Cour d'appel de Montpellier, 5e chambre civile, 22 juin 2021, n° 16/08714

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

5^e chambre civile

ARRET DU 22 JUIN 2021

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 16/08714 – N° Portalis DBVK-V-B7A-M6FB

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 NOVEMBRE 2016

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER

N° RG 14/03044

APPELANTS :

Monsieur Y- M X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par M^e Mandine CORTEY LOTZ, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et M^e Yelena CENARD, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Madame E F épouse X

née le […] à MECHERIA

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentée par M^e Mandine CORTEY LOTZ, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et M^e Yelena CENARD, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMEE :

SARL TRIBEN prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Jérôme PASCAL de la SARL CAP-LEX, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et plaidant

Ordonnance de clôture du 19 Avril 2021

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 MAI 2021, en audience publique, Madame G H ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre

Madame G H, Conseiller

Monsieur Emmanuel GARCIA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sabine MICHEL

ARRET :

— contradictoire,

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre, et par Madame Sabine MICHEL, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

Y-M X et E F épouse X sont propriétaires d’un local commercial sis à […].

Par bail commercial le 29 octobre 2004, ils vont louer ce local à la SARL TRIBEN moyennant un loyer initial payable mensuellement de 15 000 € HT et HC.

Par acte en date du 25 avril 2013 les bailleurs ont donné congé au preneur avec offre de renouvellement du bail moyennant un loyer annuel de 33 000 € hors charges et hors taxes.

Par acte en date du 14 mai 2014 la SARL TRIBEN va assigner les époux X devant le juge des loyers du tribunal de grande instance de Montpellier.

Par jugement en date du 2 décembre 2014 le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Montpellier a dit que le bail liant les parties a été renouvelé le 1^er novembre 2013, et a ordonné une expertise confiée à P N-O.

L’expert a déposé son rapport le 2 février 2016.

Le jugement rendu le 8 novembre 2016 par le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Montpellier énonce dans son dispositif :

• Fixe le montant annuel du loyer de renouvellement du local commercial du à compter de la date de renouvellement du bail à la somme de 17 640 € hors taxes et hors charges .

• Dit que le trop perçu résultant de l’application de la valeur locative au loyer renouvelé prenant effet au 1^er novembre 2013 portera intérêt au taux légal à compter de cette date.

• Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

• Ordonne l’exécution provisoire.

• Dit qu’il sera fait masse des dépens comprenant les frais d’expertise judiciaire et que chaque partie en supportera la moitié.

Le premier juge a rappelé les dispositions de l’article L 145-33 du code de commerce selon lesquelles à défaut d’accord entre les parties la valeur locative du montant du loyer des baux renouvelés est déterminée d’après:

1° les caractéristiques du local considéré,

2° la destination des lieux,

3° les obligations respectives des parties,

4° les facteurs locaux de commercialité

5° les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Il rappelle aussi que cette règle est tempérée par celle du plafonnement du loyer et que le déplafonnement ne peut être envisagé que si la preuve est rapportée d’une modification notable des éléments mentionnés aux 1°à 4° de l’article précité.

Sur la surface pondérée utile du local le juge des loyers commerciaux concernant la surface brute retient celle proposée par l’expert judiciaire en observant que la désignation du local quant à la surface est imprécise sur le contrat de bail, que l’expert judiciaire a donc procédé à des vérifications utiles et que le seul fait qu’il ne se soit pas adjoint les services d’un sapiteur géomètre comme le soulève les bailleurs ne remet pas en cause ces calculs.

Le juge ajoute que concernant le rapport de Monsieur Z ce dernier ne s’est pas rendu sur place, mais s’est référé à un précédent rapport de Monsieur I rapport sur lequel il n’est fourni aucune indication par les bailleurs qui n’ont contesté la surface des locaux que postérieurement à l’expertise judiciaire.

Le juge des loyers commerciaux retient donc une surface brute de 74 m² ( 58 m² pour le magasin et les annexes et 16m² pour la cave.).

Sur la pondération le premier juge considère que les coefficients de pondération appliqués par l’expert judiciaire sont pertinents au regard de l’usage qui peut être réservé aux surfaces concernées notamment en ce qui concerne l’arrière-boutique qui si elle permet au preneur de stocker certains produits et d’y effectuer de menues prestations comme le réglage des montures de lunettes, la nature de l’activité exercée par le preneur permet aussi que ces menues adaptations aient lieu dans le magasin lui-même.

Ainsi pour le local la surface utile pondérée s’établit à 49 m².

Sur la valeur locative des locaux le juge retient le prix par m² proposé par l’expert pour le local soit 360 € du m² considérant que les éléments de comparaison retenus par l’expert sont pertinents et suffisants.

Il considère notamment en réponse aux critiques des bailleurs sur ce point que compte tenu des difficultés inhérentes à la recherche de valeur de référence il ne peut être reproché à l’expert judiciaire d’avoir raisonné à partir de baux dont certains correspondent à des activités très différentes ou qui ont été conclus à des dates relativement anciennes.

Enfin il relève que la contestation par les bailleurs de la méthode expertale est tardive puisqu’ils ne s’y sont pas opposés au cours de l’expertise.

Sur la demande de déplafonnement le juge des loyers commerciaux s’interroge tout d’abord sur l’intention des parties lors de la conclusion du bail sur le fait de savoir si le versement d’un pas-de-porte ou d’un droit d’entrée doit s’analyser en un supplément de loyer.

Le juge écarte l’analyse faite par l’expert D dans un autre litige dans lequel le loyer en cause était utilisé comme terme de comparaison dans la mesure où d’une part l’analyse de l’expert D ne s’impose nullement en l’espèce et que par ailleurs il ne résulte pas du contrat de bail que le droit d’entrée de 200 000 € HT serait un supplément de loyer.

Il ajoute d’ailleurs que l’expert Z mandaté par les bailleurs indique lui même que le droit d’entrée n’est pas qualifié comme un supplément de loyer dans le bail et ne semble donc pas pouvoir être capitalisé.

Sur les caractéristiques du local et la destination des lieux le premier juge retient qu’il n’est invoqué aucune modification notable pouvant justifier le déplafonnement.

Sur les obligations respectives des parties il considère également que la preuve d’une modification notable n’est pas non plus rapportée.

Sur les facteurs locaux de commercialité le juge après lecture du rapport d’expertise judiciaire et lecture du rapport de Monsieur Z retient que si le développement de la commune particulièrement sur le plan démographique pourrait éventuellement offrir au preneur un contexte plus favorable qu’au moment de la signature du bail la preuve n’est pas rapportée d’une évolution notable des facteurs locaux de commercialité dans la mesure où si le local est situé dans l’hyper-centre de Montpellier c’était déjà le cas lors de la signature du bail en 2004 et qu’il n’est pas établi de lien

certain entre le développement des transports en commun et une amélioration en terme de clientèle potentielle pour le preneur.

Enfin sur la demande subsidiaire des bailleurs de voir ordonner une nouvelle expertise le jugement n’y fait pas droit au motif que le rapport de Monsieur N-O est suffisant pour éclairer la juridiction.

Y-M X et E F épouse X ont relevé appel du jugement par déclaration au greffe du 14 décembre 2016.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 19 avril 2021.

Les dernières écritures pour Y-M X et E F épouse X ont été déposées le 20 avril 2021 soit après l’ordonnance de clôture.

Les dernières écritures pour la SARL TRIBEN ont été déposées le 16 avril 2021.

La cour observe à la lecture comparée des conclusions des appelants aux dates respectives des 10 mars 2020 et 20 avril 2021 que le dispositif des écritures est identique avec à titre principal et avant dire droit qu’il soit ordonné une nouvelle mesure d’expertise et à titre subsidiaire que le montant du loyer annuel du bail renouvelé au 1^er novembre 2013 soit fixé à la somme de 33 770 € par an HT et HC le droit d’entrée devant être inclus, à titre infiniment subsidiaire que le loyer du bail renouvelé soit fixé au même montant en raison de la modification notable des facteurs de commercialité.

En revanche les bordereaux de pièces communiqués ne sont pas identiques dans la mesure où dans le bordereau annexé aux conclusions du 20 avril 2021 il est produit une pièce 24 nouvelle s’agissant d’une expertise de calcul de la surface pondérée par Monsieur A.

La cour observe également à la lecture comparée des conclusions de l’intimée aux dates respectives des 5 mai 2017 et 16 avril 2021 que le dispositif des écritures est identique à savoir la confirmation du jugement dont appel sauf à le réformer sur la condamnation des époux X à supporter la totalité des frais de l’expertise judiciaire et seul le montant de la demande au titre des frais irrépétibles étant porté de 4 500 € à 6 000 €.

En ce qui concerne en revanche les pièces communiqués il ressort de la lecture des bordereaux annexés aux conclusions que le 16 avril 2021 huit nouvelles pièces sont produites étant observé qu’à l’exception de la pièce n° 18 s’agissant d’un arrêt rendu par la cour d’appel le 28 janvier 2021 sur un appel d’une décision du JEX, il s’agit de pièces pour l’essentiel de procédure dont les parties ont connaissance depuis de nombreux mois.

