Cour d'appel de Nouméa, 29 décembre 2014, n° 12/00316

321

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 29 Décembre 2014

Chambre Civile

Numéro R.G. : 12/316

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 Juillet 2012 par le Tribunal de première instance de NOUMEA (RG n° :10/2379)

Saisine de la cour : 09 Août 2012

APPELANT

M. S-M D

né le XXX à XXX

XXX

Représenté par la SELARL BOITEAU, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉ

M. Q C

né le XXX à XXX

XXX

Représenté par la SELARL CALEXIS, avocat au barreau de NOUMEA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Novembre 2014, en audience publique, devant la cour composée de :

M. Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,

M. S-T U, Conseiller,

M. Christian MESIERE, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. S-T U.

Greffier lors des débats: M^me Cécile KNOCKAERT

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, après que le délibéré a été prolongé à l’audience du 18 décembre 2014, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. Pierre GAUSSEN, président, et par M^me Mikaela NIUMELE, adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l’article R 123-14 du code de l’organisation judiciaire, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Par acte authentique en date du 3 septembre 1992, MM. Q C, G D et S-M D ont acquis conjointement et solidairement de M. K C une parcelle de terrain nu située sur la commune de XXX, d’une superficie d’environ 20 hectares.

Par arrêté du président de la province Sud du 5 novembre 1993, les coindivisaires ont été autorisés à réaliser un lotissement dénommé NONEYE sur leur terrain, en vertu d’un règlement de lotissement intervenu le 20 octobre 1993.

Par acte authentique en date du 17 août 1995, il a été procédé à la sortie de l’indivision par un partage de la parcelle en trois lots.

Le lot n°2 attribué à M. C dans le cadre du partage s’est trouvé grevé d’une servitude de passage de 4 mètres de large au profit du lot n°3 attribué à M. D.

Par acte signifié le 23 août 2008, M. C a assigné M. D devant le juge des référés de NOUMÉA pour obtenir la désignation d’un expert judiciaire, soutenant que le défendeur avait surélevé la servitude de passage, créé une érosion du côté du lot n°3 en détournant le lit du creek Nonéyé, fragilisé une barrière de clôture et rendu difficile l’accès au bassin de captage desservant les lots en eau potable.

M. D a contesté ces faits devant le juge des référés et reproché à son tour à M. C d’avoir détourné le lit de la rivière Nonéyé.

M. M Z, expert désigné, a déposé son rapport le 29 avril 2010.

**********************

Par acte du 3 janvier 2011, M. C a fait citer M. D devant le tribunal de première instance de NOUMÉA sur le fondement des articles 1382, 702, 686 et suivants du code civil et au visa du rapport d’expertise judiciaire de M. Z relevant l’entière responsabilité de M. D dans les préjudices qu’il subissait.

Il a demandé au tribunal :

— de constater que M. D avait réalisé un remblai sur la servitude de passage grevant le fonds formant le lot n°2 du lotissement NONEYE empêchant le passage du creek NONEYE et entraînant l’inondation du fonds,

— de juger que cet aménagement aggravait la servitude de passage dont bénéficiait le lot n°3 du lotissement lui appartenant et constituait un fait dommageable réparable,

— de condamner en conséquence M. D à lui payer la somme de 2 739 241 FCFP au titre des travaux de remise en état,

— subsidiairement de condamner M. D à procéder aux travaux préconisés par l’expert dans un délai de 15 jours à compter de la signification du jugement à intervenir et sous astreinte de 50.000 FCFP par jour de retard,

— de dire que M. D devrait veiller à l’entretien régulier de cet ouvrage à ses frais,

— de condamner M. D à lui payer les sommes de 500 000 FCFP au titre du préjudice de jouissance, de 300 000 FCFP au titre du préjudice moral et 250 000 FCFP au titre de l’article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.

Par écritures en réplique déposées le 11 mai 2011, M. D a demandé au tribunal de débouter M. C de l’ensemble de ses prétentions.

Reconventionnellement, sur le fondement d’une expertise amiable réalisée par M. Y concluant que M. C était à l’origine de la modification du tracé du creek, il a sollicité qu’il soit enjoint à M. C de remettre le lit du creek NONEYE en état et que ce dernier soit condamné à procéder sous astreinte à différents travaux de remise en état et à lui rembourser les sommes qu’il avait dû engager pour maintenir la servitude en état.

