Cour d'appel de Paris, Pôle 5 chambre 1, 27 juin 2012, n° 09/28753

Grosses délivréesREPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ARRET DU 27 JUIN 2012

(n° 166, 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 09/28753

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Décembre 2009 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2006015905

APPELANTE ET INTIMEE

SOCIETE OPTENET société de droit espagnol agissant poursuites et diligences de son représentant légal

dont le siège social est [Adresse 12]

[Adresse 12]

[Adresse 12] (ESPAGNE)

représentée par la SCP FISSELIER ET ASSOCIES, avocats postulants au barreau de PARIS (L 0044)

assistée de Maître David MASSON, avocat au barreau de Paris (P 372) plaidant pour la SCP SALANS, avocats associés

INTIMEE ET APPELANTE

SA FRANCE TELECOM prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est [Adresse 5]

[Adresse 5]

représentée par la SCP GALLAND-VIGNES, avocats postulants au barreau de PARIS (L0010)

assistée de Maître Alexandre LIMBOUR, avocat au barreau de Paris (T 700)

INTIMES

SAS XOOLOO prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est [Adresse 2]

[Adresse 2]

Mademoiselle [O] [C]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Monsieur [W] [C]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentés par Maître Frédéric INGOLD, avocat postulant au barreau de PARIS

(B 1055)

assistés de Maître Alain WEBER, avocat au barreau de Paris (P 110)

ASSIGNE AU FIN D’APPEL PROVOQUE

SARL OPTENET CENTER agissant poursuites et diligences de son représentant légal

dont le siège social est [Adresse 4]

[Adresse 4]

défaillante

COMPOSITION DE LA COUR :

Après le rapport oral de Madame Brigitte CHOKRON, Conseillère, dans les conditions de l’article 785 du code de procédure civile et en application des dispositions de l’article 786 et 910 du même code, l’affaire a été débattue le 16 Mai 2012, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Brigitte CHOKRON, Conseillère, chargée d’instruire l’affaire et de Madame Anne-Marie GABER, Conseillère.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Brigitte CHOKRON, Conseillère faisant fonction de Président

Madame Anne-Marie GABER, Conseillère

Madame Sylvie NEROT, Conseillère

Greffier, lors des débats : Monsieur Gilles DUPONT

ARRET :

— réputé contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Brigitte CHOKRON, Conseillère faisant fonction de Président et par Monsieur Gilles DUPONT, Greffier

* * *

Vu l’appel interjeté le 24 décembre 2009 par la société OPTENET (société anonyme de droit espagnol) et la société OPTENET CENTER (SARL), du jugement contradictoire rendu par le tribunal de commerce de Paris le 17 décembre 2009 ;

Vu l’appel de ce même jugement interjeté les 8 et 11 janvier 2010 par la société FRANCE TELECOM (SA) ;

Vu l’ordonnance du 2 février 2010 prononçant la jonction des procédures et l’ordonnance du 11 mai 2010 constatant le désistement d’appel de la société OPTENET CENTER et l’extinction de l’instance à l’égard de cette dernière ;

Vu l’assignation de la société OPTENET CENTER, le 16 août 2010, à la requête de la société XOOLOO et des consorts [C] aux fins d’appel incident provoqué, et l’ordonnance de jonction du 11 janvier 2011 ;

Vu les dernières conclusions de la société OPTENET, appelante, signifiées le 20 février 2012;

Vu les dernières conclusions de la société XOOLOO (SAS), [W] [C] et [O] [C], intimés, signifiées le 20 mars 2012 ;

Vu les dernières conclusions de la société FRANCE TELECOM, appelante et intimée, signifiées le 10 avril 2012 ;

Vu l’ordonnance de clôture prononcée le 16 mai 2012 ;

SUR CE, LA COUR :

Considérant qu’il convient d’observer que la société OPTENET CENTER, assignée le 16 août 2010 à la requête de la société XOOLOO et des consorts [C] aux fins d’appel incident provoqué n’est pas représentée en la cause ; que l’acte d’assignation a été remis à personne se déclarant habilitée à le recevoir ; que l’arrêt sera en conséquence, par application des dispositions des articles et 473 et 749 du Code de procédure civile, réputé contradictoire ;

Considérant qu’il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, à la décision entreprise et aux écritures, précédemment visées, des parties ;

Qu’il suffit de rappeler que la société XOOLOO, constituée en 2000 par [W] et [O] [C], ayant mis au point un système de contrôle parental sur Internet reposant sur le principe du 'rien sauf’ selon lequel aucun site n’est accessible aux mineurs sauf ceux répertoriés sur une 'liste blanche’ dénommée 'Guide Juniors', l’a mis à disposition, suivant contrat du 16 août 2004, de la société WANADOO FRANCE (dont répond dans la présente procédure la société FRANCE TELECOM) ;

Que la société OPTENET, plus ancienne sur le marché, offrait depuis 2001 à la société FRANCE TELECOM un logiciel de contrôle parental mettant en oeuvre le principe du 'tout sauf’ qui rend accessibles aux mineurs tous les sites sauf ceux reconnus comme indésirables au moyen d’un filtrage par mots-clés ;

Que la société FRANCE TELECOM a, dans ces circonstances, exploité le logiciel de contrôle parental 'SECURITOO', composé de deux modes de filtrage : un mode de filtrage pour enfants fonctionnant avec le dispositif de 'liste blanche’ de la société XOOLOO et un mode de filtrage par mots-clés, destiné aux adolescents, fourni par la société OPTENET;

Que les pouvoirs publics ayant, le 16 novembre 2005, imposé aux fournisseurs d’accès sur Internet de proposer gratuitement à leurs abonnés, à compter du 31 mars 2006, un contrôle parental fondé sur le système, jugé plus fiable, de la 'liste blanche', la société OPTENET a proposé à la société XOOLOO un partenariat en vue de la fourniture d’une solution globale de contrôle parental alliant la 'liste blanche’ développée par XOOLOO, composée d’une liste d’adresses URL et de sites Internet, dont le contenu, préalablement vérifié, est autorisé aux enfants, et le logiciel de filtrage par mots-clés de la société OPTENET ;

Que la société XOOLOO ayant découvert, après l’échec des pourparlers, que la société OPTENET avait, en trois mois, élaboré une 'liste blanche’ et l’avait fournie à des fournisseurs d’accès à Internet tels que, notamment, Club-Internet et ALICE, a fait procéder le 9 février 2006 à une saisie-contrefaçon, dûment autorisée, dans les locaux de la société OPTENET CENTER et a engagé, avec [W] et [O] [C], suivant assignation du 24 février 2006, une action en contrefaçon de bases de données et en concurrence déloyale et parasitaire, dirigée d’abord contre les sociétés OPTENET et OPTENET CENTER et étendue ensuite à la société FRANCE TELECOM, assignée en intervention forcée le 11 février 2008 ;

Que le tribunal de commerce de Paris, par le jugement dont appel, a, pour l’essentiel, déclaré irrecevable l’action des consorts [C], mis hors de cause la société OPTENET CENTER, retenu à la charge de la société OPTENET des actes de reproduction et d’extraction de base de données et de concurrence déloyale et parasitaire, relevé que la société FRANCE TELECOM avait permis et facilité la commission de tels actes et a condamné in solidum ces deux sociétés à payer à la société XOOLOO une somme globale de 3.861.604,05 euros en réparation des préjudices subis outre la somme de 55.000 euros au titre des frais irrépétibles, a organisé une mesure de publication judiciaire et a débouté du surplus des demandes ;

Que la société OPTENET, prie la cour d’ordonner une expertise, selon elle nécessaire pour l’établissement des faits dont dépend la solution du litige, en toute hypothèse, de prononcer la nullité de la saisie-contrefaçon du 9 février 2006 et de constater que les adresses publiques contenues dans le 'Guide Juniors’ ne sont protégeables ni par le droit d’auteur ni par le droit du producteur de bases de données, que la société XOOLOO ne justifie pas d’une version de sa base de données contemporaine de la base incriminée, toutes les versions versées à la procédure ayant pu avoir fait l’objet de modifications de sa part, que l’extraction, la réutilisation ou la reproduction par la société OPTENET de la base de données de la société XOOLOO ne sont pas démontrées, pas plus que la commission d’actes de concurrence déloyale, que la procédure engagée par la société XOOLOO revêt un caractère abusif ;

Que la société FRANCE TELECOM s’en remet à l’appréciation de la cour en ce qui concerne la mesure d’expertise, soutient n’avoir commis la moindre faute au préjudice de la société XOOLOO, conclut à titre principal au rejet de l’ensemble des demandes formées à son encontre qui présentent, selon elle, un caractère abusif ouvrant droit à réparation et poursuit à titre subsidiaire la garantie de la société OPTENET pour toute condamnation susceptible d’être mise à sa charge ;

Que la société XOOLOO persiste à revendiquer la protection de sa base de données tant au titre du droit d’auteur que du droit du producteur, maintient que les sociétés OPTENET et OPTENET CENTER se sont livrées à des actes de reproduction, d’extraction, de réutilisation illicites de sa base de données et que de tels actes ont été rendus possibles par suite des agissements de la société FRANCE TELECOM et ont perduré en raison de l’inertie de cette dernière à les faire cesser alors qu’elle en était informée ; qu’elle soutient que les actes illicites des sociétés OPTENET et OPTENET CENTER sont constitutifs de parasitisme, de concurrence déloyale et de dénigrement et prie en conséquence la cour de condamner ces sociétés ainsi que la société FRANCE TELECOM, in solidum, à lui verser des dommages-intérêts d’un montant de 14.145.000 euros, à titre principal, au titre des actes de contrefaçon, à titre subsidiaire, au titre de parasitisme, concurrence déloyale et dénigrement, d’ordonner en toute hypothèse, une mesure d’interdiction et de publication; que les consorts [C] prétendent quant à eux avoir été privés de leur rémunération en conséquence du préjudice causé à la société XOOLOO et poursuivent la condamnation in solidum des sociétés OPTENET, OPTENET CENTER et FRANCE TELECOM, à leur payer respectivement la somme de 121.000 euros à [O] [C] et 76.000 euros à [W] [C] ;

Sur la demande d’expertise,

Considérant que force est de relever que chacune des parties a pu verser aux débats, en abondance, des éléments de preuve qui ont été soumis à la contradiction et à la libre discussion ; que la cour trouve en ces éléments, couvrant l’ensemble des points litigieux, les informations suffisantes pour statuer en la cause sans qu’il ne lui soit nécessaire de recourir à une mesure d’instruction ;

Que la demande formée de ce chef sera rejetée ;

Sur la validité de la saisie-contrefaçon,

Considérant que pour contester la validité de la saisie-contrefaçon opérée le 9 février 2006 dans les locaux de la société OPTENET CENTER, la société OPTENET fait valoir que les dispositions de l’article L.332-4 du Code de la propriété intellectuelle au fondement desquelles la saisie-contrefaçon a été autorisée, sont applicables à l’auteur de bases de données mais non pas au producteur de bases de données titulaire du droit sui generis institué aux articles L.341-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle ;

Mais considérant que force est de constater, en premier lieu, que la requête en saisie-contrefaçon soumise au président du tribunal de grande instance de Paris le 2 février 2006 par la société XOOLOO, n’invoque pas exclusivement une atteinte au droit du producteur de bases de données mais, plus largement, une atteinte aux droits de propriété intellectuelle

attachés à la base de données 'Guide Juniors’ et que la société XOOLOO, tant en première instance qu’en cause d’appel, revendique la double qualité de producteur et d’auteur de bases de données ;

Que, en second lieu, l’article L.332-4 du Code de la propriété intellectuelle visant, de façon générale, la saisie-contrefaçon En matière de logiciels et de bases de données, est issu de la loi n°98-536 du 1er juillet 1998 instituant une protection des bases des données par le droit d’auteur ainsi que par le droit sui generis du producteur de bases de données, disposant en outre, expressément, que la protection par le droit du producteur s’exerce indépendamment et sans préjudice de celle conférée par le droit d’auteur et qu’il s’infère de ces éléments que le législateur a entendu rendre accessible la mesure probatoire de saisie-contrefaçon non seulement à l’auteur mais aussi au producteur de bases de données;

Que, par voie de conséquence, la saisie-contrefaçon autorisée au visa de l’article L.332-4 du Code de procédure civile n’est pas critiquable ;

Sur la protection dévolue au producteur de bases de données,

Considérant que la société XOOLOO revendique la qualité de producteur de bases de données au sens des dispositions de l’article L.341-1 du Code de la propriété intellectuelle;

Considérant que selon les dispositions invoquées, Le producteur d’une base de données, entendu comme la personne qui prend l’initiative et le risque des investissements correspondants, bénéficie d’une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel. ;

Qu’en l’espèce, la société XOOLOO fait valoir que le 'Guide Juniors’ a été créé sur le constat que les dispositifs de sécurisation disponibles sur le marché, tel celui développé par la société OPTENET, n’assuraient pas une protection efficace des mineurs sur Internet dès lors que le système de filtrage par mots-clés, reposant sur le principe du 'tout sauf', est inapte à détecter tous les contenus indésirables et à les rendre inaccessibles ; qu’il procède d’une démarche consistant à ne référencer que des contenus qui ont été préalablement étudiés, vérifiés et validés au terme d’investigations scrupuleuses et régulières garantissant une mise à jour constante ; qu’il a nécessité le développement d’une plate-forme de gestion et d’analyse documentaire mobilisant une vingtaine d’experts en informatique et spécialistes de psychologie enfantine et qu’il est en conséquence le fruit d’importants investissements matériels et humains ;

Considérant que la société OPTENET se borne à lui opposer que les adresses URL et les sites internet répertoriés dans le 'Guide Juniors’ sont publics et comme tels accessibles à tous ;

Or considérant qu’une telle défense est dénuée de toute pertinence au regard de l’apport revendiqué par la société XOOLOO, consistant précisément dans l’analyse et la vérification, dans un souci de protection de l’enfant, de contenus accessibles au public et dans la sélection, au terme de cette analyse et de cette vérification, d’une base de contenus où l’enfant pourra naviguer sans danger ;

Considérant que la société XOOLOO justifie, par des pièces qui ne sont pas sérieusement critiquées et en particulier l’attestation de son expert-comptable, SOFOREX, avoir consacré entre 2000 et 2005 une somme totale de 1.861.604,05 euros représentant notamment, les salaires du personnel, la rémunération de diverses prestations extérieures, le coût des immobilisations, tel le matériel informatique, les frais d’hébergement de la base sur Internet, à la constitution, au développement, à la gestion, à la maintenance et au suivi de la 'liste blanche’ ;

Qu’un tel investissement, financier, matériel et humain, dont la société XOOLOO, créée en 2000 par deux personnes physiques, a pris l’initiative et supporté le risque, peut être qualifié de substantiel au sens des dispositions précitées ;

Que la société XOOLOO est dès lors fondée à revendiquer les droits du producteur de bases de données ;

Sur la protection par le droit d’auteur,

Considérant que la société XOOLOO soutient au surplus que sa base de données est éligible à la protection par le droit d’auteur ; qu’elle est recevable en cette demande, l’article L. 341-1 disposant in fine que la protection conférée au producteur de bases de données est indépendante et s’exerce sans préjudice de celles résultant du droit d’auteur ou d’un autre droit sur la base de données ou un de ces éléments constitutifs ;

Considérant qu’en vertu des dispositions de l’article L.112-3 du Code de la propriété intellectuelle, sont protégées par le droit d’auteur les bases de données qui, par le choix ou la disposition des matières, constituent des créations intellectuelles ;

Qu’en l’espèce, la société XOOLOO, expose que son travail de contrôle implique le découpage et l’analyse non seulement de l’ensemble des pages et des rubriques du site mais aussi des liens mis en ligne par les éditeurs de sites et que chaque contenu ne sera validé et répertorié dans sa base de données que s’il est conforme aux choix éditoriaux de la charte XOOLOO ;

Qu’elle indique, sans être démentie, que sa base de données se présente sous la forme d’une longue liste d’adresses URL renvoyant vers des sites, des rubriques de sites et des pages de sites et qu’elle est fournie aux fournisseurs d’accès à Internet, qui l’intègrent dans leur solution de contrôle parental, avec un portail thématique regroupant les adresses les plus pertinentes listées sous forme de catégories (musique, sport, voyages etc…) et destiné à faciliter la navigation des enfants ;

Qu’elle précise, ainsi, toujours sans être démentie, que sa base de données comporte deux parties :

Une partie non cryptée, accessible au travers du portail thématique fourni par XOOLOO, composée des adresses de sites et/ou de rubriques les plus pertinents,

Une partie cryptée, composée de l’ensemble des adresses 'techniques’ nécessaires au fonctionnement et à l’efficacité de la 'liste blanche', qui n’apparaissent pas sur le portail thématique accessible au public mais sont encodées dans le logiciel parental ;

Considérant qu’il suit de ces éléments que la 'liste blanche’ est le résultat de choix personnels à la société XOOLOO car opérés au regard de la conformité des contenus qui la constituent à la charte qui gouverne sa démarche (laquelle est au demeurant visée et annexée au contrat de mise à disposition du 16 août 2004) ; qu’elle atteste, au regard du nombre de contenus sélectionnés (3500 adresses URL au jour de la conclusion du contrat précité et 10452 adresses URL à la date du dépôt sous enveloppe scellée de la base de données à l’Agence pour la Protection des Programmes -APP- le 7 juin 2006) et de l’organisation de ces contenus, d’un processus créatif exclusif de la simple compilation d’éléments du domaine public ;

Qu’ainsi, la base de données de la société XOOLOO traduit un effort de création et comporte un apport intellectuel caractérisant, au regard des choix effectués et de la structure et de la classification élaborées, une oeuvre collective originale éligible à la protection par le droit d’auteur ;

Sur les actes incriminés et les responsabilités encourues,

Sur la responsabilité de la société OPTENET,

Considérant que les pièces de la procédure et, en particulier le rapport de la Défenseure des Enfants de décembre 2002 (page 58), confirment que la société XOOLOO était à l’époque la seule sur le marché français à proposer un système de sécurisation de l’accès des enfants à Internet reposant sur une base de données de sites et de contenus explicitement autorisés;

Que la fiabilité de ce système a été reconnue le 25 octobre 2004 par la direction générale de l’industrie, des technologies de l’information et des postes du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie qui l’a doté d’un label au titre de l’appel à projets 'OPPIDUM’ ainsi que par le ministère de l’éducation nationale qui a conclu avec la société XOOLOO un accord-cadre prenant effet le 1er juin 2004 pour la sécurisation de l’accès à Internet dans les établissements scolaires ; qu’elle est en outre attestée par les tests comparatifs entre les diverses solutions de contrôle parental proposées par les fournisseurs d’accès à Internet, publiés le 7 juin 2006 sur le site www.e-enfance.org, à l’issue desquels le système SECURITOO mis en oeuvre par la société WANADOO FRANCE à la suite du contrat conclu avec la société XOOLOO le 16 août 2004 s’est vu attribuer la note la plus élevée assortie de la mention spéciale : 'Sa liste blanche est parfaite pour les plus petits';

Considérant qu’il est permis de douter, au regard des éléments précédemment relevés, de la véracité de l’allégation selon laquelle la société OPTENET était en mesure, avant même que n’intervienne la décision des pouvoirs publics du 16 novembre 2005, de proposer sa propre solution d’accès sécurisé des enfants à Internet fondée sur le 'rien sauf’ ;

Que force est d’opposer à une telle allégation, que la société WANADOO FRANCE, qui utilisait depuis 2001 le logiciel de contrôle parental de la société OPTENET, a trouvé un intérêt à contracter le 16 août 2004 avec la société XOOLOO aux fins de pouvoir disposer de sa base de données, ce dont il y a tout lieu de déduire que la société OPTENET ne pouvait lui fournir une prestation identique ;

Et qu’il est, au demeurant, constant, que le logiciel SECURITOO exploité par la société WANADOO FRANCE à compter de la conclusion du contrat avec la société XOOLOO mettait en oeuvre deux systèmes de contrôle parental, celui de la société OPTENET pour les adolescents et celui de la société XOOLOO pour les enfants ;

Considérant que force est de relever par ailleurs, que [W] [C] se voyait adresser dès le 18 novembre 2005, un courrier électronique signé '[J] [A]- OPTENET', dans les termes suivants : 'J’ai un ISP (Numéricable) qui a déjà notre contrôle parental intégré depuis un an, à qui j’aimerais lui proposer de faire évoluer le produit pour répondre aux nouvelles exigences. Je pensais à vos listes blanches. Peut-on en parler au tel '' ;

Et que la société OPTENET, non sans se contredire, reconnaît avoir recherché un partenariat avec la société XOOLOO pour la mise en oeuvre d’une offre commune de sécurisation de l’accès à Internet des enfants, ce dont il s’infère, au regard de l’intérêt manifesté pour les listes blanches de la société XOOLOO dans son courrier précité du 18 novembre 2005, qu’elle même ne disposait pas d’un système de contrôle parental répondant aux exigences des nouvelles dispositions gouvernementales ;

Considérant qu'[J] [A] écrivait encore à [W] [C] le 1er décembre 2005 : 'As-tu pu avancer sur les tarifs. J’ai plus d’un ISP (grand ou petit) qui s’impatiente et certains me demandent de leur faire une cotation globale (Optenet +Liste Blanche). Que fait-on '' et qu’il lui faisait part enfin, le 3 janvier 2006, de la pression exercée par le fournisseur d’accès à Internet ALICE ( nom commercial de la société TELECOM ITALIA) pour obtenir un prix plus bas ;

Or considérant que le 27 décembre 2005, [Y] [N], chef de projets services Internet de TELECOM ITALIA faisait connaître par message électronique adressé à [J] [A] et à [W] [C] : OPTENET est revenu vers nous avec une offre complète (solution logicielle + liste blanche) et une proposition tarifaire intéressante nous permettant de le retenir. Nous souhaiterions, bien évidemment privilégier l’agrégation de vos deux solutions afin de proposer à nos abonnés une offre de qualité optimale. Et, si XOOLOO ne fournit finalement pas la liste blanche, Optenet s’est engagé à la développer d’ici quelques semaines . Maintenant, c’est à vous de trouver un accord sur la base de l’offre tarifaire déjà établie par OPTENET. ;

Que par ailleurs, le 13 janvier 2006, la société OPTENET, aux termes d’un courrier électronique en langue anglaise de [U] [X], dont la teneur telle qu’elle ressort des écritures de la société XOOLOO n’est pas critiquée, indiquait à la société NORDNET, filiale de la société FRANCE TELECOM spécialisée dans les logiciels de sécurité, qu’elle tentait de trouver un accord avec la société XOOLOO mais que ses prix étaient trop élevés, qu’elle développait, en conséquence, ses propres listes blanches et qu’elle serait prête à fournir une liste blanche pour un public français, de 3000 adresses URL à la fin mars et de 10.000 adresses URL à la fin juin ;

Considérant qu’il découle en définitive de ce qui précède, que la société OPTENET, qui ne disposait pas le 16 novembre 2005 de listes blanches conformes à la nouvelle réglementation, s’est engagée, dès le courant du mois de décembre 2005, auprès de

TELECOM ITALIA, fournisseur d’accès à Internet sur le marché français sous le nom commercial de ALICE, à lui fournir une liste blanche 'en quelques semaines’ et, dans le courant du mois de janvier 2006, auprès de la société NORDNET, à lui fournir une liste blanche de 3000 adresses URL pour la fin mars et de 10.000 adresses URL pour la fin juin;

Or considérant que les délais annoncés par la société OPTENET apparaissent anormalement courts, étant observé que la 'liste blanche’ de la société XOOLOO présentait aux termes du contrat de mise à disposition signé avec la société WANADOO le 16 août 2004, soit près de quatre ans après la constitution de la société XOOLOO, 3500 adresses URL et le 7 juin 2006, date du dépôt de la base à l’APP, 10.450 adresses URL ;

Que par ailleurs, les déclarations faites par [J] [A] à l’occasion des opérations de saisie-contrefaçon du 9 février 2006, selon lesquelles le projet de réalisation de liste blanche (destinée à un public français) de la société OPTENET est mis en oeuvre en Espagne, la société française OPTENET CENTER n’ayant que quatre salariés, jettent le doute sur la capacité de la société OPTENET, en termes de moyens humains, à réaliser une liste blanche à si brefs délais ;

Considérant qu’il est néanmoins établi, au vu du constat effectué par l’APP le 4 avril 2006, que la société OPTENET a été en mesure de livrer au fournisseur d’accès à Internet Club-Internet une base de données et un portail thématique 'les kids du net’ ;

Qu’il est en outre justifié, par le rapport de l’APP du 26 octobre 2007, d’un pourcentage d’identité de 35,05 % des adresses URL complètes à l’octet près, soit mille adresses, et de 59,82% pour les noms de domaine, soit 974 noms de domaine, au terme de l’examen comparatif entre d’une part, le portail thématique 'les kids du net', constituant la partie visible de la base, à la date du 4 avril 2006, et, d’autre part, la partie non cryptée de la base de données déposée par la société XOOLOO à l’APP le 7 février 2006 ;

Considérant que pour justifier de pourcentages plus faibles, la société OPTENET produit une étude de M. [P], laquelle n’est cependant pas concluante dès lors qu’elle prend pour termes de comparaison la partie non cryptée de la base fournie à Club-Internet d’une part, et la base de données, cryptée et non cryptée, de la société XOOLOO et que force est de relever que la société OPTENET n’a pas estimé opportun de communiquer une étude incluant les données de la partie cryptée de sa base ;

Considérant que la société OPTENET prétend encore que des similitudes seraient inévitables dès lors que les bases de données visent un même public ; qu’une telle observation est dénuée de pertinence au regard de la présence dans la version commercialisée de la base de la société OPTENET, relevée dans le procès-verbal de l’APP du 4 avril 2006, et qui ne saurait être fortuite, de cinq adresses 'sentinelles’ de la base de la société XOOLOO (délibérément tronquées de manière à marquer l’origine de la base), de quatre adresses 'techniques’ (issues de la partie cryptée de la base de la société XOOLOO, nécessaires à l’affichage des sites référencés mais dont l’indexation en partie visible ne présente aucun intérêt pour l’utilisateur final) et de onze adresses 'exotiques’ (adresses complexes, particulièrement originales) ;

Considérant que la société OPTENET fait valoir enfin que la base de données déposée le 7 février 2006, soit postérieurement à l’ordonnance du 2 février 2006 autorisant la saisie-contrefaçon dans les locaux de la société OPTENET CENTER, pourrait avoir été modifiée pour les besoins de la cause ; que l’argument est toutefois inopérant dès lors que la société XOOLOO ne disposait à cette date d’aucun document de référence émanant de la société OPTENET ;

Considérant, étant ajouté qu’il n’est pas démenti que la société OPTENET a en outre pourvu la société TELECOM ITALIA à des conditions de prix que la société XOOLOO ne pouvait accepter, que l’ensemble des observations ci-avant établissent à la charge de la société OPTENET une appropriation non autorisée d’une partie substantielle de la liste blanche de la société XOOLOO pour la réalisation d’un produit à un coût inférieur à celui qu’aurait nécessité une conception autonome et caractérisent une extraction frauduleuse au sens des dispositions de l’article L.342-1 du Code de la propriété intellectuelle, attentatoire aux droits du producteur de base de données définis à l’article L.341-1 du même Code et ouvrant droit à réparation ;

Considérant que les observations qui précèdent établissent en outre, à la charge de la société OPTENET, des actes de reproduction sans autorisation de la base de données de la société XOOLOO sans autorisation de son auteur et caractérisent une contrefaçon ;

Sur la responsabilité de la société FRANCE TELECOM,

Considérant que la société XOOLOO fait grief à la société FRANCE TELECOM d’avoir permis et facilité la commission des actes illicites précédemment retenus, en ayant rendu possible, au mépris des stipulations du contrat de mise à disposition du 16 août 2004, l’accès de la société OPTENET à sa base de données ;

Considérant qu’en exécution du contrat précité, la société XOOLOO a mis à la disposition de la société WANADOO FRANCE et de sa filiale NORDNET la base de données 'Guide Juniors’ en vue de son intégration dans le logiciel de contrôle parental SECURITOO ;

Or considérant que s’il est constant que logiciel SECURITOO est fourni par la société OPTENET, force est toutefois de relever que le contrat ne fait aucunement état de cette circonstance pas plus qu’il ne fait mention de la société OPTENET ;

Qu’il énonce, en revanche, explicitement à l’article 3-5 in fine, que l’intégration du 'Guide Juniors’ à l’offre de contrôle parental est assurée par le Fournisseur d’Accès à Internet et/ou sa filiale NORDNET ;

Qu’il ajoute, à l’article 3-5, paragraphe 1er, que les fichiers de la base de données et de la base de données mise à jour, sont envoyés cryptés sous format PGP du serveur de la société XOOLOO au serveur FTP de la société NORDNET et à l’article 4-11, que le Fournisseur d’Accès à Internet s’engage à mettre en oeuvre toutes mesures de protection de la Base de données mise à sa disposition, notamment par le cryptage de celle-ci, afin de prévenir tous vols, utilisations abusives, détériorations de cette Base : utilisation d’un mode de cryptage PGP entre XOOLOO et NORDNET, et cryptage de la Base destinée aux clients dans un mode propriétaire à NORDNET. ;

Qu’il met encore à la charge de la société WANADOO FRANCE l’engagement de ne pas divulguer, directement ou indirectement, les informations confidentielles que XOOLOO met à sa disposition pour l’exécution de la Prestation. ;

Et qu’il stipule, enfin, à l’article 4-3 que Le fournisseur d’accès à Internet se porte fort du respect des dispositions du présent contrat par la société NORDNET . ;

Or considérant qu’il ressort de l’audition par les services de police de [S] [B], directeur des opérations techniques de la société NORDNET, le 23 novembre 2006, que le fichier crypté en PGP déposé quotidiennement par la société XOOLOO pour la mise à jour de la base 'Guide Juniors’ sur le serveur FTP de NORDNET réservé à cet usage, reste sur le serveur de NORDNET (…) et nous le décryptons pour transférer les URLS qu’il contient dans la base Guide Juniors présente sur le serveur de mises à jour grâce à une interface OPTENET qui crypte à nouveau ces URLS avant de les injecter sur la base . ;

Qu’il s’en infère que la société NORDNET transférait à la base de données de la société XOOLOO, après l’avoir décryptée, à la société OPTENET, laquelle la recryptait, avec sa propre solution de cryptage, pour l’intégrer dans le logiciel destiné à l’utilisateur final ;

Considérant que ces informations ne sont pas démenties par la société OPTENET, ni par la société FRANCE TELECOM, laquelle discute la portée des stipulations contractuelles précitées, exemptes pourtant de toute ambiguïté en ce qu’elles mettent à la charge de la société WANADOO et / ou de la société NORDNET, l’intégration de la base de données dans le logiciel de contrôle parental SECURITOO et le cryptage dans un mode propriétaire à NORDNET de la base destinée aux clients, sans prévoir une quelconque dérogation à l’égard de la société OPTENET ;

Considérant qu’il suit des observations qui précèdent, d’où il ressort que l’intégration de la base de données de la société XOOLOO dans le logiciel de contrôle parental SECURITOO était effectuée par la société OPTENET et que le cryptage de la base destinée aux clients était effectué par la société OPTENET alors que l’une et l’autre de ces tâches incombaient expressément au fournisseur d’accès à Internet et/ou NORDNET, dans le but explicitement annoncé de protéger les droits de propriété intellectuelle attachés à la base de données, que la société WANADOO (aujourd’hui FRANCE TELECOM) a manqué à ses engagements contractuels et a permis l’accès de la société OPTENET à la base de données de la société XOOLOO dont elle devait préserver le caractère confidentiel ;

Considérant qu’il résulte enfin des pièces de la procédure que la société FRANCE TELECOM ayant été alertée dès le mois de juin 2006 des suspicions de la société XOOLOO à l’endroit de la société OPTENET a certes demandé à cette dernière des explications, mais n’a pris aucune mesure pour lui interdire l’accès à la base de données de la société XOOLOO ainsi que l’exigeait une exécution de bonne foi du contrat ;

Considérant que la société XOOLOO est dès lors fondée à soutenir que la société FRANCE TELECOM a commis des fautes contractuelles qui ont permis et facilité l’appropriation illicite de sa base de données par la société OPTENET et ont concouru à la réalisation du dommage qui en est résulté ;

Que la société FRANCE TELECOM sera dès lors condamnée in solidum avec la société OPTENET à la réparation du préjudice de la société XOOLOO ainsi que l’a pertinemment retenu le tribunal ;

Considérant que les pièces de la procédure ne permettent pas d’établir la responsabilité de la société OPTENET FRANCE dont la mise hors de cause, prononcée par le tribunal, sera confirmée ;

Sur les mesures réparatrices,

Considérant qu’il résulte de l’attestation de l’expert-comptable de la société XOOLOO, confirmée par l’étude de M. [T], que le montant des investissements consacrés à la constitution et à la gestion de la liste blanche de 2000 à 2005 est de 1.861.604, 05 euros;

Considérant que la cour, à l’instar du tribunal retiendra ce montant comme constituant l’économie indûment réalisée par la société OPTENET au préjudice de la société XOOLOO des suites de l’incorporation illicite de sa base de données dans le produit 'les kids du net’ qu’elle a pu constituer et commercialiser en quatre mois ;

Considérant que M. [T] relève en outre, à juste titre, que la société XOOLOO a été privée, en conséquence des agissements de la société OPTENET, de l’avantage concurrentiel lié à la circonstance, précédemment évoquée, qu’elle était la seule sur le marché français à disposer d’une solution de contrôle parental conforme aux exigences de la réglementation instituée en novembre 2005 et qu’il en est résulté la perte des marchés escomptés et, par là-même, des gains manqués, mais aussi une entrave à son développement;

Que force est de constater à cet égard que la société OPTENET a obtenu quant à elle, dès le premier trimestre 2006, à raison de ses conditions de prix plus avantageuses, un contrat avec Club-Internet et avec ALICE ;

Que par ailleurs, la société FRANCE TELECOM, en conséquence du présent litige, n’a pas renouvelé le contrat de mise à disposition du 16 août 2004, arrivé à échéance le 31 mars 2007 ;

Considérant que M. [T] évalue à 14.145.000 euros le cumul actualisé des résultats d’exploitation après impôts de 2006 à 2012, soit sur une période de six années après la survenance des faits dommageables ;

Mais considérant que la cour, à l’instar du tribunal, estime en toute hypothèse que, sur un marché aussi concurrentiel, la société XOOLOO n’aurait pas conservé longtemps son avance technologique initiale et retiendra en conséquence, une somme de 2 millions d’euros correspondant à un résultat théorique sur environ deux ans ;

Considérant que c’est encore à raison que le tribunal a refusé de prendre en compte le prétendu préjudice d’image qu’il a par ailleurs réparé en organisant, aux frais des sociétés OPTENET et FRANCE TELECOM, in solidum, une mesure de publication, pertinente en son principe et mesurée en ses modalités, et qui sera confirmée ;

Que le tribunal a toujours à juste titre estimé la mesure d’interdiction dénuée de portée au regard de l’ancienneté des faits et de l’actualisation permanente par la société XOOLOO de sa base de données ;

Sur les autres demandes,

Considérant que force est de constater que la société XOOLOO a formulé sa demande en dommages-intérêts, à titre principal au fondement de contrefaçon, à titre subsidiaire au fondement de concurrence déloyale, parasitaire et dénigrement ; que la contrefaçon ayant été retenue comme lui ouvrant droit à réparation, la demande en dommages-intérêts formée par la société XOOLOO à titre subsidiaire sur un fondement différent, devient sans objet;

Considérant que le préjudice personnel invoqué par les consorts [C] n’est pas démontré, aucun élément de la procédure ne permettant d’établir la privation de rémunération alléguée, ni le lien de causalité avec le préjudice subi par la société XOOLOO;

Considérant que la société OPTENET n’opposant aucune contestation à la demande en garantie formée par la société FRANCE TELECOM, il y sera fait droit ;

Considérant qu’il s’infère du sens de l’arrêt que les demandes en procédure abusive respectivement formées par les sociétés OPTENET et FRANCE TELECOM à l’encontre de la société XOOLOO, ne sont pas fondées ;

PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

Y ajoutant,

Dit que la mesure de publication fera mention du présent arrêt,

Rejette les demandes pour procédure abusive,

Condamne la société OPTENET à relever et garantir la société FRANCE TELECOM du paiement des condamnations prononcées à son encontre,

Condamne in solidum les sociétés OPTENET et FRANCE TELECOM aux dépens de la procédure d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile et à verser à la société XOOLOO une indemnité complémentaire de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles.

LE GREFFIER LE PRESIDENT