La cour retiendra alors que dans une procédure d’appel ouverte depuis le 14 décembre 2016, qui a fait l’objet d’une fixation à l’audience du 10 mai 2021 depuis le 11 février 2021, alors que les parties ont échangé leurs premières écritures d’appel en 2017, le dépôt de nouvelles écritures par les appelants le 20 avril 2021 avec un nouveau rapport soit après la clôture et le 16 avril 2021 par l’intimée soit trois jours dont veille d’un week-end avant la date de clôture de la procédure, ne répond pas à l’exigence de la loyauté des débats dans l’exercice du principe fondamental en procédure civile du contradictoire.

La cour rejette en conséquence les écritures déposées par les époux X le 20 avril 2021 mais aussi celles déposées par la SARL TRIBEN le 16 avril 2021.

La cour retiendra par conséquent pour les époux X les écritures déposées le 10 mars 2020 et pour la SARL TRIBEN les écritures déposées le 5 mai 2017.

Le dispositif des écritures des époux X énonce en ses seules prétentions :

• Infirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions.

• A titre principal et avant dire droit,

• Ordonner une contre expertise avec mission essentielle de déterminer la valeur locative des locaux objets du litige au 1^er novembre 2013;

• Sursoir à statuer au fond dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise;

• A titre subsidiaire,

• Fixer le loyer de renouvellement à la somme de 33 750 € HT et hors charges par an à compter du 1^er novembre 2013.

• Débouter la SARL TRIBEN de l’ensemble de ses demandes;

• Condamner la SARL TRIBEN à payer la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens .

Les bailleurs, pour solliciter désormais à titre principal une nouvelle mission d’expertise, soutiennent que l’expert n’a pas répondu convenablement à la mission qui lui avait été donnée, que son rapport comporte de nombreuses imprécisions, erreurs et lacunes et qu’en outre il n’a pas été en mesure d’analyser le bail conclu en 2011 par la SARL TRIBEN et portant sur le local voisin puisque ce document non communiqué par le preneur n’a été obtenu par les époux X que postérieurement au dépôt du rapport d’expertise au printemps 2017.

Les appelants fondent pour l’essentiel leur critique du rapport d’expertise sur une analyse dudit rapport faite à leur demande par Madame B expert près la cour d’appel de Toulouse qui relève en substance que:

• sur les références de loyers l’expert n’a pu vérifier que certains locaux,

• sur les surfaces pondérées l’expert n’a pas vérifié la pondération des surfaces local par local,

• il y a des erreurs manifestes de calcul sur deux références 5 et 10,

• l’expert a donné une appréciation sur la qualification juridique du droit d’entrée,

• l’expert pour déterminer la valeur locative n’a pas établi la moindre distinction sur les 21 références au regard de la nature de l’activité, la taille des locaux, l’emplacement ou l’ancienneté du bail,

• l’expert n’a pas appliqué de majoration de 10% pour tenir compte de la destination tous commerces du bail.

Les appelants considèrent également que l’expert n’aurait octroyé aux parties, pour présenter des dires ou communiquer des pièces, que peu de temps seulement un mois après le dépôt du pré-rapport.

L’expert s’est contenté en terme de références d’analyser celles produites par les parties et surtout l’expert apprenant que le preneur avait pris à bail le 1^er janvier 2012 le local voisin situé au […] d’une surface similaire n’a pas cherché à se procurer ce bail alors qu’il s’agissait d’une information capitale pour pouvoir l’exploiter comme référence de comparaison.

Enfin les appelants reprochent à l’expert judiciaire d’avoir outrepassé les termes de sa mission en se prononçant sur l’évolution des facteurs locaux de commercialité alors qu’il était seulement chargé de donner un avis sur la valeur locative au 1^er novembre 2013 et donc sur les facteurs locaux de commercialité à cette date exclusivement.

A titre subsidiaire sur la fixation du loyer les époux X soutiennent en substance que:

— le droit d’entrée stipulé par le bail doit être qualifié de supplément de loyer au regard de la commune intention des parties ce d’autant que ce point a déjà été tranché par le tribunal de grande instance dans son jugement du 2 décembre 2014 si bien que le loyer plafond est de 48 063,46 € par an HT et HC et non de 19 380 € comme retenu par l’expert;

— sur la surface utile pondérée, les calculs de l’expert judiciaire sont très discutables au regard du barème de la charte de l’expertise en évaluation immobilière notamment sur l’application des coefficients en ce qui concerne la pondération au niveau de l’arrière du magasin et de la partie dégagement sanitaire pour lesquelles l’expert aurait dû appliquer un coefficient de pondération de 0,80 et de 0,50 au lieu de 0,50 et 0,30;

— l’expert pour obtenir une valeur locative de 360 €/m² a mélangé toutes les références sans discernement sur les surfaces, sur la date des baux et en sélectionnant des références pertinentes la valeur locative moyenne au m² peut s’établir à 500 € HT;

— il n’a pas été tenu compte du fait que le bail en litige est un bail tous commerces et qu’il est alors de jurisprudence constante que la valeur locative doit être majorée de 15%;

— une majoration de 10% doit aussi être appliquée pour tenir compte du fait que la taxe foncière n’est pas reportée sur le locataire et du fait que le bail ne comporte aucune charge exorbitante pour ce dernier;

— il convient de prendre en considération le fait qu’en 2012 le preneur a accepté un loyer de 37 200 € HT et HC par an pour le local voisin similaire.

Enfin dans l’hypothèse où la cour déciderait de ne pas intégrer le droit d’entrée dans le calcul du loyer plafond les époux X soutiennent que le déplafonnement du loyer est justifié en raison de la modification notable des facteurs locaux de commercialité et dont ils justifient par : la consultation de Monsieur C ( pièce 15), notamment en ce que durant la période du bail il a été crée 3 lignes de tramway, que Montpellier a connu une croissance démographique parmi les plus importante en France ce qui a impacté positivement le chiffre d’affaires du preneur qui a été multiplié par 5 en neuf ans.

Le dispositif des écritures de SARL TRIBEN énonce :

• Confirmer la décision dont appel en ce qu’elle a fixé la valeur locative, ordonné le remboursement du trop perçu et ordonné l’exécution provisoire;

• Rejeter toutes les demandes des époux X ;

• Le réformer pour le surplus et y ajoutant,

• Condamner solidairement les époux X au paiement de la somme de 3 188 € au titre des frais d’expertise judiciaire supportés injustement par la SARL TRIBEN;

• Condamner solidairement les époux X au paiement de la somme 4 500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d’appel et de première instance en ce compris les frais d’expertise judiciaire .

La SARL TRIBEN soutient tout d’abord que les facteurs locaux de commercialité n’ayant pas connu de modification notable, le loyer du bail renouvelé est plafonné et ne peut excéder son indexation sur la base de l’indice national du coût de la construction.

Sur l’absence de modification notable des facteurs locaux de commercialité elle expose en substance que:

— la rue dans laquelle est exploité le commerce n’a connu depuis son entrée dans les lieux aucune amélioration significative malgré la réalisation des lignes de tramway comme le démontre un comparatif des loyers appliqués aux locaux voisins,

— aucune modification n’a été non plus apportée au local.

Elle ajoute qu’en outre le loyer initial est déjà excessif par rapport aux prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Elle avance que selon le rapport de Monsieur D compte tenu du loyer fixé et du droit d’entrée le loyer corrigé ressort à 600 €/m² et par an ce qui correspond à la valeur des loyers que l’on trouve dans le centre commercial le Polygone mais jamais dans les rues de la ville.

Elle ajoute qu’il ressort du rapport d’expertise judiciaire et de l’ensemble des autres rapports versés par les parties que le loyer est déjà excessif, qu’il ne peut lui être ajouté le montant du droit d’entrée à titre de supplément et qu’il convient d’appliquer la valeur locative proposée par l’expert judiciaire, une contre-expertise n’apparaissant nullement légitime.

MOTIFS :

C’est à juste titre que le premier juge a rappelé le principe fixé par l’article L 145-33 du code de commerce selon lequel le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative, ainsi que les dispositions légales et réglementaires permettant de déterminer ladite valeur locative.

Sur la demande de contre-expertise:

En appel les bailleurs sollicitent à titre principal qu’une contre-expertise soit ordonnée en se fondant pour l’essentiel sur un avis émis à leur demande par J B expert près la cour d’appel de Toulouse et qui formule pour l’essentiel au regard du rapport de P N O des critiques sur:

• le traitement des références de loyers pratiqués dans la rue,

• l’analyse du droit d’entrée,

• la détermination de la valeur locative.

La cour rappelle qu’une analyse différente de pièces, et des conclusions divergentes d’un expert à l’autre ne peuvent suffire à justifier qu’une mesure de contre-expertise soit ordonnée le juge étant en capacité dans le cadre du débat judiciaire d’apprécier l’ensemble des éléments qui lui sont soumis à savoir le rapport d’expertise judiciaire et

les éléments de preuve produits par chacune des parties.

En l’espèce sur le respect de la procédure, les appelants sauf à évoquer que l’expert aurait dû attendre que le greffe lui confirme le versement de la provision avant d’ouvrir les opérations d’expertise ce dont il ne ressort aucun grief ne démontrent pas en quoi l’expert n’aurait pas respecté les règles de procédure en la matière.

Il apparaît à la lecture du rapport d’expertise que les parties ont été présentes tout au long des opérations d’expertise assistées par leur conseil respectif, qu’elles ont pu communiquer à l’expert l’ensemble des pièces et documents jugés utiles, que l’expert a lui-même demandé aux parties de produire le maximum de références situées dans le secteur et qu’un délai supplémentaire a même été accordé aux bailleurs pour effectuer des recherches en ce sens, que l’expert a adressé aux parties et à leur conseil respectif un pré-rapport d’expertise le 18 décembre 2015 en leur accordant un délai pour formuler des observations jusqu’au 20 janvier 2016, que le conseil des bailleurs a adressé ses observations le 20 janvier 2016, dire auquel l’expert a répondu.

L’expert a également expliqué la méthode retenue à savoir la méthode par comparaison et a répondu sur la méthode choisie au dire des époux X.

L’expert a répondu à l’ensemble des chefs de missions qui lui étaient confiés.

Concernant le droit d’entrée et l’analyse devant en être faite l’expert ne s’est pas substitué au juge mais il a proposé sous réserve de l’appréciation du tribunal une évaluation n’incluant pas dans le bail renouvelé une quote-part de loyer qui résulterait de la valeur du droit d’entrée versé initialement, étant observé que les bailleurs n’ont formé aucun dire sur ce point.

Par conséquent au vu de l’ensemble de ces éléments il sera retenu que le premier juge a pris à juste titre comme base de discussion et d’évaluation le rapport d’expertise judiciaire de P N O, l’expert ayant répondu de façon particulièrement précise et détaillée à chacun des chefs de mission qui lui étaient donnés ainsi qu’aux dires des parties et à l’analyse de l’ensemble des documents qui lui étaient remis, étant rappelé que le juge n’est pas tenu par les conclusions du rapport d’expertise judiciaire et il n’apparait pas que la demande de contre-expertise soit justifiée, une expertise judiciaire ayant pour but d’éclairer le juge afin de lui permettre de trancher les questions qui lui sont soumises et non de conforter les prétentions des parties.

Les époux X seront donc déboutés de leur demande de contre-expertise.

Sur la fixation du loyer du bail renouvelé :

Le premier juge a rappelé les dispositions de l’article L 145-33 du code de commerce selon lesquelles à défaut d’accord entre les parties la valeur locative du montant du loyer des baux renouvelés est déterminée d’après:

1° les caractéristiques du local considéré,

2° la destination des lieux,

3° les obligations respectives des parties,

4° les facteurs locaux de commercialité

5° les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Par ailleurs la détermination de la valeur locative se fait également en référence et en application des articles R 145-3, R 145-4, R 145-5 et R 145-6 du code de commerce.

Sur la surface brute:

L’expert judiciaire s’est rendu dans le local commercial considéré […] à Montpellier composé à l’intérieur au rez-de-chaussée d’une partie magasin côté rue, d’une partie magasin côté arrière, d’un dégagement et de sanitaire et au sous-sol d’une cave.

L’expert a pris en considération le bail de 2004 précisant au rez-de-chaussée un local commercial avec une pièce à usage de réserve à l’arrière de 60 m² et au sous-sol une cave de 20 m², le plan remis par Monsieur X lors de la réunion d’expertise puis il a procédé à des vérifications sur les surfaces utiles en prenant les mesures pour arriver au rez-de-chaussée à un total de 58 m² et au sous-sol à un total de 16 m².

La cour relève que les époux X qui n’ont formé aucun dire sur ce point notamment après le dépôt du pré-rapport, contestent les surfaces utiles retenues par l’expert judiciaire au regard d’un rapport réalisé à leur demande par K Z expert près la cour d’appel de Montpellier qui retient une surface utile totale de 88 m² mais étant observé qu’il n’a pas visité les lieux.

Par ailleurs il ressort d’un avis réalisé par Norbert C expert prés la cour d’appel de Montpellier à la demande toujours des époux X que ce dernier retient lui-même une surface utile du sous-sol de 14,30 m² et du rez-de-chaussée de 53,10 m² soit une surface utile totale de 67,40 m², c’est à dire inférieure à celle retenue par l’expert judiciaire N O.

Par conséquent la cour, comme le premier juge, prend pour base d’évaluation la surface utile fixée par l’expertise judiciaire, soit 74 m².

Sur la valeur pondérée:

Il est constant que les locaux en litige consistent en un ensemble immobilier en rez-de-chaussée avec un sous-sol rue des Étuves, face au bas côté arrière du théâtre en centre ville dans une zone piétonne relativement commerçante et fréquentée.