**********************

Par jugement du 16 juillet 2012, le tribunal de première instance a :

— dit n’y avoir lieu à nouvelle expertise,

Vu l’article 702 du code civil,

— condamné M. D à poser à ses frais, une buse de fort diamètre (1000 mm) au point le plus bas de la servitude conformément aux préconisations de l’expert dans les deux mois de la signification de la décision sous peine d’une astreinte comminatoire de quinze mille (15 000) francs CFP par jour de retard durant trois mois passé lequel délai il pourra de nouveau être fait droit,

— condamné M. D à entretenir le remblai qu’il a érigé ainsi que la buse qu’il aura placée dont la fonctionnalité devra être constamment assurée,

— condamné M. D à payer à M. C la somme de 80 000 F CFP au titre de son préjudice de jouissance,

— constaté que par arrêté du 17 décembre 2008, M. D a été autorisé à créer un accès provisoire sur la RT1 pour déservir son lot dans l’attente de l’isue de la procédure en cours,

— condamné M. D à payer à M. C la somme de 150 000 F CFP au titre de l’article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— ordonné l’exécution provisoire de la decision,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— condamné M. D aux entiers dépens comprenant le coût de l’expertise de M. Z.

PROCÉDURE D’APPEL

Par requête déposée au greffe le 9 août 2012, M. D a interjeté appel de cette décision non signifiée.

Par mémoire ampliatif déposé le 12 novembre 2012 complété par des conclusions enregistrées au greffe de la cour le 30 avril 2013, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l’argumentation et des moyens, il sollicite de la cour :

à titre principal,

— d’infirmer la décision rendue en toutes ses dispositions,

— de débouter M. C de toutes ses demandes,

à titre reconventionnel,

— d’ordonner à M. C de remettre en état le lit du creek Noneye,

et pour ce faire,

— de condamner M. C à procéder, sous astreinte définitive de 50.000FCFP par jour de retard à compter de la décision à intervenir, :

' à enlever le bouchon pour réguler la circulation de l’eau sur la zone

XXX,

' à récurer le lit du creek pour le remettre dans son lit d’origine sur la zone située en amont,

' à poser 4 ml de buse de diamètre 1000 au droit de la servitude afin d’éviter qu’elle se dégrade à chaque débordement ( au droit du point le plus bas),

— de condamner M. C à lui rembourser les sommes suivantes :

' 225 000 F CFP pour l’achat de schiste,

' 19.200FCFP de roulage complémentaire de schiste,

' 50.000FCFP pour la construction d’un pont à claire-voie,

' 285.600FCFP au titre des frais supportés pour la réalisation de l’expertise de M. Y,

' 500.000FCFP au titre de dommages intérêts en réparation de son préjudice,

— de condamner M. C à lui verser la somme de 450 000 F CFP au titre des frais irrépétibles de référé, de première instance et d’appel et aux entiers dépens d’instance et d’appel, outre les coût des frais d’expertise et des procès-verbaux de gendarmerie, dont distraction au profit de la SELARL Virginie BOITEAU, avocats aux offres de droit,

à titre subsidiaire,

— d’ordonner un complément d’expertise judiciaire avec mission spécifique de recherche des événements et/ou travaux ayant pu modifier le lit du creek NONEYE antérieurement au rehaussement de la route parcourant le lot de M. C et traversant la propriété de l’appelant,

— de surseoir à statuer sur le fond du litige dans l’attente du complément de rapport rendu.

**********************

Par conclusions en réplique déposées le 18 février 2013, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l’argumentation et des moyens, M. C sollicite de la cour :

à titre principal,

— de réformer le jugement déféré en ce qu’il a refusé de constater, en application des dispositions de l’article 685-1 du code civil, la cessation de l’état d’enclave du fonds dont M. D est propriétaire, formant le lot n°3 du lotissement NONEYE, situé sur la commune de XXX,

— de constater la disparition de la servitude de passage grevant le fonds de M. C (lot n°2) au profit du fonds de M. D (lot n°3) par application de l’article 685-1 du code civil,

Et en conséquence,

— de condamner M. D à supprimer tous les ouvrages installés sur le fonds de M. C en vertu de la servitude de passage, et notamment le remblai réalisé sur l’assiette de cette servitude,

à titre subsidiaire,

Sur l’aggravation de la servitude

— de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu l’aggravation de la servitude de passage grevant le fonds de M. C, par le fait de M. D,

— de dire n’y avoir lieu d’ordonner une nouvelle expertise,

— de débouter M. D de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

Sur les remèdes

à titre principal

— de condamner M. D à payer à M. C la somme de 2 739 241 FCFP correspondant au coût des travaux de remise en état,

à titre subsidiaire

— de condamner M. D à procéder à l’installation d’une buse de diamètre 1000 mm au point le plus bas du lot n°2 afin de permettre un parfait écoulement des eaux du creek NONEYE à travers le remblai édifié sur la servitude de passage dont bénéficie le lot n°3,

— de dire que ces travaux devront être réalisés suivant les préconisations contenues dans le rapport d’expertise déposé par M. Z le 29 avril 2010, dans un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 50.000 FCFP par jour de retard,

— de dire que M. D devra également faire procéder, dans le même délai et sous la même astreinte :

+ à l’enrochement en tête des buses,

+ au reprofilage de la route,

+ au nettoyage de la barrière,

+ à la dépose et la repose de la barrière,

+ au reprofilage des ravines,

+ à la remise du fil d’eau à son passage d’origine,

En tout état de cause,

— de dire que M. D devra veiller, à ses frais exposés, à l’entretien régulier de cet ouvrage et notamment au curage des buses, ainsi qu’à l’entretien du remblai de la servitude afin d’empêcher sa déformation,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a :

+ condamné M. D à payer à M. C la somme de 150.000 FCFP au titre des frais irrépétibles de première instance,

+ condamné M. D aux entiers dépens y compris les frais d’expertise de M. Z,

Y ajoutant,

— de condamner M. D à payer à M. C les sommes suivantes :

+ 500.000 FCFP au titre du préjudice de jouissance,

+ 300.000 FCFP au titre du préjudice moral,

+ 200.000 FCFP au titre des frais irrépétibles d’appel,

— de condamner M. D aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL CALEXIS sur ses offres de droit, en ce compris les frais de 1'expertise confiée à M. Z et du constat d’huissier établi le 30 juin 2008.

**********************

La clôture a été prononcée par ordonnance du 30 septembre 2013 en l’absence de conclusions en réplique déposées par M. D après qu’un délai au 5 août 2013 lui avait été accordé.

Par conclusions enregistrée au greffe de la cour le 15 novembre 2013, M. D a sollicité le rabat de l’ordonnance de clôture aux fins de verser aux débats un courrier de la direction de l’équipement du 20 avril 1993 confirmant le caractère enclavé du lot.

Par conclusions enregistrée au greffe de la cour le 20 novembre 2013, M. C s’est opposé à cette demande en relevant que M. D était en mesure de disposer de cette pièce depuis longtemps et qu’en tout état de cause, elle était obsolète puisque établie sur la base du tracé de la RT1 à l’époque ; que par ailleurs M. D avait obtenu, par arrêté du 17 décembre 2008, une autorisation d’accès provisoire qu’il avait cachée au premier juge, et que le président du gouvernement, par lettre du 5 avril 2012, avait fait savoir à M. D qu’il pourrait obtenir un accès définitif sur la RT1 dès qu’il en ferait la demande.

**********************

A l’audience du 5 décembre 2013, la cour a décidé d’un transport sur les lieux en présence des parties et de leurs conseils.

Il a été procédé à cette mesure d’instruction le 16 janvier 2014 par M. Yves ROLLAND, président de chambre et M. S-T U, Conseiller, assistés de M^me Cécile KNOCKAERT, greffier.

**********************

Par conclusions récapitulatives déposées le 23 juin 2014, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l’argumentation et des moyens, M. D sollicite de la cour :

A titre principal :

— de juger l’appel recevable en ses formes et délais,

— de le dire bien fondé et d’infirmer le jugement rendu le 16 juillet 2012 par le Tribunal de Première Instance de Nouméa (N°12/799) en toutes ses dispositions,

— de débouter M. C de l’ensemble de ses demandes à son encontre,

— de donner acte à M. C qu’il renonce à sa demande visant à faire constater la disparition de la servitude de passage grevant son fonds au profit du fonds de M. D par application de l’articIe 685-1 du code civil,

— de juger qu’il n’y a pas à constater l’aggravation de la servitude de passage grevant le fonds de M. C par le fait de M. D,

A titre reconventionnel :

— d’ordonner à M. C de remettre en état le lit du creek Noneye,

— de condamner M. C à procéder sous astreinte définitive de 50 000 F CFP par jour de retard à compter de la décision à intervenir :

' à enlever le bouchon pour réguler la circulation de l’eau sur la zone aval située à proximité de la RT 1,

' à récurer le lit du creek pour le remettre dans son lit d’origine sur la zone située en amont,

' à poser 4 ml de buse de diamètre 1000 au droit de la servitude afin d’éviter qu’elle se dégrade à chaque débordement (au droit du point le plus bas),

— de condamner M. C à rembourser à M. D les sommes suivantes :

+ 225 000 F CFP pour l’achat de schiste,

+ 19 200 FCFP de roulage complémentaire de schiste,

+ 50 000 F CFP pour la construction d’un pont à claire-voie,

+ 285 600 F CFP au titre des frais supportés pour la réalisation de l’expertise de M. Y,

+ 500 000FCFP au titre de dommages intérêts en réparation de son préjudice,

— de condamner M. C au paiement de la somme de 450 000 FCFP au titre des frais irrépétibles de référé, de première instance et d’appel ainsi qu’au paiement des dépens d’instance et d’appel, outre le coût des frais d’expertise et des procès-verbaux de gendarmerie, dont distraction.

**********************

Par conclusions récapitulatives déposées le 27 juin 2014, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l’argumentation et des moyens, M. C sollicite de la cour :

Sur les responsabilités :

— de confirmer la décision rendue en ce qu’elle a retenu l’aggravation de la servitude de passage grevant le fonds de M. C, par le fait de M. D,

— de juger que l’édification par M. D, sur la servitude de passage desservant son fonds, d’un remblai dépourvu de dispositif suffisant d’évacuation des eaux, qui bloque le passage du creek NONEYE et entraine l’inondation du fonds de M. C, constitue une aggravation de la servitude de passage instituée au profit du fonds de M. D,

Et subsidiairement :

— de dire que M. D a commis une faute engageant sa responsabilité délictuelle à l’égard de M. C,

Et en conséquence :

— de débouter M. D de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

Sur les remèdes :

Sur réformation du jugement déféré :

à titre principal :

— de condamner M. D à lui payer la somme de 2 739 241 F CFP correspondant au coût des travaux de remise en état,

à titre subsidiaire :

— de condamner M. D à procéder à l’installation d’une buse de diamètre 1000 mm au point le plus bas du lot n°2 afin de permettre un parfait écoulement des eaux du creek NONEYE à travers le remblai édifié sur la servitude de passage dont bénéficie le lot n°3,

— de dire que ces travaux devront être réalisés suivant les préconisations contenues dans le rapport d’expertise déposé par M. Z le 29 avril 2010, dans un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 50 000 F CFP par jour de retard,

— de dire que M. D devra également faire procéder, dans le même délai et sous la même astreinte :

+ à l’enrochement en tête des buses,

+ au reprofilage de la route,

+ au nettoyage de la barrière,

+ à la dépose et la repose de la barrière,

+ au reprofilage des ravines,

+ à la remise du fil d’eau à son passage d’origine,

En tout état de cause,

— de juger que M. D devra veiller, à ses frais exposés, à l’entretien régulier de cet ouvrage et notamment au curage des buses, ainsi qu’à l’entretien du remblai de la servitude afin d’empêcher sa déformation.

Sur les autres demandes :

— de confirmer la décision rendue en ce qu’elle a condamné M. D à lui payer la somme de 150 000 F CFP au titre des frais irrépétibles de première instance, outre aux entiers dépens y compris les frais d’expertise de M. Z,

Y ajoutant,

— de condamner M. D à lui payer les sommes suivantes :

+ 500 000 F CFP au titre du préjudice de jouissance,

+ 300 000 F CFP au titre du préjudice moral,

+ 200.000 FCFP au titre des frais irrépétibles d’appel,

— de condamner M. D aux entiers dépens de la procédure d’appel et du constat d’huissier établi le 30 juin 2008, dont distraction.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que la cour relève en préambule que ce qui apparaissait être initialement un litige portant sur la seule modification de la servitude de passage (points D1 à D6 du plan annexé à l’acte de vente) est devenu un litige plus global portant sur la responsabilité dans la modification du lit du creek Nonéyé et sur ses répercussions dans l’écoulement des eaux en période de pluie, M. D soutenant que M. C a modifié le cours du creek en procédant à d’importants déplacements de terre ce qui l’a obligé à réaliser les travaux nécessaires à la sauvegarde de son droit de passage, M. C affirmant à l’inverse que le creek Nonéyé avait modifié naturellement son cours et que ce sont les travaux réalisés par M. D sur la zone mitoyenne Est (D4 à D6) qui constituent un obstacle à l’écoulement naturel des eaux, situation encore aggravée par le rehaussement par M. D de la servitude de passage au Sud (D1-D6) ;

Attendu que cette globalisation a pu conduire à des confusions entre la notion de servitude conventionnelle de passage (D1-D6) et celle de servitude naturelle d’écoulement des eaux (D4-D6) ;

Attendu qu’il convient d’examiner successivement la problématique de la modification du lit du creek puis celle de l’aggravation de la servitude de passage ;

Attendu que la cour dispose, pour se déterminer sur la réalité de la situation :

— de l’expertise judiciaire réalisée par M. Z en avril 2010,

— de l’expertise privée réalisée par M. Y en février 2011,

— de l’étude foncière de M^me A, géomètre, de février 2011,

— de nombreux plans et attestations produits par chaque partie ;

Attendu qu’il est rappelé que le juge peut asseoir sa conviction sur une expertise non contradictoire à la condition que cette expertise soit régulièrement produite, soumise à la discussion contradictoire des parties et soit corroborée par d’autres éléments dont la nature et la valeur doivent être précisées ;

Attendu par ailleurs que la cour a procédé à un transport sur les lieux et a pu apprécier la topographie des terrains et les données techniques du litige ;

Sur la modification du lit du creek Nonéyé :

Attendu que la question première est de déterminer s’il y a eu modification du cours du creek Nonéyé et si cette modification a une origine humaine ;

Qu’il n’est pas inutile de rappeler aux parties qu’aux termes de l’article 640 du code civil ' Les fonds inférieurs sont assujettis envers ceux qui sont plus élevés à recevoir les eaux qui en découlent naturellement sans que la main de l’homme y ait contribué.

Le propriétaire inférieur ne peut point élever de digue qui empêche cet écoulement.

Le propriétaire supérieur ne peut rien faire qui aggrave la servitude du fonds inférieur’ ;

Attendu qu’il résulte de l’expertise judiciaire :

— que les deux propriétés mitoyennes de MM. D et C sont situées dans une zone alluvionnaire de faible pente,

— que c’est dans cette zone que la rivière Nonéyé qui ne coule réellement qu’en période de pluie et n’a un lit marqué que vers le haut de la propriété C, se déverse et s’écoule à son gré vers le bas des terrains vers la RT 1, en formant un delta, ;

Attendu qu’à la question de la modification du lit du creek, l’expert judiciaire a indiqué :

— 'factuellement, la Nonéyé s’écoulait il y a encore peu de temps plutôt au milieu du terrain de M. C. Depuis peu elle s’écoule, toujours sur le terrain de M. C, mais le long de la limite avec le terrain de M. D. Ce nouveau trajet est récent car les dalles en béton qui se situent à proximité n’auraient pas été construites à cet endroit si la rivière y coulait à l’époque',

— qu’aucune des allégations des parties ne pouvait être prouvée,

— en définitive, que le lit était modifié par les travaux de remblai réalisés par M. D ; qu’il a indiqué en réponse à un dire que s’il avait constaté la présence d’un merlon dans un tracé récent de la rivière, il ne pouvait être à l’origine de l’écoulement de la Nonéyé le long de la route d’accès à partir du point D4 ;

Attendu que l’expert Y a, pour sa part, considéré :

— qu’un volume de terre conséquent avait été déplacé sur l’emprise du terrain de M. C créant une 'cuvette de rétention d’eau’ et que la pente devenue plus forte sur une emprise importante du terrain avait donné aux eaux de ruissellement une puissance érosive qui avait accentué et déplacé le delta du lit et provoqué un recul de la section de plus forte érosion et déplacé le phénomène en direction du terrain de M. D,

— qu’auparavant le lit principal du creek passait sensiblement au droit de la partie médiane du lot de M. C ;

Attendu qu’il résulte de l’étude foncière de M^me A qui a analysé la cartographie du lotissement dressée en 1942, 1982 et 2007, que le lit du creek Nonéyé passait uniquement sur le lot de M. C et qu’aucun bras ne convergeait vers le lot n°3 de M. D ; que ce géomètre conclut que la piste longeant la limite Est du lot n°2 ne contribue pas au détournement du creek qui est toujours entièrement passé sur le lot n° 2 ;

Attendu qu’en l’état de ces données, il est établi qu’au moins depuis 1942 et jusqu’en 2007 non seulement le lit du creek Nonéyé se trouvait nettement sur le terrain de M. C mais encore qu’entre 1982 et 2007, il avait même nettement infléchi son tracé vers l’Ouest soit à l’opposé du lot de M. D ;

Que depuis 2008 et jusqu’à aujourd’hui, son tracé longe exactement la portion Est D4-D5 ;

Attendu que même à admettre la notion de trajet erratique d’un creek en situation de fortes pluies, on doit s’interroger sur une modification aussi tranchée du lit alors même qu’aucun cyclone exceptionnel n’a sévi entre 2007 et 2009 ;

Attendu que si le premier expert s’est lui aussi interrogé sur ce changement récent de trajet mais n’a pas tranché entre les allégations des parties, il faut constater qu’il ne disposait pas de toutes les données à savoir l’étude foncière et les attestations circonstanciées établissant la réalité d’extractions importantes de gravier dans le lit même du creek ;

Attendu que la réalité de ces importantes extractions de graviers effectuées dans le lit du creek Nonéyé en 2007 au bénéfice de M. X est attestée par M. I J, chauffeur de camion qui transportait le gravier extrait, M. E F, témoin des travaux, et de M. O X qui précise que l’entrepreneur Nazaire ASSAO, chargé du roulage des matériaux, lui avait indiqué qu’il les prenait dans le creek Nonéyé ;

Attendu qu’en l’état de ces données :

— maintien pendant plus de 50 ans du lit du creek Nonéyé sur la partie centrale du lot n°2 et même infléchissement vers l’Ouest alors même que des phénomènes pluvieux très importants avaient affecté le Territoire sur cette période,

— absence de phénomènes pluvieux particuliers entre 2007 et 2009,

— concomitance entre les extractions de graviers effectuées dans le lit du creek en 2007 et l’infléchissement brutal du lit dans un angle de 45°,

la cour estime qu’il est suffisamment établi que les extractions de graviers effectuées en 2007 par M. C ont eu pour conséquence de modifier le lit du creek qui a infléchi son cours vers la portion D4-D5 mitoyenne du terrain de M. D, obligeant ce dernier à des travaux de rehaussement ;

Que la cour ne dispose pas d’élément pour retenir que les extractions ont été faites avec l’intention de modifier le lit du creek mais constate qu’elles ont eu cette conséquence ;

Qu’en conséquence, la cour retient que c’est M. C qui a aggravé la servitude d’écoulement des eaux naturelles du fonds inférieur ; qu’il sera débouté de toutes ses demandes tendant à voir M. D être tenu de modifier le rehaussement de son accès privé longeant les cotes D4 à D6 et de celles tendant au 'reprofilage des ravines’ et à 'la remise du fil d’eau à son passage d’origine’ ;

Qu’il lui appartiendra, s’il le juge indispensable, de rendre à son terrain sa configuration initiale avant extractions, ce que lui seul connaît et est en état de faire ;

Attendu par ailleurs que le creek devant être considéré comme une dépendance du domaine public au sens de l’article 538 du code civil, les demandes de M. D tendant à voir condamner M. C à remettre en état le lit du creek Nonéyé alors que l’autorité publique n’est pas en la cause, ne sont en l’état pas recevables ;

Sur la servitude de passage :

Attendu qu’il parait, là également, utile de rappeler aux parties les données de droit en l’absence de toute clause particulière dans l’acte de partage ;

Qu’aux termes des articles 697 et 698 du code civil 'Celui auquel est due une servitude a droit de faire tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver’ ; que 'ces ouvrages sont à ses frais ';

Qu’aux termes de l’article 702 'celui qui a un droit de servitude ne peut en user que suivant son titre, sans pouvoir faire, ni dans le fonds qui doit la servitude, ni dans le fonds à qui elle est due, de changement qui aggrave la condition du premier ' ;

Attendu que l’acte de partage de 1995 dispose que le lot 3 bénéficie d’une servitude de passage de 4 m sur les lots 1 et 2 ;

Qu’il n’est plus discuté, à ce stade de la procédure, que le lot de M. D est enclavé, M. C ayant renoncé à sa demande visant à faire constater la disparition de la servitude de passage grevant son fonds au profit du fonds de M. D par application de l’articIe 685-1 du code civil ;

Attendu que cette servitude est constituée par un chemin en terre qui longe la propriété clôturée de M. C où celui-ci indique faire de l’élevage ;

Que cette servitude ne concerne en rien la partie privée de M. D (B) ainsi que l’expert judiciaire parait le faire lorsqu’il évoque un remblai de près d’un mètre au point D5bis, indication que le transport permet d’écarter ;

Que les pièces du dossier permettent de relever :

— que les propriétés en litige se situent au flanc d’un important relief avec trois vallées qui débouchent sur une petite plaine ; que les deux vallées situées à l’Est dont celle avec le creek Nonéyé débouchent directement sur le lot n°2,

— que le cours du creek Nonéyé devient un delta bien avant la moitié du terrain de M. C,

— qu’il s’en déduit que la problématique du passage de l’eau sur la servitude de passage concerne un volume d’eau pluviales qui va au-delà du seul écoulement du creek Nonéyé,

— qu’il faut rappeler qu’en zone tropicale, les pluies, même si elles sont plus abondantes et régulières en certaines saisons, peuvent survenir en toutes périodes et provoquer en très peu de temps des inondations très importantes ; que ce phénomène est encore amplifié en cas de cyclone,

— que la propriété de M. C a une faible pente et un relief assez inégal avec, en certains endroits, des creux susceptibles de servir de retenue d’eau,

— que la clôture séparant la propriété C de la servitude est constituée en partie basse d’un grillage à maille carrée type grillage à moutons et en partie haute de fil de fer barbelé ;

Attendu qu’en l’état de ces données, la cour constate que cette servitude a été créée pour permettre le passage habituel du propriétaire du lot n° 3 dans des conditions normales dans le contexte géographique et climatique ci-avant décrit et donc pour permettre un passage même par temps de pluie ;

Attendu que l’on ignore totalement – ni l’acte notarié ni aucun document technique ne l’indiquant – comment était profilée cette route en terre à l’origine ; qu’ainsi que le rappelle l’article 696 'Quand on établit une servitude, on est censé accorder tout ce qui est nécessaire pour en user’ ;

Attendu que les photos et expertises conduisent à constater que si la servitude est remblayée à certains endroits, ce remblaiement est loin d’en concerner la plus grande partie ; que M. D soutient que ce remblaiement – qu’il ne conteste pas – a eu pour objet de conserver la servitude dans son état normal et pour un usage normal ;

Attendu que M. C ne rapporte aucune preuve de ce que M. D a rehaussé tout ou partie de la servitude par rapport à son état d’origine ;

Que les conclusions de l’expertise partent également d’un postulat non établi selon lequel la servitude aurait à l’origine été exactement au même niveau que le terrain qu’elle traverse ;

Attendu que la cour jugera donc que le fait que M. D ait 'rechargé’ le chemin avec des matériaux pour maintenir le chemin dans sa configuration et permettre le passage sur la servitude doit donc s’analyser comme l’exercice de son droit de faire 'tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver', exercice ne nécessitant aucunement l’accord préalable du propriétaire du fonds débiteur ;

Attendu toutefois qu’il apparaît des expertises et des constatations lors du transport que la buse placée au point bas permettant normalement l’évacuation de l’eau ne remplit pas sa fonction en raison de son mauvais état d’entretien (écrasée et obstruée) ; qu’elle est également sous-dimensionnée pour permettre un écoulement optimal ;

Que c’est ce mauvais entretien qui doit s’analyser comme une aggravation de la condition du fonds débiteur de la servitude ; qu’il est imputable, à défaut de preuve d’un écrasement volontaire, à M. D qui sera donc condamné à installer une buse de diamètre 1000 au point le plus bas ainsi que conclu par les experts et ainsi qu’il l’avait d’ailleurs proposé devant l’expert judiciaire (p.13) ;

Attendu que les deux parties seront également déboutées de leurs demandes incidentes relatives à cette servitude ;

Qu’à défaut d’établir que la servitude originelle était munie de buses avec un enrochement en tête de celles-ci ou que M. D aurait modifié le profil de la route, M. C sera débouté de ses demandes de ces chefs ;

Que, de même, M. D qui, par application de l’article 697 du code civil, est tenu à l’entretien de la servitude n’est pas fondé à solliciter de M. C qu’il prenne en charge en tout ou partie les frais d’entretien déjà avancés étant observé que rien n’établit un usage commun de cette route qui aurait justifié un partage des frais ;

Sur les autres demandes des parties :

Demandes de M. C

Sur la demande au titre de la barrière

Attendu que M. C sollicite de M. D le nettoyage, la dépose et la repose de la barrière posée le long de la servitude ;

Attendu que la cour relève que l’expert a noté 'la déformation du remblai a commencé à occasionner par endroit, une légère déformation du bas de la clôture’ sans apporter aucune précision permettant d’apprécier la réalité d’un préjudice (métrage, possibilité de redresser) ;

Attendu que la cour observe également que les photos produites établissent qu’en cas de fortes pluies, les multiples débris flottants – dont certains parfois importants – qui viennent se plaquer contre le grillage dont la nature n’est pas adaptée pour permettre la meilleure évacuation, participent également à la dégradation de la barrière ;

Qu’en conséquence, en l’absence de certitude tant sur la causalité que sur l’importance du préjudice invoqué, M. C sera débouté de cette demande ;

Sur les demandes au titre du préjudice de jouissance et du préjudice moral

Attendu que M. C fait état d’un préjudice de jouissance tenant aux dommages causés par les inondations à sa propriété qui l’ont rendue inutilisable pendant près de 6 ans ; Qu’il soutient par ailleurs que les aménagements réalisés par M. D pour canaliser les eaux du Nonéyé ont engendré des tracasseries importantes génératrices d’un préjudice moral ;

Attendu que la cour relève en premier lieu que cette impossibilité d’utilisation est plus affirmée que prouvée ;

Qu’elle constate en second lieu, que M. C, en procédant à des extractions qui ont impacté le cours du creek, est responsable d’un déplacement des eaux de pluie vers l’Est avec une influence nécessaire sur la configuration des zones inondées ; qu’il est donc à l’origine de son préjudice ;

Que dans ces conditions, M. C sera débouté de ses demandes ;

Demandes de M. D

Sur la demande au titre du préjudice moral

Attendu qu’au regard des responsabilités partagées, M. D sera débouté de sa demande de ce chef ;

Sur la demande au titre du remboursement des frais avancés

Attendu que M. D ne justifie pas en quoi la construction du pont à claire-voie qui permet d’évacuer les eaux de pluie et pas seulement les eaux du creek, devrait être mise à la charge de M. C ;

Que sa demande au titre du schiste est imprécise ; que s’il s’agit du schiste qui a servi à l’entretien de la servitude de passage, cette demande n’est pas fondée dès lors que l’entretien lui incombe ;

Qu’il sera débouté de cette demande ;

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Attendu qu’en l’état d’un double débouté et compte tenu des motifs qui en sont le soutien, la cour estime que chaque partie doit conserver la charge de ses propres dépens ;

Que les frais de l’expertise judiciaire seront partagés par moitié ;

Qu’il ne sera pas fait droit aux demandes au titre des frais irrépétibles ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Dit les appels recevables ;

Infirmant le jugement déféré et statuant à nouveau :

Juge qu’en procédant à des extractions de graviers en 2007, M. Q C a aggravé la servitude d’écoulement des eaux naturelles du fonds voisin et que M. S-M D s’est trouvé fondé à rehausser son chemin privé ;

Déboute, en conséquence, M. Q C de toutes ses demandes tendant à voir M. S-M D remettre sa voie d’accès privée à son niveau antérieur ;

Juge en l’état non recevables les demandes de M. S-M D tendant à voir condamner M. Q C à remettre en état le lit du creek Nonéyé alors que l’autorité publique n’est pas en la cause ;

Juge qu’en procédant à des remblaiements sur la servitude de passage, M. S-M D n’a fait qu’user du droit donné par l’article 697 du code civil au bénéficiaire d’une servitude de faire tous les ouvrages nécessaires pour conserver la servitude en état ;

Constate cependant qu’en ne procédant pas à l’entretien de la servitude de passage au niveau de la buse destinée à l’évacuation des eaux du fonds supérieur, M. S-M D a aggravé la situation du fonds de M. Q C ;

Condamne M. S-M D à poser à ses frais, une buse de diamètre 1000 mm au point le plus bas de la servitude, conformément aux préconisations de l’expert, dans les trois mois de la signification de la décision sous peine d’une astreinte de dix mille (10 000) francs CFP par jour de retard durant trois mois et dit que passé ce délai il pourra de nouveau être fait droit ;

Rappelle qu’il est tenu à l’entretien, à ses frais, de la servitude de passage par application des articles 697 et 698 du code civil ;

Déboute M. Q C de ses demandes au titre :

— du nettoyage, de la dépose et la repose de la barrière posée le long de la servitude,

— de l’enrochement des têtes de buses et du reprofilage de la route ;

— de la réparation d’un préjudice de jouissance et d’un préjudice moral,

— des frais irrépétibles et des dépens ;

Déboute M. S-M D de ses demandes au titre :

— de son préjudice moral,

— du remboursement des frais avancés,

— des frais irrépétibles et des dépens ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

Laisse à chaque partie la charge des dépens qu’elle a engagés ;

Dit que les frais de l’expertise judiciaire seront partagés par moitié entre les parties.

Le greffier, Le président.