Cour d'appel de Nîmes, Chambre 4 ph, 21 décembre 2010, n° 10/03454

ARRÊT N°

R.G. : 10/03454

RT/CC

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’ORANGE

23 juin 2010

Section: industrie

EURL C D Y

C/

X

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 21 DECEMBRE 2010

APPELANTE :

EURL C D Y

prise en la personne de son Gérant en exercice

inscrite au RCS d’Avignon sous le XXX

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP GAUTHIER VROOM & ASSOCIES, avocats au barreau du HAVRE, plaidant par Maître LECLERC, avocat au même barreau

INTIMÉ :

Monsieur A X

XXX

XXX

XXX

représenté par la SELARL ROUBAUD-SIMONIN, avocats au barreau de CARPENTRAS substituée par Maître Stéphanie PRUDHOMME, avocat au barreau de CARPENTRAS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Régis TOURNIER, Président,

Monsieur D LERNOULD, Conseiller,

Madame Sylvie COLLIERE, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 09 Novembre 2010, où l’affaire a été mise en délibéré au 14 Décembre 2010, prorogé au 21 décembre 2010.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 21 Décembre 2010.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur X était embauché le 18 mai 1987 comme tailleur de pierre par la société EURL C D Y et, comme d’autres salariés, saisissait le Conseil de prud’hommes d’Orange le 17 juillet 2007 sollicitant un rappel d’une prime d’ancienneté en application de la convention collective des industries de carrières et des matériaux.

Il exposait que :

— d’abord selon la Convention collective nationale des ouvriers des Industries de Carrières et de Matériaux et son avenant numéro 11 du 24 avril 1974 les salariés devaient percevoir une prime d’ancienneté qui s’ajoutait à la rémunération perçue, or les bulletins de paie ne font pas état d’une prime pour les années 2001 à 2006,

— ensuite il avait continué à travailler jusqu’à 39 heures depuis la loi Aubry II du 2 janvier 2000 et l’entreprise comprenant moins de 20 salariés, les heures supplémentaires étaient majorées de 10 % entre la 36^e et la 39^e heure en sorte qu’il lui est dû la somme de 550,25 euros,

— enfin il avait subi un préjudice financier car il n’était pas imposable quand bien même les heures supplémentaires et la prime d’ancienneté lui auraient été payées en leur temps, alors que le paiement global de ces sommes réclamées lui fera payer un impôt sur le revenu.

La société Y soutenait alors que :

— les demandes formées par Monsieur X étaient au moins partiellement prescrites,

— seule la convention collective du bâtiment lui était applicable, la mention de la convention des carrières et matériaux, ainsi que le versement corrélatif de la prime d’ancienneté prévue par cette convention, étant le résultat d’une erreur commise par l’expert- comptable chargé d’établir la paie,

— la demande en rappel d’heures supplémentaires était fondée mais pour partie prescrite,

— le préjudice financier invoqué par le salarié n’était pas démontré.

Par jugement du 23 juin 2010 le Conseil de prud’hommes condamnait la société à lui payer les sommes de :

—  550,25 euros au titre des heures supplémentaires,

—  5738,86 euros de primes d’ancienneté,

—  1500 euros pour ses frais sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société EURL C D Y contestant cette décision, a relevé régulièrement appel.

Elle soutient essentiellement que :

sur la prescription :

D’abord selon les articles L. 3245-1 du Code du travail et 2224 du Code civil, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans, et la jurisprudence assimile au salaire les versements dus au titre des heures supplémentaires, ou au titre des primes,

Cass. Soc. 9 janvier 1963 Bull. IV n° 34, p.26

Cass. Soc. 29 novembre 1969 Bull. IV n° 836, p. 689.

En l’espèce n’ayant saisi le Conseil de prud’hommes de ses demandes en rappel d’heures supplémentaires et de prime d’ancienneté que le 18 juillet 2007, l’ensemble des demandes afférentes à des sommes qui auraient dû lui être versées antérieurement au 18 juillet 2002, se trouve donc être prescrit.

Le demandeur ne pouvait opposer l’existence du document intitulé protocole d’accord du 8 septembre 2006, comme une cause d’interruption de la prescription, en effet il faut un aveu, c’est à dire la reconnaissance, par le débiteur, du droit de son adversaire.

