Cour d'appel de Paris, 27 avril 2007, n° 07/03339

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

14^e Chambre – Section B

ARRÊT DU 27 AVRIL 2007

(n° 272 , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 07/03339

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 09 Février 2007 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2007004552 rendue par M. X

APPELANTE

LA SOCIÉTÉ TERRITORIALE CALÉDONIENNE DE PARTICIPATION INDUSTRIELLE exerçant sous l’enseigne STCPI

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

XXX

NOUMÉA

NOUVELLE CALEDONIE

représentée par la SCP DUBOSCQ – PELLERIN, avoués à la Cour

assistée de M^e Frédéric WAPLER, avocat au barreau de PARIS, T 03

INTIMÉE

S.A. B

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

XXX

XXX

représentée par M^e Dominique OLIVIER, avoué à la Cour

assistée de M^e Dominique SCHMIDT, avocat au barreau de PARIS, G 671

*

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 6 avril 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Y, président

M^me PROVOST-LOPIN, conseiller

M^me Z, conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M^me Z

Greffier : lors des débats, M^me A.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE, prononcé publiquement par M^me Y, président, laquelle a signé la minute de l’arrêt avec M^me A, greffier présent lors du prononcé.

*

Vu l’appel formé le 22 février 2007 par la S.A.S. Société Territoriale Calédonienne de Participation Industrielle – STCPI de l’ordonnance de référé rendue le 9 février 2007 par le président du tribunal de commerce de PARIS qui, après avoir rejeté l’exception de nullité, a nommé M. C D en qualité d’expert avec mission de donner son évaluation des sociétés B et Société Le Nickel à la date du 6 décembre 2006, dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile, rejeté toute autre demande des parties et laissé les dépens à la charge de la société B ;

Vu les conclusions en date du 13 mars 2007 par lesquelles la STCPI demande à la cour d’infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, de :

— à titre principal, annuler l’assignation délivrée le 25 janvier 2007,

— à titre subsidiaire, dire et juger n’y avoir lieu à ordonner une quelconque expertise d’évaluation des sociétés B et SLN sur le fondement de l’article 145 du nouveau code de procédure civile,

— en tout état de cause, lui donner acte de qu’elle réserve ses droits au titre du préjudice qu’elle a subi du fait de la demande artificielle d’expertise sollicitée par B et condamner cette dernière aux entiers dépens et à lui payer la somme de 25 000 € en application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile ;

Vu les conclusions en date du 26 mars 2007 de la S.A. B tendant au rejet de l’appel, à la confirmation de l’ordonnance en toutes ses dispositions et à la condamnation de l’appelante au paiement de la somme de 2 500 € par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel ;

SUR CE, LA COUR,

Considérant qu’il résulte des écritures des parties et des pièces versées aux débats que, dans le cadre de négociations sur l’entrée d’intérêts calédoniens dans le capital des sociétés B et Société Le Nickel -SLN exerçant des activités minières et métallurgiques en Nouvelle-Calédonie, il a été envisagé en février 1999 qu’une fraction de 30 % du capital de la société SLN, sur les 90 % appartenant alors à la société B, soit transférée à une société publique calédonienne à créer par les trois sociétés de développement régional, SOFINOR, SODIL et PROMOSUD ;

Que, parallèlement à cette négociation, une opération de privatisation de la société B a été mise en oeuvre, notamment, par des échanges portant sur des titres B et SLN ; que la Commission des participations et des transferts a émis, le 6 mai 1999, un avis approuvant l’évaluation de ces deux sociétés proposée par les banques conseils, dégageant une parité de 6/10, soit une valorisation de SLN représentant 40 % de l’ensemble B ;

Qu’un expert indépendant, la société DETROYAT & Associés a délivré, le 12 avril 1999, une attestation d’équité selon laquelle, 'le poids relatif de SLN / B de 40 %, soit 12 % d’B pour 30 % de SLN, est équitable pour les actionnaires d’B.' ;

Que c’est sur ces bases qu’il a été procédé, le 21 juillet 1999, à un échange d’actions B portant sur 12,2 % du capital de la société B et sur 30 % du capital de la société SLN ;

Que la négociation entre les autorités de Nouvelle-Calédonie et l’Etat français a abouti à un accord politique conclu le 17 juillet 2000 qui prévoit :

° la création d’une société par actions simplifiées dénommée Société Territoriale Calédonienne de Participation Industrielle – STCPI, contrôlée par les trois provinces calédoniennes,

° l’entrée de la société STCPI dans le capital de la société SLN à hauteur de 30 % et dans celui de la société B à hauteur de 8 %,

° la conclusion d’un pacte d’actionnaires entre les sociétés STCPI et B,

° la représentation de la société STCPI au conseil d’administration de la société B où elle disposera de deux sièges,

° le fait que la société STCPI disposera d’une option, consentie par la société B et exerçable à tout moment, d’acquisition de 4 % du capital de la société SLN payable en titres B ;

Que la S.A.S. STCPI a été constituée le 5 septembre 2000 ;

Que le conseil d’administration de la société B, réuni le 13 septembre 2000 à 10 heures, a 'donné son accord’ sur les opérations résultant de l’accord du 17 juillet 2000, particulièrement sur le pacte d’actionnaires dont les points essentiels lui ont été présentés et le président du conseil d’administration a indiqué signer le pacte dans l’après-midi ;

Que le pacte d’actionnaires daté du 13 septembre 2000, signé le 12 septembre par le représentant de la société STCPI et le 13 septembre par les représentants des sociétés B et SLN, met en oeuvre l’option susvisée, expirant le 30 juin 2007 et stipulant que le paiement du transfert de 4 % du capital de la société SLN à la société STCPI se fera en dation par voie d’échange 'de trois actions B pour cinq actions SLN’ ;

Que, conformément à la décision adoptée à l’unanimité par l’assemblée générale des associés de la société STCPI, cette dernière a levé l’option le 6 décembre 2006 et informé la société B qu’elle 'transférera à titre de dation en paiement 252 885 actions B contre les 421 474 actions SLN promises’ ;

Que, par lettre du 8 décembre, la société B a refusé de procéder à la levée de l’option sur la base de la parité fixée en 2000 et proposé de recourir à un expert indépendant pour la réajuster ; qu’elle a maintenu son refus, en réponse à la sommation et à l’itérative sommation qui lui ont été délivrées les 4 et 8 janvier 2007 par la société STCPI ;

Que, faisant valoir que, la société STCPI étant à la fois actionnaire et administrateur d’B, le pacte d’actionnaires ainsi que la cession demandée constituent des conventions réglementées au sens de l’article L. 225-38 du code de commerce impliquant de soumettre l’échange au conseil d’administration, aux commissaires aux comptes et à l’assemblée générale de ses actionnaires d’une part, et invoquant le fait que l’information de ses organes sociaux est d’autant plus impérieuse que les termes de l’échange sont lourdement préjudiciables pour elle, la parité de trois actions B pour cinq actions SLN générant un préjudice pour la société B de l’ordre de 47 millions d’euros d’autre part, la société B a saisi le juge des référés d’une demande de désignation d’un expert aux fins d’évaluation des sociétés B et SLN au 6 décembre 2006, jour de la levée d’option, à laquelle il a été fait droit par l’ordonnance soumise à la cour ;

Considérant que pour soulever la nullité de l’assignation sur le fondement de l’article 56-2° du nouveau code de procédure civile, l’appelante prétend que l’absence de motivation en droit de l’assignation ne peut qu’être constatée par la cour, qu’il en est résulté un grief pour elle puisqu’elle a été contrainte d’imaginer les fondements de l’action et que c’est à tort que le premier juge a considéré que la nullité avait été régularisée alors que c’est lui-même qui a retenu comme fondement l’article 145 du nouveau code de procédure civile dont il a fait application ;

Considérant, cependant, que la nullité de l’assignation pour non respect des dispositions de l’article 56 du nouveau code de procédure civile est encourue lorsque le défendeur établit que l’omission lui cause grief ;

Que l’assignation introductive d’instance du 25 janvier 2007 contient un exposé précis de la situation de fait et développe la demande d’expertise par la nécessité de recueillir une information complète sur les termes financiers de l’échange en vue de les soumettre aux organes sociaux en application des articles L. 225-38 et L. 225-40 du code de commerce et afin de respecter les intérêts patrimoniaux des actionnaires conformément à l’accord du 17 juillet 2000;

Que cette assignation a d’évidence permis à la société STCPI de connaître exactement les prétentions et l’objet de la demande de la société B et, si le texte justifiant la saisine du juge des référés du tribunal de commerce n’a effectivement pas été précisé, il n’en demeure pas moins que, la demande portant sur une mesure d’instruction, seuls les articles 145 et 872 du nouveau code de procédure civile trouvaient à s’appliquer en l’espèce ;

Que dans ses écritures déposées devant le premier juge, la société STCPI a conclu au rejet de la demande sur le fondement tant des articles 872 et 873 que de l’article 145 du code précité, de sorte que le grief consistant à n’avoir pas pu assurer sa défense, allégué par l’appelante à l’appui de sa demande de nullité, n’est manifestement pas fondé ;

Que l’exception de nullité de l’assignation sera rejetée ;

Considérant que, pour faire droit à la demande sur le fondement de l’article 145 du nouveau code de procédure civile, le premier juge a relevé d’une part, que la parité fixée dans le pacte d’actionnaires l’a été à partir d’éléments financiers qui ont pu varier substantiellement entre la date de son établissement et celle où l’opération d’échange sera réalisée et d’autre part que, s’agissant d’une opération relevant des articles L. 225-38 et L. 225-40 du code de commerce, il convient que le conseil d’administration d’B et ses actionnaires disposent d’une information indépendante sur l’effet de l’application des dispositions du pacte d’actionnaire du '12' (sic) septembre 2000 ;

Considérant qu’au soutien de son appel, la société STCPI fait valoir en substance que les conditions d’application de l’article 145 du nouveau code de procédure civile ne sont pas réunies, en l’absence de toute évocation d’une action au fond et en raison de l’inutilité de la mesure tant pour l’information des administrateurs et des actionnaires du marché -les termes et la portée de l’option sur des actions SLN, en particulier, son mode de paiement par échange, étant parfaitement connus depuis des années- qu’au regard de l’évaluation déjà connue d’B, cotée en bourse, et de SLN dont les comptes sont consolidés avec ceux d’B qu’enfin, au regard de la levée de l’option prévue au pacte d’actionnaires, l’offre de transfert de 4 % des actions SLN ayant été faite par la société B de manière ferme et irrévocable avec des conditions d’échange claires et précises ne prévoyant aucune révision ou ajustement ;

Considérant qu’il n’est pas contesté que l’esprit de l’option consentie par la société B à la société STCPI sur 4 % du capital de SLN était de permettre à la société STCPI de parvenir à une minorité de blocage dès lors qu’elle entrait dans le capital de la société SLN à hauteur de 30 % ; que, pour permettre la réalisation de cette opération par dation en paiement par voie d’échange, la société STCPI est également entrée dans le capital de la société B à hauteur de 8 % ;

Considérant que l’accord du 17 juillet 2000 sur l’entrée d’intérêts publics de la Nouvelle-Calédonie dans le capital de B et SLN, après avoir rappelé les principes, prévoit, dans son article 212 in fine, que 'la STCPI disposera d’une option -consentie par B et exerçable à tout moment- d’acquisition de 4 % du capital de SLN payable en titres B'; que son article 22, dont l’intimée ne retranscrit que le dernier paragraphe, stipule :

'Actions B SLN détenues par la STCPI :

—  30 % du capital de SLN seront transférés à la STCPI.

—  8 % du capital en valeur de février 1999 d’B seront transférés à la STCPI.

— Les actions B qui seront transférées à la STCPI sont au nombre de 1.270.743 (sur un total de 15.602.856 actions existantes au 31 décembre 1998) et leur parité sera celle, validée par la Commission des participations et des transferts, de 5 actions SLN contre 3 actions B.

— Ces actions, hors mécanisme d’échange contre des actions de SLN, ne seront pas cessibles sans l’accord de l’actionnaire public d’B, ce qui ne fait pas obstacle à leur nantissement éventuel.

— Toute opération sur le capital d’B devra s’effectuer dans des conditions respectant les intérêts patrimoniaux des actionnaires actuels de la société et conformément à la réglementation boursière en vigueur : en cas d’échange d’actif notamment, la parité sera établie de manière transparente et à dires d’expert.' ;

Que le conseil d’administration de la société B a, le 13 septembre 2000, 'donné son accord’ à la signature du pacte d’actionnaire au vu de l’information donnée en ces termes : '(…) Option consentie par B à STCPI sur 4 % supplémentaires du capital de SLN, payables en actions B (base parité 1999). (…)' ;

Que le pacte d’actionnaires du 13 septembre 2000 -et non pas 12 comme soutenu à tort par l’intimée- évoque les accords antérieurs des 10 février 1999 et 17 juillet 2000 et stipule à l’article 2 intitulé 'Promesse de vente d’actions SLN’ :

'2.1 : – 'B s’engage irrévocablement à céder à STCPI, à première demande de cette dernière, quatre cent vingt et un mille quatre cent soixante quatorze (421 474) actions SLN (ci-après désignées les « Actions Promises»), correspondant à ce jour à quatre pour cent (4 %) du capital et des droits de vote de SLN, selon les termes et conditions définis au présent article (cet engagement est ci-après désigné la « Promesse de vente»).

(…) En toute hypothèse, la Promesse de Vente expirera le 30 juin 2007 à minuit (heure de Paris).

(…)

2.3 : – Les Actions Promises seront cédées à STCPI par voie d’échange d’actions B détenues par STCPI contre les Actions Promises à raison de trois (3) actions B pour cinq (5) actions SLN.

Le prix des Actions Promises sera donc payable comptant à la Date de Réalisation, par attribution au profit d’B, à titre de dation en paiement par STCPI à B de trois (3) actions B pour cinq (5) actions SLN contre remise de l’ordre de mouvement des Actions Promises et de celui des actions B attribuées à titre de dation en paiement.

(…)' ;

Qu’il est spécifié à l’article 8 que le terme 'cession ou céder signifie toute opération juridique ayant pour objet et/ou effet de transférer, à titre gratuit ou onéreux, la propriété ou la jouissance ou tout droit démembré ou détaché de titres (…) et ce, même dans le cadre (…) d’un échange (…).' ;

Que les conditions pour procéder à la levée d’option sont dénuées de toute ambiguïté en présence d’une convention claire et précise fixant, dans le cadre d’une promesse de vente valable pendant une durée de presque sept ans, une dation en paiement par échange selon une parité établie de façon irrévocable ;

Qu’au surplus, cette parité, attestée par un expert indépendant, approuvée par la Commission des participations et des transferts et rappelée au conseil d’administration de la société B qui a accepté de signer le pacte, notamment, dans cette condition, a été manifestement établie en toute transparence et ne saurait être remise en cause ;

Que dès lors, il n’existe pas pour la société B un motif légitime, au sens de l’article 145 du nouveau code de procédure civile, d’obtenir la mesure d’instruction qu’elle réclame, sa demande d’expertise, destinée à soutenir, dans le cadre d’un éventuel procès, des prétentions contraires aux accords passés s’avérant inutile à la solution du litige ;

Que l’existence du différend, né de son refus d’accepter la levée d’option, ne justifie pas davantage l’expertise demandée sur le fondement de l’article 872 du nouveau code de procédure civile ;

Considérant, dans ces conditions, qu’il convient d’infirmer la décision déférée en ce qu’elle a ordonné une expertise et, pour des motifs tirés de l’équité, d’allouer une indemnité de procédure à l’appelante ;

PAR CES MOTIFS,

Infirme l’ordonnance entreprise en ses dispositions sur l’expertise et l’indemnité de procédure ;

Statuant à nouveau de ces chefs,

Déboute la S.A. B de sa demande en désignation d’un expert aux fins d’évaluer les sociétés B et Société Le Nickel -SLN à la date du 6 décembre 2006 ;

Condamne la S.A. B à payer à la S.A.S. Société Territoriale Calédonienne de Participation Industrielle – STCPI la somme de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile ;

Confirme l’ordonnance en ses autres dispositions ;

Condamne la S.A. B aux dépens d’appel dont recouvrement dans les conditions prévues par l’article 699 du nouveau code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT