement l’employeur reprochait à la salariée d’avoir à nouveau adressé un texto à mademoiselle UM le 9 février 2013 en lui reprochant son comportement au sein de l’équipe et notamment «'le mal qu’elle a fait'» considérant à cet égard qu’il n’était pas accepatble qu’une salariée use de propos intimidants et à caractère religieux auprès d’une autre, quelles que soient les raisons qui les motivent.

Le 29 janvier 2015 l’employeur convoquait la salariée à une éventuelle mesure de licenciement pour faute grave lui notifiant une mise à pied conservatoire aux termes du même courrier.

Le 11 février 2015 l’employeur notifiait à la salariée son licenciement pour faute grave.

Contestatnt le bien-fondé du licenciement madame I Z a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier par requête du 6 février 2015 auquel elle a demander de requalifier la relation de travail à durée indéterminée dès l’origine, d’annuler l’avertissement du 5 juin 2013 et de condamner l’employeur à lui payer diverses indemnités à ces différents titres ainsi qu’en raison de la rupture abusive du contrat de travail.

Par jugement du 7 octobre 2016 le conseil de prud’hommes de Montpellier a requalifié la relation de travail en un contrat à durée indéterminée à compter du 10 avril 2012. Il a également annulé l’avertissement du 5 juin 2013 et il a débouté la salariée de ses demandes formées au titre de la rupture abusive de la relation de travail. Il a condamné la SARL Babill’Homme à payer à madame Z les sommes suivantes':

-1860,99 € à titre d’indemnité de requalification,

-500 € à titre de dommages-intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée,

-285 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Madame I Z épouse Y a relevé appel de la décision du conseil de prudhommes le 7 novembre 2016.

Elle sollicite la confirmation du jugement entrepris, s’agissant des condamnations prononcées, son infirmation pour le surplus, et la condamnation de la SARL Babill’Homme à lui payer en sus les sommes suivantes':

-1860,99 € à titre d’indemnité de requalification,

-5000 € à titre de dommages-intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée,

-18 609,90 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement non causé,

-5582,97 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 558,29 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

-1054,56 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

-1500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL Babill’Homme conclut au débouté de la salariée de l’ensemble de ses demandes et à sa condamnation à lui payer une somme de 2000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 18 mars 2019.

Pour un plus ample exposé des faits de la procédure et des prétentions respectives des parties la cour se réfère aux écritures déposées auxquelles les parties se sont

expressément rapportées lors des débats du 8 avril 2019.

MOTIFS DE LA DECISION

> Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée

En l’espèce le contrat de travail à durée déterminée du 10 avril 2012 a été conclu pour 'augmentation temporaire du volume d’activité de l’entreprise du fait de l’ouverture de places complémentaires'.

Si l’accroissement temporaire d’activité constitue un motif de recours valable au contrat de travail à durée déterminée, la preuve de ce surcroît temporaire d’activité incombe toutefois à l’employeur.

En l’espèce l’employeur se limite à verser aux débats le registre des entrées et des sorties de personnel duquel il ressort, comme il l’indique au demeurant, que la SARL Babill’Home a débuté son activité en novembre 2011 avec sept salariés dont deux ont quitté l’entreprise en décembre 2011 et que le recrutement de madame Z est intervenu dans ce contexte.

Ce faisant l’employeur n’établit pas l’existence d’un surcroît temporaire d’activité mais au contraire que le recours au contrat à durée déterminée avait pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Aussi convient-il de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié la relation de travail à durée déterminée entre la SARL Babill’Home et madame I Z en un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 10 avril 2012 et en ce qu’il a condamné la SARL Babill’Home à payer à madame I Z une somme de 1860,99 € à titre d’indemnité de requalification.

> Sur la demande d’annulation de l’avertissement du 5 juin 2013

En cas de litige relatif au prononcé d’une sanction disciplinaire, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En application de l’article L1333-2 du code du travail, le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

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En l’espèce, le 5 juin 2013 l’employeur notifiait à la salariée un avertissement aux motifs que le 6 février 2013 elle adressait un texto à mademoiselle IZ UM durant son arrêt maladie afin de prévenir monsieur A, le directeur de la crèche, de son absence le lendemain alors que le salarié doit en premier lieu informer

l’employeur de son absence. Aux termes du même avertissement l’employeur reprochait à la salariée d’avoir à nouveau adressé un texto à mademoiselle UM le 9 février 2013 en lui reprochant son comportement au sein de l’équipe et notamment «'le mal qu’elle a fait'» considérant à cet égard qu’il n’était pas accepatble qu’une salariée use de propos intimidants et à caractère religieux auprès d’une autre, quelles que soient les raisons qui les motivent.

L’employeur qui a attendu près de quatre mois pour notifier un avertissement à la salariée ne justifie par aucune pièce des griefs retenus. Il convient en l’absence du moindre élément fourni par la SARL Babill’Home à l’appui d’allégations contestées par la salariée de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a annulé l’avertissement notifié par la SARL Babill’Home le 5 juin 2013 à madame I Z épouse Y et en ce qu’il a condamné la SARL Babill’Home à payer à la salariée une somme de 500 € à titre de domages-intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée.

> Sur le licenciement pour faute grave

En application de l’article L 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il en résulte que l’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer les motifs de la rupture dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Ces motifs doivent être précis et matériellement vérifiables.

En matière de faute grave la charge de la preuve incombe à l’employeur.

La faute grave est définie comme la faute qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

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La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée :

'Chère Madame,

Comme suite à l’entretien que nous avons eu le vendredi 06 février 2015 à 15h00, en application de l’article L 1232-2 du Code du Travail, nous vous noti’ons votre licenciement pour faute grave.

Les motifs de licenciement qui vous ont été exposés lors de l’entretien précité du 6 février 2015 sont les suivants:

Cela fait quelque temps que nous rencontrons des difficultés par rapport à vos agissements et cela s’est amplifié au cours de ces dernières semaines.

Le personnel de la crèche se plaint de votre comportement.

Le mercredi 21 janvier 2015 vers 12h50 dans la section des grands, l’enfant M N périscolaire pleurait depuis quelques minutes, se plaignant de mal de ventre dû en apparence à des difficultés à aller à la selle.

Ce jour là, vous avez demandéà Madame B de venir masser le ventre de l’enfant.

Vous êtes ensuite allée voir dans son bureau Monsieur C Directeur en lui demandant ce qu’il y avait à faire.

Ce dernier vous a répondu d’hydrater l’enfant, d’en informer ses parents le soir, et de proposer à l’enfant une compote de fruits ou une poire au goûter pour l’aider à aller à la selle.

La cuisinière Madame O P qui se trouvait également dans le bureau de Monsieur A vous a suggéré de prendre du jus de fruits afin de favoriser le transit de M.

Alors qu’elle était en train de masser l’enfant, Madame B a constaté que vous avez introduit un thermomètre dans l’anus de l’enfant en faisant des mouvements circulaires.

Un tel acte est grave et ne peut pas être admis. ll s’agit d’un geste déplacé, intrusif constituant une agression sur un enfant qui en est ressorti traumatisé, aboutissant au retrait de l’enfant de la crèche.

Cet acte n’est pas inscrit dans les pratiques professionnelles de la crèche.

ll ne fait pas non plus partie des protocoles médicaux. L’utilisation du thermomètre rectal pour soulager un enfant en raison de sa difficulté à aller à la selle n’est pas préconisée d’un point de vue médical.

Dès lors qu’il est question de traiter une douleur telle qu’une constipation cela relève du médical.

En outre, une réunion d’équipe s’était tenue l’an dernier, en présence de Madame E, médecin référent de la crèche, pour travailler sur les protocoles, dont celui établi en cas de température.

Ce protocole précise les modalités d’utilisation du thermomètre (uniquement pour le prise d’une température égale ou supérieure à 38,5°).

Au cours de cette réunion, il avait été indiqué au personnel que l’utilisation du thermomètre rectal nécessitait de s’assurer au préalable que l’enfant acceptait la prise de température avec ce thermomètre et à en informer les parents.

Les parents qui ont été informés de cet évènement ont demandé qu’une réunion soit organisée en urgence par la direction. Lors de cette réunion, ils ont qualifié ce geste d’inadmissible et odieux et ils ont menacé de retirer leurs enfants de la crèche si des mesures n’étaient pas prises.

Le 20 janvier 2015, vers 11h50 lors du repas de midi, vous avez exprimé de vive voix un dégoût et vous avez manifesté physiquement une répulsion excessive lorsque Monsieur U V W est arrivé avec un plat de porc en sauce.

Madame Q B qui travaille avec vous nous expose que vous avez à chaque fois la même réaction lorsque du porc est prévu au repas sous différentes formes (jambon, rôti …). Vos remarques récurrentes ont pour effet d’inspirer le dégoût de cet aliment aux jeunes enfants pendant leur phase d’apprentissage gustative et est difficilement tolérable de la part d’un professionnel de l’enfance.

Elle nous indique également que ce jour là, vous avez indiquez à un enfant qui mange du porc et qui souhaitait les saucisses de poulet de son camarade ne mangeant pas de porc: « tu n’as qu’à te convertir et tu mangeras comme lui '' encourageant ainsi l’enfant à ne pas manger de porc. Ces attitudes et paroles perturbent le bon fonctionnement de la crèche lors des repas des enfants.

Egalement, lorsque vous prenez votre pause déjeuner, vous exigez des autres salariés de l’équipe qu’ils ne rentrent pas dans le vestiaire afin de récupérer leurs affaires personnelles afin que vous puissiez faire votre prière.

Pour ne pas être dérangée, vous affichez un post-it sur la porte indiquant:« ne pas déranger, je fais ma prière ''.

Vous disposez d’une liberté religieuse pendant votre temps de pause.

Cependant en adoptant une telle attitude, vous perturbez le bon fonctionnement de la société car les salariés se voient empêchés de prendre leur repas.

Ce n’est pas la première fois que vous rencontrez des difficultés avec le personnel de la crèche.

Un avertissement vous avait été notifié le 5 juin 2018 parce que vous aviez usé de propos intimidants et à caractère religieux auprès d’une autre salariée à qui vous demandiez également de justifier auprès de l’employeur de son éventuelle absence.

Par ailleurs, nous recevons régulièrement des réclamations de la part de parents qui se plaignent de votre comportement inadmissible au regard de votre fonction d’éducatrice.

Vous avez reproché à Madame F la mère de Maelys qui travaille de ne pas venir récupérer son enfant à la sortie de la crèche. Vous manquez ainsi de délicatesse et de retenue en insinuant que notre cliente est une « mauvaise mére » et lui causez ainsi un sentiment de culpabilité.

De surcroît l’enfant Maelys s’est plaint auprès de ses parents qu’elle ne vous apprécie guère.

Vous outrepassez votre mission de garde de jeunes enfants en émettant des jugements de valeur non fondés à l’égard de certains parents à l’instar de Monsieur et Madame G les parents d’H qui ont reçu à plusieurs reprises des remarques sur leur éducation.

Vous avez adressé à la nourrice qui vient chercher H à la crèche, des remarques sur la propreté de leur enfant: « Ils ont supprimé la couche trop rapidement, 15 jours c’esf trop rapide '', « H devrait porter encore des couches ! ».

Monsieur et Madame G ont également été témoins de propos rabaissants adressés aux autres enfants de la crèche à l’inverse de propos positifs qui devraient être tenus:

« Ah H ne porte pas de couche. Adam tu devrais prendre exemple ».

En outre, vous avez indiqué à Monsieur et Madame G sans leur fournir plus d’explications : « H a été puni car il était insolent ''.

De cette facon, Monsieur et Madame G n’ont pas été en mesure d’expliquer à leur fils dont ils ne pensent pas qu’il ait été intentionnellement insolent compte tenu de son jeune âge la bonne façon de s’exprimer.

Les parents d’H nous ont alerté sur le fait que leur fils ne souhaite plus aller a la crèche depuis quelques semaines alors qu’il est gardé en collectivité depuis qu’il a 4 mois.

Lorsque ses parents passent aux abords de la crèche le week-end, H est angoissé et se met à pleurer en indiquant qu’il ne souhaite pas y aller.

Dans ces conditions, il nous est impossible de poursuivre la relation de travail. Nous vous notifions donc votre licenciement pour faute grave.

En raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans

l’entreprise s’avère impossible.

La période de mise à pied à titre conservatoire ne vous sera pas rémunérée

Votre licenciement intervient à la première présentation de la présente lettre, sans préavis ni indemnité de licenciement…….'.

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Si la lettre de licenciement fait grief à la salariée d’avoir manifesté un dégoût excessif à l’égard de la viande de porc, voire d’avoir adopté une attitude de prosélytisme, l’unique réflexion faite à un enfant qui manifestait une préférence alimentaire rapportée par une autre salariée, voire l’expression d’un dégoût par rapport à un plat est insuffisante à caractériser un abus de la liberté d’expression religieuse de la salariée ou une quelconque forme de prosélytisme. L’employeur qui doit respecter les convictions religieuses de la salariée, ne démontre pas non plus une inexécution du contrat de travail en raison de convictions religieuses.

Par la seule production d’une feuille de papier portant la mention: «Je prie (5mn) I, Merci'» la SARL Babill’Home ne caractérise pas davantage la gêne qui en serait résulté dans l’organisation du travail ou la perturbation apportée à l’exécution du travail d’autres salariés.

Le médecin de la crèche atteste en revanche de l’existence d’un protocole face aux conduites d’urgence réservant l’utilisation du thermomètre rectal à la prise de température en cas de suspicion de fièvre tout en précisant que la crèche est équipée de thermomètres permettant une mesure de la température du corps autre que rectale.

Madame Q B atteste ensuite avoir assisté la salariée alors que l’enfant 'M’ se plaignait de ne pouvoir aller à la selle et avoir constaté que madame Z avait introduit le thermomètre dans l’anus de l’enfant en faisant des mouvements circulaires, ce qui l’avait amenée à alerter l’infirmière directrice-adjointe.

La préhension du thermomètre en vue 'd’aider l’enfant à aller à la selle’ est par ailleurs confirmée par l’attestation de madame S T.

La mère de l’enfant évoque quant à elle le traumatisme de son fils se manifestant par des pleurs lorsqu’il se rend aux toilettes.

La SARL Babill’Home justifie enfin du retrait de l’enfant de la crèche dans ce contexte ainsi que de griefs formés par d’autres parents à l’égard de la salariée sur son comportement intrusif dans les modes d’éducation.

Indépendamment de difficultés relationnelles ayant pu exister avec d’autres salariés, l’introduction d’un thermomètre dans l’anus d’un enfant en dehors de toute nécessité de prise de température caractérise une violence constitutive à elle-seule de la faute grave reprochée à la salariée.

Aussi convient-il de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement de madame I Z épouse Y reposait sur une faute grave et en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes relatives à la rupture abusive de la relation de travail.

> Sur les demandes accessoires

Compte tenu de la solution apportée au litige et en considération de l’équité, il convient de dire n’y avoir lieu à condamnation à l’égard de quiconque au titre des frais irrépétibles et de faire masse des dépens qui seront supportés par moitié par chacune des parties à l’instance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe;

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Montpellier le 7 octobre 2016 en toutes ses dispositions;

Dit n’y avoir lieu à condamnation à l’égard de quiconque au titre des frais irrépétibles;

Fait masse des dépens qui seront supportés par moitié par chacune des parties à l’instance.

LE GREFFIER LE PRESIDENT