Or, la Cour de cassation exige que la reconnaissance soit claire et que l’aveu contenu dans un acte écrit ne puisse prêter à aucune discussion

Civ. 1^re, 25 mai 1954, Bull. Civ. 1954, I, n° 35

Civ. 1^re, 4octobre 1972, Gaz. Pal. 1973, 1, p. 68

Civ. 3^e 6 janvier 1999, JCP G 1999, IV, n° 1288).

En l’espèce, le protocole d’accord ne contient en aucun cas une déclaration selon laquelle elle reconnaissait le bien fondé de la réclamation du salarié signataire, mais uniquement la déclaration par celui-ci de ce qu’il acceptait de surseoir à demander ce qu’il estimait lui être dû.

Ce document n’a donc aucunement la valeur d’un aveu et c’est à tort que le Conseil de prud’hommes a estimé que le protocole d’accord du 8 septembre 2006 valait reconnaissance par la société Y d’un droit de ses salariés.

— sur la convention collective applicable

D’abord contrairement à ce qu’a retenu le jugement ce n’est pas la convention collective des carrières qui figurait sur les bulletins de salaire antérieurement à l’année 2000, mais celle du bâtiment.

De plus le jugement ne pouvait donc pas décider que la prime d’ancienneté prévue par la convention collective des carrières était due pour la période antérieure à 2000, sans expliquer en quoi l’activité principale de la société Y entrait dans le champ d’application de la convention collective des carrières.

La convention collective nationale relative aux conditions de travail des ouvriers et employés, techniciens et agents de maîtrise des industries de carrière et de matériaux du 22 avril 1955, étendue par arrêté du 13 décembre 1960, énumère en son article 11 les activités qui entrent sans son champ d’application, à savoir :

— l’extraction de matériaux de construction et d’autres produits de carrière;

— l’extraction de silice fossile, de kieselguhr, de diatomites, de l’extraction avec ou sans préparation de briques, de la préparation de briques ou enduits de silice fossile;

— de toute la section 32 des anciens codes APE/NAF, c’est à dire de la production de matériaux de construction.

Or elle a pour objet « l’étude, la conception, la réalisation de travaux intéressant la taille de la pierre et la C, ainsi que l’exécution de monuments funéraires, la fourniture de personnel et la fourniture des objets et prestations nécessaires aux obsèques, inhumations, exhumations et crémations (ouverture et fermeture des caveaux), l’étude, la conception et la réalisation de tout travaux intéressant la taille de la pierre… la pose de carrelage, le revêtement des sols et des murs ».

Son activité est classée sous le code APE/NAF 2370 Z, c’est à dire « taille, façonnage et finissage de pierres ornementales et de construction ».

D’autre part la répartition de son chiffre d’affaires sur la période de 1999 à 2009 démontre que son activité principale est le façonnage et la pose de matériaux en pierre, essentiellement destiné à l’équipement des cuisines et salles de bain (35% du chiffre d’affaires, dont 12,2% pour le granit et 22,8% pour le marbre).

La plaquette de présentation de l’entreprise montre qu’elle n’est équipée que de machines à tronçonner et à façonner la pierre, son site Internet fait état de tous travaux :

— d’agencement et de revêtement en marbre, pierres et granit ainsi que la pose des revêtements des sols,

— de la prise de gabarits et de pose de matériaux comme plans de travail de cuisine, plans de vasques, plateau de douche, tablier de baignoire, porte-savon, rampe d’escaliers, seuil de portes et fenêtres, sol, calepinage et tout autre façonnage de décoration d’intérieur et d’extérieur,

— de réalisation de monuments funéraires,

— de la restauration de bâtiments anciens.

Ainsi elle n’exploite aucune carrière, ne dispose d’aucun matériel d’extraction, ne propose pas la fourniture de pierre brute, et n’est pas assurée pour une quelconque activité d’extraction. En réalité, la Société Y taille la pierre et la pose, dans le cadre de travaux de bâtiments.

La convention collective qui lui est naturellement applicable est donc celle du bâtiment, ce d’autant qu’il est admis que la taille de la pierre est une activité de bâtiment, puisqu’elle figure dans le champ d’application de la convention collective nationale du bâtiment.