Il est aussi constant que la surface affectée à la réception du public est égale à la surface du magasin arrière et à la surface du magasin côté rue soit 51,96 m² si on ne tient pas compte d’un cloisonnement réalisé par la SARL TRIBEN et si on ne comprend pas la surface de l’escalier ( quatre marches) permettant de relier la partie côté rue à la partie arrière et que la deuxième partie du magasin située à l’arrière ne comporte aucune ouverture extérieure.

Au vu de cette configuration l’expert judiciaire en application de la Charte de l’expertise immobilière a proposé comme pondération:

— le coefficient 1 pour le magasin côté rue soit 39,59 x 1,

— le coefficient 0,50 pour le magasin côté arrière soit 12,43 x 0,50,

— le coefficient 0,30 pour le dégagement et sanitaire soit (2,68 +1,08) x 0,30,

— le coefficient 0,15 pour le sous-sol soit 15,84 x 0,15

soit une surface pondérée totale de 49 m².

Il sera d’abord relevé que les bailleurs qui viennent devant le juge critiquer la pondération appliquée par l’expert judiciaire n’ont pas au cours du temps utile de l’expertise émis d’observation sur ce point y compris après le dépôt du pré-rapport.

Ce n’est pas sur la seule base d’un rapport d’expertise judiciaire établi en 2008 par L D dans un litige n’intéressant aucune des parties à l’instance pour la fixation de la valeur locative d’un local commercial 16 rue des Étuves, et dans lequel le […] n’était utilisé que comme un terme de comparaison que la surface utile pondérée devrait être portée à 54 m² au lieu des 49 m² évalués par l’expert judiciaire au regard des caractéristiques propres du local considéré et notamment en ce qui concerne le magasin côté arrière affecté d’un coefficient de pondération prenant en compte de l’absence d’ouverture extérieure.

Cette proposition de pondération apparaît donc conforme tant aux caractéristiques des lieux qu’à l’utilisation qui peut en être faite et la surface totale pondérée s’établit donc à 49 m².

Sur les éléments de comparaison:

L’expert a pris comme référence les baux de 21 locaux situés à proximité immédiate du local objet du litige et dont 18 sont situés dans la rue des Étuves.

Comme retenu par le premier juge au regard de la difficulté dans la recherche de valeur de référence il ne saurait être fait grief à l’expert d’avoir pris en considération pour calculer la valeur locative, des baux dont certains ne correspondent pas à des activités identiques ou qui ont été conclus à des dates relativement anciennes ce d’autant que les bailleurs n’ont apporté aucun terme de comparaison alors même que l’expert leur avait accordés un délai pour effectuer des recherches en ce sens.

Les observations de l’expert Z ne démontrent pas en outre en quoi les termes de comparaison pris en considération par P N O ne seraient pas pertinents.

En ce qui concerne enfin la critique sur la méthode de comparaison elle-même utilisée par l’expert judiciaire non seulement ce dernier a répondu sur ce point au dire des parties, mais par ailleurs en ce qui concerne la méthode préconisée par l’expert Z qui consiste à ne s’appuyer que sur des classes de valeur homogènes et donc par définition sur un faible nombre de valeur de référence il n’est pas démontré en quoi cette méthode serait plus pertinente et plus juste que celle utilisée par P N O.

L’expert judiciaire en prenant en compte les 21 termes de référence évoqués a estimé la valeur locative à 360 €/m² et il n’est pas démontré en quoi la fixation par K Z d’une valeur locative de 580 €/m² serait plus pertinente alors que l’expert D pour sa part dans le cadre d’un rapport d’expertise déjà évoqué et sur lesquels les époux X se fondent pour asseoir certaines de leurs prétentions évalue à 249 €/m² la valeur locative d’un commerce voisin de quelques mètres.

Enfin en dernier lieu il n’est pas non plus démontré en quoi la signature par la société TRIBEN le 17 octobre 2011 d’un bail commercial pour un autre local situé dans une

autre rue ( 25 Grand rue Y Moulin) d’une surface brute d’environ 90 m² ( soit 30 m² de plus) moyennant un loyer annuel de 37 000 € HT induirait une erreur dans la valeur locative du bail du […] telle que proposée par l’expert judiciaire et retenue par le premier juge.

Sur les correctifs:

Les époux X qui n’ont pas fait d’observations sur ce point en cours d’expertise y compris après le dépôt du pré-rapport reprochent à l’expert de ne pas avoir pris en considération le fait que le bail en litige est un bail tous commerces ce qui induit selon eux une majoration de 15% de la valeur locative.

La cour observe toutefois que si en application de l’article R 145-5 du code de commerce la destination des lieux peut avoir une influence sur la valeur locative et si la clause autorisant le locataire à exercer tout commerce ou plusieurs commerces augmente la valeur locative car le nombre des acquéreurs possibles du droit au bail s’en trouve augmenté, cette majoration n’est pas automatique et doit être modulée et appréciée en fonction des circonstances.

Or en l’espèce si le bail initial prévoit une destination tous commerces, le local compte tenu de sa faible superficie et de sa configuration à savoir qu’entre le magasin et l’arrière magasin se trouve un escalier, que cette seconde partie ne bénéficie pas d’ouverture vers l’extérieur et ne répond pas aux normes actuelles notamment en termes d’accessibilité aux handicapés, ne peut en fait intéresser qu’un nombre d’activités très limité si bien que la majoration à appliquer s’en trouve nulle.

Les bailleurs revendiquent enfin que soit appliquée à la valeur locative une majoration supplémentaire de 10 % pour tenir compte du fait que la taxe foncière n’est pas supportée par le locataire et que le bail ne comporte aucune charge exorbitante au droit commun.

Il est constant en effet que le bail en litige ne comporte aucune charge exorbitante au droit commun ni pour le preneur ni pour le bailleur non plus étant rappelé que la taxe foncière est de droit à la charge du bailleur qui peut toutefois en accord avec le preneur la lui faire supporter, transfert de charge qui peut entrainer une minoration de la valeur locative.

Les époux X qui en leur qualité de bailleur propriétaire du local sont tenus au paiement de l’impôt foncier ne démontrent pas en quoi cette charge qui leur incombe naturellement serait exorbitante au droit commun et devrait entrainer une majoration de la valeur locative.

Par conséquent le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu la valeur locative évaluée par l’expert judiciaire à 360 €/m² et en ce qu’il a en conséquence fixé le montant du loyer du bail renouvelé à la somme de 17 640 € par an HT et HC.

Sur la demande de déplafonnement présentée par les bailleurs:

En application combinée des articles L 145-33 et L 145-34 du code de commerce une modification notable des éléments permettant de déterminer la valeur locative c’est à dire des éléments mentionnées aux 1° à 4° de l’article L 145-33 du code précité le principe directeur du plafonnement du loyer du bail renouvelé peut-être écarté.

En l’espèce les bailleurs invoquent pour justifier leur demande de déplafonnement tout d’abord que le droit d’entrée ou pas-de-porte versé par le preneur au bailleur lors de la conclusion du bail doit s’analyser en un supplément de loyer puis à défaut qu’il existe une modification notable des facteurs locaux de commercialité.

Sur la qualification du droit d’entrée :

Il est constant que le pas de porte peut avoir une nature juridique différente en fonction du choix des parties à savoir supplément de loyer ou indemnité compensatrice de la propriété commerciale et il n’est pas exclu que cette qualification soit mixte.

Il sera ensuite relevé que contrairement à ce que soutiennent les bailleurs la question de savoir si le droit d’entrée doit être considéré comme un supplément de loyer n’a pas déjà été tranchée par le jugement du 2 décembre 2014 .

En effet il sera rappelé qu’en application de l’article 480 du code de procédure civile seul un jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal ou qui statue sur une exception de procédure, une fin de non recevoir ou tout autre incident a dès son prononcé autorité de la chose jugée.

Or le jugement rendu par le juge des loyers commerciaux le 2 décembre 2014 s’il évoque dans les motifs la question de la qualification du droit d’entrée cette décision ne tranche dans son dispositif aucun contentieux et se limite à ordonner une expertise en vue de fixer le montant du loyer du bail renouvelé si bien qu’elle ne peut avoir autorité de la chose jugée.

Il ressort de la lecture du bail commercial signé le 29 octobre 2004 par les parties que l’article 9 prévoit effectivement le versement par le preneur au bailleur d’un droit d’entrée d’un montant de 200 000 € HT soit de 239 200 € TTC, dont le montant est versé à hauteur de 23 920 € par imputation sur la somme versée lors de la signature de la promesse de bail et le solde par chèque de banque.

Le même article 9 prévoit ensuite que le bail est consenti en outre moyennant un loyer annuel de 15 000 € HT et HC payable mensuellement et à terme à échoir et pour la première fois le 1^er décembre 2004.

Ainsi il apparaît que le contrat de bail ne prévoit pas expressément que le droit d’entrée est un supplément de loyer et aucune indication ne permet de considérer que c’est là la volonté des parties au moment de la signature du contrat de bail soit au moment de l’échange des consentements respectifs.

Par conséquent sauf à l’affirmer les époux X ne font pas la démonstration que le droit d’entrée doit être qualifié de supplément de loyer et même comme relevé par le premier juge l’expert Z qu’ils ont requis et dont ils produisent eux même l’avis considère que « le pas de porte pour être décapitalisé devrait correspondre à un supplément de loyer; il n’est pas qualifié comme tel dans le bail et ne semble donc pas pouvoir être décapitalisé ».

Enfin l’expert judiciaire N O même s’il ne lui appartient pas en sa qualité d’expert de se prononcer sur la nature juridique du pas-de-porte, appréciation qu’il laisse d’ailleurs au tribunal expose cependant que le pas-de-porte peut éventuellement être retenu comme un supplément de loyer lorsque le loyer périodique est anormalement bas ce qui n’est pas le cas en l’espèce car lorsque la location a été

consentie en novembre 2004 au loyer annuel de 15 000 € HT cela représente un prix au mètre carré de surface utile pondérée de 306,12 € ce qui est déjà un loyer très élevé pour l’époque, analyse confirmée par Monsieur D dont le rapport a déjà été évoqué précédemment.

Au vu de l’ensemble de ces éléments c’est à juste titre que le jugement déféré a considéré que le droit d’entrée acquitté par la SARL TRIBEN ne devait pas être qualifié de supplément de loyer et qu’un éventuel déplafonnement ne saurait se déduire de son existence.

Le cour ajoute en outre que la prise en compte du droit au bail comme supplément de loyer ne pourrait avoir d’incidence que sur la valeur du plafond mais pas sur la valeur locative et que le locataire à supposer que le plafond soit supérieur à la valeur locative peut toujours revendiquer que le loyer soit fixé à la valeur locative.

Sur la modification des facteurs locaux de commercialité:

Il sera rappelé que pour que la variation des facteurs locaux de commercialité soit retenue il faut qu’il y ait réellement modification et que celle-ci soit notable.

Il faut aussi que cette modification présente un intérêt pour l’activité exercée par le locataire.

En l’espèce le rapport d’expertise judiciaire expose que le local considéré se trouve dans une portion de la rue des Étuves où il n’y a pas eu de changement pendant le cours du bail expiré sauf à ce que quelques commerces nouveaux aient remplacé d’autres plus anciens.

Si la piétonisation s’est accrue et si le tramway a remplacé l’ancienne station de bus selon l’expert judiciaire il n’est pas démontré que cette transformation constitue une modification notable des facteurs locaux de commercialité.

Pour soutenir l’existence d’une modification réelle des facteurs locaux de commercialité les bailleurs produisent au débat un rapport de K Z et une consultation de Norbert C experts près la cour d’appel de Montpellier.

Ces deux rapports mettent en évidence au cours de la période considérée une augmentation significative et incontestable de la population de Montpellier ce qui peut a priori constituer une modification des facteurs locaux de commercialité tout comme la mise en service de nouvelles lignes de tramway.

Si les experts considèrent que la rue des Étuves connait un fort flux piétonnier ils ne produisent toutefois aucun élément chiffré sur ce point et surtout ne démontrent pas en quoi le local considéré et la rue des Étuves qui se trouvaient déjà lors de la conclusion du bail de 2004 dans un quartier piétonisé de l’hypercentre ville auraient connu une évolution notable en terme de fréquentation.

Surtout les bailleurs ne démontrent pas à supposer que l’évolution démographique de la population, la création de lignes de tramway, constituent des modifications des facteurs locaux de commercialité, en quoi cette modification a eu une effet favorable sur l’activité de la SARL TRIBEN en terme de clientèle potentielle.

En effet s’il ressort de la consultation réalisée par Norbert C que le chiffre d’affaires du preneur a connu une évolution positive significative entre 2005 et 2013

passant de 56 091 € à 294 655 € cette seule augmentation du chiffre d’affaires en l’absence d’autres éléments de recoupements ne peut suffire à démontrer l’influence de la variation des facteurs locaux de commercialité sur le commerce exploité par la SARL TRIBEN.

C’est donc à bon droit que le premier juge a rejeté la demande de déplafonnement.

Par conséquent la cour confirme la décision déférée en ce qu’elle a fixé le loyer du bail renouvelé du […] à Montpellier à compter du 1^er novembre 2013 à la somme de 17 640 € HT.

Sur les demandes accessoires:

Le jugement dont appel sera également confirmé en ce qui concerne les dispositions au titre des frais irrépétibles et des dépens notamment en ce qui concerne la charge des frais d’expertise judiciaire.

En outre les époux X succombant au principal en appel seront condamnés à payer à la SARL TRIBEN la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS:

La cour statuant par arrêt contradictoire et rendu par mise à disposition au greffe;

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 8 novembre 2016 par le tribunal de grande instance de Montpellier;

Y ajoutant,

Condamne in solidum Y-M X et E F épouse X à payer à la SARL TRIBEN la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne Y-M X et E F épouse X aux dépens de la procédure d’appel.

Le greffier, Le président,

N.A