Elle démontre en outre que la mention d’une autre convention collective sur ses bulletins de salaires résulte effectivement d’une erreur, qui plus est celle de son expert-comptable en charge de l’établissement des bulletins de paie. D’ailleurs dans un courrier du 23 août 2006, la compagnie d’assurance AXA, assureur de responsabilité civile du cabinet d’expertise comptable Z, a expressément reconnu auprès de son Conseil que son assuré avait commis une faute en établissant en 1999 les fiches de paie de salariés en mentionnant la convention collective du bâtiment puis, à partir de 2000, en faisant apparaître sur les fiches de paie de ces mêmes salariés la convention collective des carrières.

Il n’existe aucun usage d’entreprise consistant en un versement d’une prime d’ancienneté, dès lors qu’il est nécessaire qu’existe la volonté non équivoque de l’employeur de s’engager.. Ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Sur le préjudice elle expose que le salarié ne verse aux débats aucun élément qui permettrait de le déterminer.

En matière de différé de règlement de salaires ou d’accessoires de salaires, le droit fiscal considère en effet que la date à laquelle l’impôt est liquidé est la date à laquelle le salaire ou ses accessoires aurait dû être payé.

En d’autres termes, si le salarié recevait en 2010 des sommes qu’il aurait normalement dû recevoir entre 2001 et 2006, il devrait communiquer à l’Administration fiscale une déclaration rectificative de revenus pour 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 et 2006, et c’est sur la base de ces déclarations rectificatives que l’Administration opérerait, année par année, le nouveau calcul de liquidation de l’impôt.

Enfin, l’article 19 de la loi n°2009-1673 du 30 décembre 2009 de finances pour 2010, instaure un système de lissage de l’impôt lorsque le contribuable a eu, par suites de circonstances indépendantes de sa volonté, la disposition d’un revenu correspondant, par la date normale de son échéance, à une ou plusieurs années antérieures, l’intéressé peut demander que l’impôt correspondant à ce revenu soit calculé en divisant son montant par un coefficient égal au nombre d’année civiles correspondant aux échéances normales de versement augmenté.

Compte tenu des explications fournies c’est donc de manière parfaitement inéquitable que le Conseil de prud’hommes a cru devoir évaluer l’indemnité due au titre de l’article 700 du Code de procédure civile à 1.500,00 euros par salarié.

Elle sollicite donc la réformation de cette décision et de faire une plus juste et équitable application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’intimé reprend ses explications fournies en première instance pour solliciter la confirmation du jugement.

Enfin il demande une indemnisation sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la prime d’ancienneté

Attendu que par arrêt de la CJCE le 4 décembre 1997, affaires C-253/96 à C-258/96 Kampelmann, la communication visée à l’article 2, paragraphe 1 de la directive 91/533/CEE du 14 octobre 1991, relative à l’obligation de l’employeur d’informer le travailleur des conditions applicables au contrat ou à la relation de travail, et en particulier sur les éléments visés à l’article 2, paragraphe 2, sous c), est revêtue d’une présomption de vérité comparable à celle qui s’attacherait, dans l’ordre juridique interne, à pareil document établi par l’employeur et communiqué au travailleur, mais l’employeur doit être admis à apporter toute preuve contraire démontrant soit que les informations contenues dans ladite communication sont fausses en elles mêmes soit qu’elles ont été démenties par les faits ;

Attendu que, se conformant à cette jurisprudence en application de la primauté du droit communautaire, la Cour de cassation décide maintenant qu’aux termes de l’article R.143-2 devenu R 3243-1 du Code du travail relatif au bulletin de paie , interprété à la lumière de la Directive européenne 91/533 du 14 octobre

1991, l’employeur est tenu de porter à la connaissance du salarié la convention collective applicable et si le salarié peut demander l’application de la convention collective mentionnée sur le bulletin de paie ; cette mention vaut présomption de l’applicabilité de la convention collective mais l’employeur est admis à apporter la preuve contraire ;

Attendu que dès lors l’employeur peut démontrer ,au-delà des mentions figurant sur les bulletins de paie, que d’une part son intention était bien de recruter un salarié ne travaillant pas dans une carrière , d’autre part la convention collective alléguée n’est pas applicable aux relations contractuelles ;

Attendu que selon les pièces produites aux débats il n’est pas discuté que la société n’a pas pour activité l’extraction de matériaux de construction et d’ autres produits de carrière ou de production de matériaux de construction ; qu’en effet elle a pour principale activité la réalisation de travaux intéressant la taille de la pierre et la C, ainsi que l’exécution de monuments funéraires ; qu’actuellement, comme beaucoup d’entreprises de ce secteur, son activité principale est en train de devenir le façonnage et la pose de matériaux en pierre, essentiellement destiné à l’équipement des cuisines et salles de bain , et effectuant des travaux d’aménagements de bâtiments, revêtements de mur et de sol en parements et rénovation du patrimoine ancien et de monuments historiques ;

Attendu que son chiffre d’affaires sur la période de 1999 à 2009 démontre que cette activité de façonnage et de pose de matériaux pour les cuisines et salles de bain occupe maintenant 35 % de son chiffre d’affaires dont 12,2 % pour le granit et 22,8 % pour le marbre ;

Attendu qu’enfin l’erreur est démontrée ainsi que justifiée par la société appelante qui produit un courrier de la compagnie d’assurance AXA, assureur responsabilité civile du cabinet d’expertise comptable, lequel a établi fautivement et sans instruction de la société en 1999 les fiches de paie de salariés en mentionnant la convention collective des carrières et matériaux puis, à partir de 2000, en faisant apparaître des primes d’ancienneté jamais payées ;

Attendu qu’enfin selon les explications des parties le litige est seulement né en 2006, car à cette époque, un nouvel expert a fait apparaître des primes, que personne n’avait réclamée ; que les circonstances démontrant une erreur du cabinet comptable, un usage unilatéral de l’employeur, qui manifestement n’était pas informé de ces mouvements, ne peut être retenu ;

Attendu qu’en conséquence n’est pas fondée la demande de prime prévue par la convention collective carrières et matériaux ;

Attendu que le jugement doit donc être réformé et cette demande rejetée ;

Sur les heures supplémentaires

Attendu que selon l’article 2248 du Code civil, dans sa rédaction du 25 mars 1804, la prescription est interrompue par la reconnaissance que le débiteur ou le possesseur fait du droit de celui contre lequel il prescrivait ;

Attendu qu’il résulte des pièces produites que d’abord chaque salarié a reçu, après le changement d’expert comptable, un décompte individuel très précis faisant le décompte des sommes dues ; qu’ensuite chaque salarié, sauf un, a signé un protocole d’accord le 8 septembre 2006 indiquant qu’il était d’accord pour attendre le règlement des sommes dues, ceci afin de ne pas mettre en péril financièrement et économiquement l’entreprise ;

Attendu que par cet acte l’employeur a donc reconnu des sommes dues à chaque salarié même si le montant en était toujours discuté ; qu’à bon droit le jugement a considéré qu’il s’agissait bien d’une reconnaissance interruptive de prescription ;

Attendu que, dans ces conditions le jugement doit être confirmé de ce chef ;

Sur les autres demandes

Attendu que l’intimé n’a pas apporté une contradiction chiffrée à l’argumentation de l’employeur en ce qui concerne le préjudice de jouissance ; que dans ces conditions il n’est pas établi, et le jugement mérite confirmation de ce chef ;

Attendu qu’il parait équitable de ne pas maintenir la somme allouée par le premier juge manifestement excessive au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, qu’en revanche il convient que la société participe à concurrence de 300 euros aux frais exposés par l’intimé tant en première instance qu’en appel et non compris dans les dépens ;

Attendu que la société étant aussi à l’origine d’une partie du litige par l’absence de paiement d’heures supplémentaires, elle supportera les dépens en application de l’article 696 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Réforme le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

Rejette la demande de rappel de prime d’ancienneté,

Confirme en ce qu’il a alloué des heures supplémentaires,

Condamne la société EURL C D Y à payer au salarié intimé la somme de 300 euros pour ses frais exposés tant en première instance qu’en appel en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne la société appelante aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Arrêt qui a été signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, et par Madame Patricia SIOURILAS Greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT