Cour d'appel de Paris, 1er octobre 2013, n° 12/17788

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRET DU 01 OCTOBRE 2013

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/17788

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Septembre 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 201187203

APPELANTE

Société Z AD Société de droit belge agissant poursuites et diligences de tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège XXX

B1348 LOUVAIN-LA-NEUVE – BELGIQUE

Représentée par Maître François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Assistée de Maître AB BRUGUIERE de la SCP BRUGUIERE EMIR ET ASSOCIE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0315

INTIMES

Monsieur E H Q

XXX

XXX

Représenté et assisté de Maître Frédéric JEANNIN de la SELARL STC, avocat au barreau de PARIS, toque : R234

Monsieur AB H Q

XXX

XXX

XXX

Représenté et assisté de Maître Frédéric JEANNIN de la SELARL STC, avocat au barreau de PARIS, toque : R234

Monsieur R F

XXX

XXX

Représenté par Maître Dominique OLIVIER de l’AARPI Dominique OLIVIER – Sylvie KONG THONG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0069

Assisté de Maître Jean-Louis BIGOT de la SCP LYONNET BIGOT BARET ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0458

SAS CDC ENTREPRISES es qualité de représentant du FCPR FONDS PATRIMOINE ET CREATION – Fonds Commun de Placement à Risque et prise en la personne de ses représentants légaux domciicilés en cette qualité audit siège

Ayant son siège XXX

XXX

Représentée par Maître Charles-Hubert OLIVIER de la SCP LAGOURGUE – OLIVIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0029

Assistée de Maître Caroline CHABRERIE, avocat au barreau de PARIS, toque : J043

SA MOONSCOOP prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Ayant son siège social ,XXX

XXX

Représentée par Maître Charles-Hubert OLIVIER de la SCP LAGOURGUE – OLIVIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0029

Assistée de Maître Samuel SHERMAN, avocat au barreau de Paris, toque : J033 , substituant Maître Maurice LANTOURNE de la SDE WILLKIE, FARR ET GALLAGHER LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : J003

SARL YUMI

Ayant son siège XXX

XXX

Représentée et assistée par Maître Frédéric JEANNIN de la SELARL STC, avocat au barreau de PARIS, toque : R234

SARL C PULP

Ayant son siège XXX

XXX

XXX

Représentée et assistée par Maître Frédéric JEANNIN de la SELARL STC, avocat au barreau de PARIS, toque : R234

SAS DEVELOPPEMENT & PARTENARIAT PME – D&P PME pris en la personne de son liquidateur amiable domicilié en cette qualité audit siège

Ayant son siège XXX

XXX

Représentée par Maître Alain FISSELIER de la SCP SCP FISSELIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assistée de Maître Olivier DILLENSCHNEIDER de l’AARPI AARPI Dillenschneider Favaro Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : A0866

SAS D&P PME IV GESTION pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Ayant son siège XXX

XXX

Représentée par Maître Alain FISSELIER de la SCP SCP FISSELIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assistée de Maître Olivier DILLENSCHNEIDER de l’AARPI AARPI Dillenschneider Favaro Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : A0866

SAS D&P PME IV pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Ayant son siège XXX

XXX

Représentée par Maître Alain FISSELIER de la SCP SCP FISSELIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assistée de Maître Olivier DILLENSCHNEIDER de l’AARPI AARPI Dillenschneider Favaro Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : A0866

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 Juin 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie HIRIGOYEN, Présidente

Madame AI AJ, Conseillère

Monsieur N BOYER, Conseiller

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Catherine CURT

MINISTERE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public.

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie HIRIGOYEN, présidente et par Madame Céline LITTERI, greffière présente lors du prononcé.

La société Moonscoop est la société holding opérationnelle d’un groupe de production audiovisuelle de programmes d’animation pour les enfants et la jeunesse.

MM. E et AB H Q en sont les créateurs.

La société Z AD, société de droit belge détenue à 100% par une holding patrimoniale sous trust américain géré par M. N Y, en qualité de trustee, au bénéfice de ses enfants, en est un des actionnaires historiques.

Le groupe de capital-développement Développement & Partenariat est également entré au capital de Moonscoop au travers de deux fonds d’investissements, D&P PME et D1P PME IV (D&P dans la suite de la décision).

Un pacte d’actionnaires confidentiel conclu le 19 juillet 2005 lie les fondateurs et Z AD. Ce pacte sera réitéré entre eux le 11 juillet 2006, à l’occasion de l’entrée d’un nouvel investisseur dans le groupe, le FCPR Fonds Patrimoine et Création (FCPR dans la suite de la décision), géré par la société CDC Entreprises, lequel a souscrit à une émission d’obligations remboursables en actions pour un montant de 4 millions d’euros, venant à échéance le 5 juillet 2012.

Un pacte d’actionnaires est alors signé entre l’ensemble des actionnaires de la société Moonscoop le 5 juillet 2006 assurant au FCPR un siège au conseil d’administration.

A cette date, les clés de répartition de capital, utiles à la compréhension du litige, sont les suivantes :

— Z AD : 33, 59%,

— MM. H Q, directement ou par l’intermédiaire de holdings : 40, 4%,

— D&P, directement ou indirectement : 16, 9%,

Le 4 janvier 2011, la société Moonscoop change de forme sociale pour devenir une société anonyme à directoire et conseil de surveillance.

L’ensemble des actionnaires signe le même jour un avenant au pacte du 5 juillet 2006 pour convenir notamment que le conseil de surveillance sera composé de 7 membres au plus, deux membres devant être choisis parmi les candidats proposés par l’actionnaire historique, Z AD, et un membre parmi les candidats proposés par le nouvel investisseur, FCPR.

Le conseil de surveillance est constitué conformément aux stipulations de ce pacte, la société Z AD y étant représentée par MM. N Y et AG B.

Un fond national luxembourgeois d’aide à la production audiovisuelle menaçant de ne pas délivrer son agrément à une filiale du groupe Moonscoop si M. Y ne se retire pas du capital ou si sa participation n’est pas diluée, ce dernier démissionne de son mandat de membre du conseil de surveillance le 20 janvier 2011.

Le conseil de surveillance procède le lendemain, 21 janvier, au remplacement d’un autre de ses membres démissionnaire.

Le 22 juin 2011, l’assemblée générale des actionnaires ratifie cette cooptation et nomme M. L I, représentant du groupe D&P, au poste laissé vacant par M. Y.

Le 4 août 2011, M. B, second représentant d’Z AD au conseil de surveillance, démissionne à son tour de ses fonctions.

Le 5 août 2011, Z AD, qui détient la minorité de blocage, refuse de voter une augmentation de capital.

Les actionnaires historiques concluent le 10 août suivant un avenant à leur pacte confidentiel conférant à Z AD certaines garanties, notamment en vue de neutraliser en cas de cession l’effet dilutif de l’augmentation de capital, laquelle sera finalement votée le jour même et entièrement souscrite par D&P.

Le 2 septembre 2011, le conseil de surveillance coopte M. AB H Q au poste laissé vacant depuis la démission de M. B, dernier représentant de la société Z AD.

A la suite de la volonté exprimée par cette dernière de faire désigner deux de ses représentants au conseil de surveillance, une assemblée générale est convoquée par M. R F pour le 16 décembre 2011, avec pour ordre du jour:

— la ratification d’une commission versée au groupe D&P lors de l’augmentation de capital et qui n’avait pas été autorisée préalablement par le conseil de surveillance au titre des conventions réglementées,

— la ratification de la cooptation de M. H Q par le conseil de surveillance,

— l’examen des deux candidatures au conseil de surveillance présentées par G AD.

A la suite de diverses contestations élevées par Z AD sur la régularité de la composition des organes sociaux, cette convocation à l’assemblée générale du 16 décembre 2011 sera retirée et une nouvelle assemblée générale convoquée pour le 24 janvier 2012.

A cette date, le bureau de l’assemblée, jugeant non valide le pouvoir dont disposait M. X en sa qualité de représentant d’Z AD, a exclu cette dernière de l’assemblée générale d’actionnaires, laquele a adopté l’ensemble des résolutions proposées, à l’exception de celle portant désignation de M. Y en qualité de membre du conseil de surveillance.

La société Z AD, qui y avait été préalablement autorisée, a fait assigner à bref délai:

— par actes des 1^er et 5 décembre 2011, la société Moonscoop, certains de ses actionnaires, ainsi que M. L I, MM. AB et E Q et M. R F aux fins de voir prononcer la nullité des délibérations du conseil de surveillance du 2 septembre 2011, du directoire du 30 novembre 2011 et, le cas échéant, de l’assemblée générale du 16 décembre 2011 ainsi que la convention relative au versement aux sociétés D&P et à M. L I d’une commission d’investissement de 225 000 euros HT, la demanderesse sollicitant restitution de cette somme à Moonscoop,

— par acte du 13 février 2012, la société Moonscoop en annulation des délibérations du directoire du 4 janvier 2012 et de l’assemblée générale du 24 janvier 2012.

Ces assignations ayant été jointes, par jugement en date du 21 septembre 2012, le tribunal de commerce de Paris a débouté la société Z AD de ses demandes de nullité des délibérations des conseils de surveillance des 2 septembre, 14 novembre et 22 décembre 2011 et des réunions du directoire des 30 novembre 2011et et 4 janvier 2012, de sa demande de nullité de la commission versée aux sociétés D&P, de sa demande de nullité de la commission versée à M. R F, en sa qualité de président du conseil de surveillance, a pris acte de l’abandon du grief relatif à la perception d’une commission par M. L I, a dit que la nullité des délibérations de l’assemblée générale du 24 janvier 2012 est encourue et a laissé, en application des dispositions de l’article L.235-4 du code de commerce, la possibilité aux actionnaires de couvrir cette nullité par la tenue d’une nouvelle assemblée dans le délai de trois mois à compter du jugement, à défaut de quoi la nullité sera définitive, a débouté les défendeurs de leurs demandes reconventionnelles, a ordonné l’exécution provisoire et a condamné la société Z AD à payer à chacun des défendeurs la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La société Z AD a relevé appel de cette décision par déclaration du 4 octobre 2012.

Le 15 novembre 2012 une nouvelle assemblée générale, convoquée en exécution du jugement déféré et sur le même ordre du jour que l’assemblée du 24 janvier précédent, a adopté l’ensemble des résolutions, à l’exception de celle portant désignation de M. Y au conseil de surveillance.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 21 mars 2013, la société Z AD demande à la cour de lui donner acte de ce qu’elle se désiste de son appel à l’encontre de M. I, d’infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau :

— s’agissant de la nullité des délibérations du conseil de surveillance du 2 septembre 2011, du 14 novembre 2011 et du 22 décembre 2011 et du directoire des 30 novembre 2011 et

4 janvier 2012, de constater que la société Moonscoop a été privée de tout président du conseil de surveillance entre le 12 juillet 2011 et le 28 mars 2012, de constater que M. R F a usurpé, entre le 12 juillet 2011 et le 28 mars 2012, une qualité qu’il n’avait plus, de constater en conséquence, qu’il ne pouvait convoquer des conseils de surveillance entre le 12 juillet 2011 et le 28 mars 2012, et, d’une manière générale, exercer un quelconque pouvoir, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que la nomination de Monsieur AY T A était bien nulle dès l’origine et qu’il ne pouvait par conséquent participer aux délibérations des conseils de surveillance des 2 septembre 2011, 14 novembre 2011 et 22 décembre 2011, de constater que, du fait des démissions d’office de M. T A et F, le quorum requis par la loi n’était pas réuni, de prononcer la nullité des délibérations susvisées, de constater que le directoire de la société Moonscoop n’a compté que deux membres entre le 2 septembre et le 28 mars 2012,

— s’agissant de la recomposition du conseil de surveillance, de constater que les commissaires aux comptes de la société Moonscoop ' à la demande expresse de la société Z AD ' ont fait procéder à la recomposition du conseil de surveillance par l’assemblée générale ordinaire du 28 mars 2012,

— sur la nullité de la commission versée au Groupe D&P PME IV Gestion, de prononcer la nullité de cette convention et de condamner solidairement la société D&P PME, la société D&PPME IV Gestion, la société D&P PME IV à rembourser à la société Moonscoop la somme de 251171,66 euros, ou subsidiairement, la somme de 179 411, 66 euros, taxe comprise, avec intérêts au taux légal à compter de la date de l’acte introductif d’instance, le tout sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir, la cour se réservant la liquidation de l’astreinte,

— sur la nullité de la rémunération versée à M. F, de prononcer la nullité de l’autorisation de versement à M. F d’une rémunération globale de 400.000 euros, sur deux ans et, en conséquence, de le condamner à rembourser à la société Moonscoop toutes sommes perçues du chef de cette convention avec intérêts au taux légal à compter de la date de l’acte introductif d’instance, le tout sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir,

— sur la nullité de l’assemblée générale ordinaire du 24 janvier 2012 et de l’assemblée générale ordinaire du 15 novembre 2012, de constater que l’éviction de la Société Z AD résulte de manoeuvres frauduleuses et concertées, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté que les délibérations de l’assemblée générale ordinaire du 24 janvier 2012 encouraient la nullité, l’infirmer en ce qu’il a ouvert une faculté de régularisation, de constater qu’une nouvelle assemblée générale ne pouvait se tenir sur le même ordre du jour de telle manière que toute régularisation était impossible et, en conséquence, prononcer la nullité de l’assemblée générale du 15 novembre 2012,

— sur l’assemblée générale ordinaire du 5 juin 2012, de constater et confirmer qu’à l’occasion de l’assemblée générale ordinaire du 5 juin 2012, la troisième résolution a rejeté le rapport spécial des commissaires aux comptes et l’ensemble des conventions réglementées,

— de condamner respectivement la société Yumi, la société C Pulp, la société Développement & Partenariat PME, la société D&P PME IV Gestion, la société D&P PME IV, M. I, la société CDC Entreprises, M. AS H Q, M. E H Q et M. R F à lui payer, chacun, la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de les condamner aux entiers dépens.

Par conclusions en date du 18 févier 2013 M. I a accepté sans réserve le désistement d’appel de la société Z Aventures.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 5 décembre 2012, la société Moonscoop demande à la cour de confirmer le jugement déféré, de débouter la société Z AD de ses demandes, de constater en tout état de cause la régularisation de l’assemblée générale du 24 janvier 2012 par l’assemblée générale du 15 novembre 2012, à titre reconventionnel, de condamner la société Z AD à lui payer la somme de 200 000 euros à titre de dommages-intérêts et au paiement d’une amende civile pour procédure abusive, outre une somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de la condamner aux entiers dépens.

Dans leurs dernières conclusions signifiées le 22 février 2013, les sociétés D&P PME, D&P PME IV et D&P PME IV Gestion demandent à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société Z AD de ses demandes, de l’infirmer pour le surplus, de constater la validité des délibérations de l’assemblée générale du 24 janvier et à défaut de dire que les actionnaires pourront couvrir la nullité par la tenue d’une nouvelle assemblée, de condamner Z AD à leur payer la somme de 30 000 euros à titre de dommages intérêts et à une amende civile, outre une somme de 10 000 euros chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 5 décembre 2012, le FCPR- Fonds Patrimoine et Création demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société Z AD de ses demandes et ouvert une faculté de régularisation s’agissant des délibérations de l’assemblée générale du 24 janvier 2012, de débouter en conséquence l’appelante de sa demande de nullité de toute assemblée générale pouvant se tenir ou s’étant tenue sur le même ordre du jour, de constater en tout état de cause la régularisation intervenue lors de l’assemblée générale du 15 novembre 2012 et de condamner Z AD à lui payer la somme de 300 000 euros à titre de dommages-intérêts ainsi que la somme de 30 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions signifiées le 5 décembre 2013, MM. H Q ainsi que les sociétés Yumi et C Pulp demandent à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société Z AD de ses demandes, de l’infirmer en constatant la régularité de l’assemblée générale du 24 janvier 2012 et, en tout état de cause, la régularisation intervenue lors de l’assemblée générale du 15 novembre 2012, de condamner la société Z AD à payer à chacun d’eux la somme de 25 000 euros à titre de dommages intérêts sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile et la somme de 25 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 5 février 2013, M. F demande à la cour d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a prononcé la nullité des décisions de l’assemblée générale du 24 janvier 2012, de le confirmer en ses autres dispositions et de condamner la société Z AD à lui verser la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

Les délibérations prises lors des réunions du conseil de surveillance dont la nullité

est recherchée par Z AD sont relatives :

1. s’agissant du conseil de surveillance du 2 septembre 2011 :

— à la cooptation de M. AB H Q aux fonctions de membre du conseil de surveillance en remplacement de M. B, démissionnaire,

— à la nomination de deux membres du directoire en remplacement de deux membres démissionnaires,

— à la convocation à bref délai d’une réunion d’actionnaires,

— à la revalorisation des rémunérations annuelles de M. H Q,

— au versement d’une rémunération à M. F au titre d’une mission exceptionnelle de coordination du groupe Moonscoop d’une durée de deux ans, à hauteur de 200 000 euros par an,

2. s’agissant du conseil de surveillance du 14 novembre 2011 (et de la réunion du directoire du 30 novembre 2011) :

— à l’adoption de la convention réglementée liant Moonscoop et une société de droit anglais dont M. F est actionnaire et administrateur, au titre d’une mission d’assistance et de conseil qu’il avait été décidé de lui confier lors du précédent conseil de surveillance,

— à l’approbation des montants des commissions de montage et des rémunérations versées, dans le cadre de l’augmentation de capital décidée par l’assemblée générale extraordinaire du 10 août 2011, aux sociétés D&P et à une société Amable-R, dont M. I est le dirigeant,

— à la convocation d’une assemblée générale ordinaire le 16 décembre suivant, appelée à se prononcer notamment sur la validation des conventions réglementées, la ratification de la cooptation de M. H Q aux fonctions de membre du conseil de surveillance et l’examen de la candidature de M. Y au conseil de surveillance,

3. s’agissant du conseil de surveillance du 22 décembre 2011:

— à l’autorisation de vente à réméré de droits relatifs à certaines séries audiovisuelles produites par Moosccoop,

4. s’agissant de la réunion du directoire du 4 janvier 2012 :

— à la convocation d’une assemblée générale ordinaire le 24 janvier en lieu et place de celle du 16 décembre dont la tenue avait été annulée ensuite des contestations élevées par la société Z AD.

L’assemblée générale du 24 janvier 2012, dont la régularité est également contestée par la société Z AD qui n’a pu y prendre part ensuite de la décision du bureau ayant jugé non valide le pouvoir de son représentant, a :

— approuvé, sur rapport des commissaires aux comptes, la convention réglementée confiant une mission de d’assistance et de conseil à une société de droit anglais animée par M. F et

le versement de la commission de montages et d’honoraires aux sociétés D&P PME IV Gestion et Amale-R, dans le cadre de l’augmentation du capital,

— ratifié la cooptation de M AB H Q au conseil de surveillance,

— nommé M. B (Z AD) au conseil de surveillance mais rejeté le projet de résolution portant nomination de M. Y à ses mêmes fonctions.

Il sera relevé en outre pour une meilleure compréhension des termes du litige:

— que les commissaires aux comptes, faisant application des dispositions des articles L 255-103 et R 225-162 du code de commerce à la suite des diverses contestations élevées par Z AD à propos de la régularité de la composition des organes sociaux ont convoqué pour le 28 mars 2012 une assemblée générale ordinaire à l’effet de renouveler les membres du conseil de surveillance puis de désigner un nouveau directoire,

— qu’ainsi une assemblée générale du 28 mars 2012 a régulièrement désigné les membres du conseil de surveillance, lequel a, le même jour désigné, M. F en qualité de président, et nommé les membres du directoire, dont M. E H Q a été désigné président, ces décisions ne faisant l’objet d’aucune contestation dans le cadre de la présente instance,

— qu’enfin, ensuite de la décision des premiers juges ayant constaté la nullité de l’assemblée générale du 24 janvier 2012 mais ouvert une possibilité de régularisation dans les trois mois aux actionnaires, une nouvelle assemblée générale ordinaire s’est tenue le 15 novembre 2012 qui a ratifié la cooptation de M. AB H Q aux fonctions de membre du conseil de surveillance et validé l’ensemble des décisions prises lors de l’assemblée du 24 janvier précédent.

Au soutien de son appel, la société Z AD :

— poursuit la nullité des délibérations du conseil de surveillance des 2 septembre, 14 novembre et 22 décembre 2011 et du directoire des 30 novembre et 4 janvier 2012, aux motifs de la violation du pacte d’associés, de l’irrégularité de la composition de ces organes sociaux au regard des règles de limite d’âge de l’article 225-70 du code de commerce, et de la fraude à ses droits.

— poursuit la nullité des conventions réglementées relatives au versement de commissions et d’honoraires aux sociétés D&P et à la mission rémunérée confiée à M. F en sollicitant la restitution à Moonscoop des sommes versées,

— poursuit la nullité de l’assemblée générale du 24 janvier 2012 au motif de la violation de ses droits d’actionnaire,

— conteste la faculté de régularisation ouverte par la décision des premiers juges et soutient, en tout état de cause, que cette régularisation n’a pu opérer compte tenu de l’évolution du capital depuis l’assemblée générale du 24 janvier 2012.

I – Sur la nullité des délibérations du conseil de surveillance des 2 septembre, 14 novembre et 22 décembre 2011 et du directoire des 30 novembre et 4 janvier 2012

1- La société Z AD invoque en premier lieu la violation du pacte d’associés qui lui assurait la présence de deux représentants sur sept au sein du conseil de surveillance et prévoyait des majorités qualifiées en matière d’engagement de dépenses supérieures à 100 000 euros (5/7^e des membres) ou de politique salariale ( 4/7^e), alors que les décisions contestées ont été prises alors qu’elle n’était plus représentée au conseil de surveillance et, s’agissant des engagements de dépenses, sans qu’aient été réunies les majorités requises.

Mais il sera relevé, après les premiers juges, qu’il résulte de l’article L 235-1, alinéa 2, du code de commerce que la nullité des actes ou délibérations pris par les organes d’une société commerciale ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du livre II du même code ou des lois qui régissent les contrats, de sorte que la méconnaissance d’une stipulation d’un pacte d’actionnaires, qui se résout, le cas échéant, par l’allocation de dommages-intérêts, ne peut être cause de nullité d’une décision prise par les organes statutaires de la société.

C’est vainement à cet égard que la société Z AD fait valoir que les stipulations conventionnelles en cause avaient pour objet d’aménager une règle impérative du livre II du code de commerce, de sorte que leur méconnaissance devrait être frappée de nullité, alors que:

— s’agissant de sa représentation au conseil de surveillance par deux membres sur sept, la seule disposition impérative de la loi est relative aux nombres minimum et maximum de membres, qui n’a pas en l’espèce était méconnue,

— s’agissant des majorités qualifiées exigées pour certaines décisions, reprises dans les statuts, la société appelante n’invoque la méconnaissance d’aucune disposition impérative de la loi ouvrant une possibilité d’aménagement conventionnel dont ces règles de majorité qualifiées procéderaient.

2- La société Z AD invoque en deuxième lieu l’irrégularité de la composition du conseil de surveillance au regard des règles de limite d’âge de l’article 225-70 du code de commerce qui fixe, à défaut de disposition statutaire expresse, au maximum du tiers le nombre de membres âgés de soixante dix ans ou plus et répute, au-delà de cette limitation, démissionnaire d’office le membre le plus âgé.

Elle invoque à cet égard le cas de M. A, qui doit être regardé comme démissionnaire d’office dès sa désignation, plus du tiers des membres initialement désignés (3 sur 7) ayant atteint ou dépassé la limité d’âge et l’intéressé étant le plus âgé des trois, réduisant ainsi le nombre de membres du conseil de surveillance à six.

Elle fait reproche aux premiers juges de ne pas avoir tiré les conséquences de cette situation en ayant omis de relever, comme ils y étaient invités, qu’au 12 juillet 2011 un des membres du conseil de surveillance avait à son tour atteint la limite d’âge, portant le nombre de ceux ayant 70 ans ou plus à plus du tiers (3 sur six) de sorte que le plus âgé d’entre eux, soit M. F, devait à son tour être réputé démissionnaire d’office et ne pouvait plus, de ce fait, participer et moins encore présider le conseil de surveillance, d’où elle évince que ce dernier n’a pu régulièrement fonctionner de cette date à la celle de la reconstitution des organes sociaux intervenue le 28 mars 2012.

Elle souligne enfin qu’il résulte de cette situation que le quorum requis par l’article L 225-82 du code de commerce n’était pas réuni lors du conseil de surveillance du 2 septembre 2011, où sur les quatre membres présents, deux devaient être réputés démissionnaires (M. A et F), la cooptation à cette date, par un conseil mal composé, de M. H Q étant par conséquent irrégulière et entachant de nullité les conseils suivants ainsi que les nominations au directoire auxquelles il a été procédé, de sorte que ce dernier n’aurait compté que deux membres entre le 2 septembre 2011 et le 28 mars 2012 en contravention avec les statuts qui en prévoient un minimum de quatre et un maximum de cinq.

Il sera cependant relevé que l’irrégularité de la composition d’un conseil de surveillance au regard des règles de limite d’âge n’affecte pas la validité de ses délibérations mais se résout, par application des articles L 225-70 et L 225-78, par la nullité des nominations intervenues en violation de ces règles, la démission d’office du membre le plus âgé et une procédure de régularisation de l’organe social mal composé (nomination à titre provisoire et, le cas échéant, convocation d’une assemblée générale dans les trois mois), tout intéressé pouvant, en cas de carence du conseil de surveillance, demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée générale à l’effet de procéder aux nominations ou de ratifier les nominations provisoires intervenues.

Or, la société Z AD ne justifie pas avoir pris une telle initiative.

La nullité serait en revanche encourue si les délibérations du conseil de surveillance dont un ou plusieurs membres sont réputées démissionnaires d’office avaient été prises sans que soit respectée la règle de quorum fixée par l’article L 225-82 du code de commerce (la moitié des membres présents), disposition impérative du titre II de ce code.

Or, tel n’est le cas d’aucun des conseils de surveillance visés.

En effet, si M. A et, à compter du 12 juillet 2011, M. F doivent être réputés démissionnaires d’office, par application de l’article L 225-70 du code de commerce, le conseil de surveillance se trouvait, à compter de la démission de M. B le 4 août 2011, réduit à 4 membres, de sorte que le quorum de membres présents était atteint lors du conseil de surveillance des 2 septembre 2011 (deux membres présents sur quatre), 14 novembre 2011 (trois membres présents sur quatre) et 22 décembre 2011 (deux membres présents sur quatre),

Par ailleurs, le moyen tiré de ce que, réputé démissionnaire d’office à compter du 12 juillet 2011, M. F était sans qualité pour convoquer les conseils de surveillance est sans incidence sur la régularité des délibérations prises, dès lors que les règles relatives à la convocation du conseil de surveillance ne procèdent d’aucune disposition impérative du livre II du code de commerce et que la fraude alléguée, qui ne saurait se présumer, n’est nullement établie.

Il sera relevé à cet égard que nul ne s’était avisé, et la société Z AD pas plus que les autres actionnaires, que du fait de la règle de limitation d’âge et de l’anniversaire au 12 juillet 2011 d’un des membres du conseil de surveillance, M. F, le plus âgé d’entre eux, devait être réputé démissionnaire d’office, la société Z AD ayant au demeurant continué durant de nombreux mois à s’adresser à ce dernier en cette qualité, sans jamais la contester.

3- Enfin, la fraude tirée de la précipitation alléguée avec laquelle le conseil de surveillance aurait coopté le 2 septembre 2011 M. AB H Q en remplacement de M. X, démissionnaire, n’est pas établie, dès lors que l’absence de représentation de la société Z AD au conseil résultait, comme l’ont justement relevé les premiers juges, de la démission de ses deux représentants, au premier rang desquels M. Y son dirigeant, depuis le 4 janvier 2011, sans qu’elle ait depuis lors pris d’initiative effective pour pourvoir à leur remplacement, étant en outre observé que dès le conseil de surveillance du 14 novembre 2011, deux de ses membres, parmi lesquels M. H Q, ont explicitement proposé de se démettre de leur mandat pour permettre à la société Z AD d’y être représentée, ce dont il a été pris acte lors de deux réunions successives du directoire qui a convoqué une assemblée générale notamment à cette fin.

Enfin, c’est à tort que la société Z AD soutient qu’elle disposait, à compter de la démission de ses représentants, d’un délai de trois mois pour présenter une nouvelle candidature au conseil de surveillance en invoquant l’article L. 225-78, alinéa 3, alors que le délai prévu par ce texte est celui qui est imparti au conseil de surveillance pour procéder à des nominations en vue de compléter le conseil lorsque le nombre de ses membres est devenu inférieur au minimum statutaire sans toutefois être inférieur au minimum légal, hypothèse étrangère à l’espèce.

Le jugement déféré sera dès lors confirmé en ce qu’il a rejeté les moyens de nullité des délibérations du conseil de surveillance et, par voie de conséquence, celle des réunions du directoire, tirés de la composition de ces organes sociaux.

II- Sur la nullité de l’assemblée générale du 24 janvier 2012

M. D, administrateur délégué de la société Z AD , personne morale de droit belge et actionnaire principal de Moonscoop, a délivré procuration déléguant tous ses pouvoirs à M. B pour représenter la société Z AD à l’assemblée générale ordinaire du 24 janvier 2012.

Le bureau de l’assemblée a jugé cette procuration irrégulière au seul visa de l’article 26.2 des statuts de Moonsccop selon lequel un actionnaire ne peut se faire représenter que par un autre actionnaire justifiant d’un mandat.

Mais c’est à juste titre que les premiers juges ont relevé qu’une personne morale actionnaire de la société est représentée aux assemblées générales soit par son représentant légal, soit par un fondé de pouvoir désigné à cet effet, que ce dernier soit ou non lui-même actionnaire, les pouvoirs du représentant d’une personne morale de droit étranger étant fixés par la loi étrangère à laquelle cette société est soumise.

Au cas d’espèce, M. B, qui avait au demeurant durant de nombreux mois représenté la société Z AD au conseil de surveillance de Moonscoop, justifiait d’un pouvoir spécial à lui délivré par M. J D, administrateur délégué de la société Z AD, la signature du délégant étant certifiée par notaire et le pouvoir accompagné des actes constitutifs de la société en Belgique, de sorte que c’est à tort que le bureau de l’assemblée a opposé à ce mode de représentation légale d’une personne morale, les dispositions de ses statuts relatives à la représentation conventionnelle par mandat, étrangères aux faits de la cause.

Le refus dans ces conditions de laisser l’actionnaire Z AD participer à l’assemblée générale a violé les droits d’actionnaire de cette dernière et les premiers juges seront approuvés d’avoir constaté la nullité des délibérations qui en résulte.

Ils le seront encore d’avoir fait application des dispositions de l’article L 235-4 du code de commerce pour ménager une possibilité de régularisation dans les trois mois, l’évolution du capital social entre l’assemblée générale annulée et l’assemblée générale de régularisation du 15 novembre 2012 ne privant pas d’application la faculté ouverte par ce texte, laquelle procède du seul caractère souverain de l’assemblée générale d’actionnaires et n’est pas conditionnée à l’immutabilité des droits de vote en son sein.

Aucune fraude ne saurait, à cet égard, s’évincer de la dilution entre ces deux dates de la part de capital détenu par la société Z AD, qui est passée de 33, 60% à 25, 90%, laquelle résulte de l’échéance au 5 juillet 2012 de l’emprunt obligataire remboursable en actions souscrit par le FCPR lors de son investissement dans Mooscoop en 2006, soit d’une décision prise par l’ensemble des actionnaires, Z AD comprise, six ans auparavant.

C’est vainement, par ailleurs, que la société Z AD recherche la nullité de l’assemblée générale du 15 novembre 2012 au motif, semble-t-il, qu’il était inutile de la faire à nouveau se prononcer sur la ratification de la cooptation de M. AB H Q, laquelle était régulièrement intervenue lors de l’assemblée générale du 28 mars 2012, convoquée à l’initiative des commissaires aux comptes aux fins de régularisation de la composition des organes sociaux. En effet, ce vote de confirmation, que la décision des premiers juges ouvrant une faculté de régularisation de l’assemblée du 24 janvier 2012 pouvait paraître appeler, est, à le supposer même superflu, sans incidence sur la régularité de l’assemblée du 15 novembre 2012.

Il en est de-même, s’agissant des résolutions relatives à la ratification des conventions réglementées (mission de conseil et d’assistance confiée à une société de M. F et versement de commissions de montage à la société D&P PME Gestion IV), dont la société Z AD soutient à tort qu’elles auraient fait l’objet d’un vote de rejet lors d’une assemblée générale intermédiaire du 5 juin 2012 de sorte qu’aucune régularisation n’était susceptible d’intervenir, alors que seule était en cause lors de l’assemblée du 5 juin 2012 l’augmentation de la rémunération de M. H Q, comme cela résulte à la fois du rapport spécial des commissaires aux comptes sur les conventions réglementées et du procès-verbal des débats qui attestent, il est vrai, de la volonté manifeste d’Z AD de revenir à cette occasion sur les deux conventions réglementées précédemment approuvées lors de l’assemblée générale du 24 janvier 2012.

Il résulte de l’ensemble de ces observations que la fraude alléguée n’est pas établie, qu’aucun obstacle ne privait les premiers juges de la faculté de régularisation ouverte par l’article L 235-4 du code de commerce et que, les moyens de nullité opposés à l’assemblée générale de régularisation du 15 novembre 2012 étant rejetés, celle-ci a, à ce jour, produit son plein effet.

III – Sur la nullité de la convention conclue avec D&P PME IV Gestion et le reversement des commissions perçues à Mooscoop

La société appelante sollicite le prononcé de la nullité de la commission d’investissement versée à D&P PME dans le cadre de l’augmentation de capital du 10 août 2011 au motif de la méconnaissance des dispositions relatives aux conventions réglementées.

Il est constant que la convention conclue avec D&P PME IV Gestion, qui relevait des conventions réglementées de l’article L. 285-86 pour avoir été conclue avec la filiale d’un actionnaire disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10% , n’a pas fait l’objet d’une autorisation préalable du conseil de surveillance.

Il sera relevé en liminaire que l’honoraire de gestion versé à l’intéressée à raison de son intervention dans le montage de l’augmentation de capital à laquelle les sociétés D&P ont souscrit à hauteur de 3 millions d’euros était de 150 000 euros HT, soit 179 400 euros TTC et non de 269 100 euros TTC comme le soutient sans en justifier par aucune pièce la société appelante.

Selon l’article L 225-42 du code de commerce, les conventions conclues sans autorisation préalable du conseil d’administration ne peuvent être annulées que si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société, la nullité pouvant en outre être couverte par un vote de l’assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie.

En l’espèce, la société appelante ne rapporte nullement la preuve que le versement d’une commission de ce montant lors d’une augmentation de capital à hauteur de trois millions d’euros, dont la nécessité n’est pas même discutée, aurait été dommageable pour la société Moonscoop, ou aurait procédé de la fraude.

Il sera relevé cet égard que la société Moonscoop, préalablement informée de cette facturation, l’avait approuvée tant dans son principe que dans son montant, que le rapport spécial des commissaires aux comptes lors de l’assemblée générale du 24 janvier 2014 expliquait les circonstances d’urgence qui avaient conduit à l’absence d’autorisation préalable du conseil de surveillance, lequel avait de surcroît approuvé la convention a posteriori, lors de sa séance du 14 novembre 2011 et à l’unanimité des présents, de sorte que la majorité qualifiée des 5/7^e exigée par les statuts se trouvait réunie.

Enfin et en tout état de cause, cette convention a été ratifiée, dans les conditions fixées par l’article L 225-42 du code de commerce, par l’assemblée générale du 15 novembre 2012, de sorte que toute nullité susceptible de l’affecter se trouve à ce jour couverte.

La société appelante sera déboutée de ce chef de demande et, par conséquent, de la demande en remboursement à Moosncoop de la somme en cause.

IV- Sur la nullité de la rémunération versée à M. F

Il en sera de même et aux mêmes motifs s’agissant de la convention d’assistance et de conseil conclue par la société Moonscoop et une société animée par M. F, laquelle a au demeurant été préalablement soumise au conseil de surveillance du 14 novembre 2011, dans les conditions de quorum et de majorité qualifié exigées, et s’est trouvée en tout état de cause ratifiée par l’assemblée générale du 15 novembre 2012, de sorte que toute nullité susceptible de l’affecter se trouve à ce jour couverte.

En définitive, le jugement déféré sera intégralement confirmé et la société Z AD déboutée de l’ensemble de ses demandes.

V- Sur les autres demandes

Il sera donné acte à la société Z AD de son désistement d’appel à l’égard de M. I, lequel l’a accepté par conclusions en date du 18 février 2013, de sorte que la demande de condamnation figurant encore contre lui dans les dernières écritures de l’appelante, et qui résulte manifestement d’une erreur matérielle, sera, à toutes fins, déclarée irrecevable.

Les demandes de dommages-intérêts pour procédure abusive et de prononcé d’amende civile dirigées contre la société Z AD seront rejetées, les circonstances de l’espèce (absence de vigilance des actionnaires relativement à la composition des organes sociaux au regard des règles de limitation d’âge, initiative prise par les commissaires aux comptes de convoquer une assemblée générale aux fins de reconstitution desdits organes, exclusion irrégulière de l’actionnaire historique de l’assemblée générale du 24 janvier 2012 qui a nécessité la mise en oeuvre des dispositions de l’article L 235-4 du code de commerce) n’établissant pas à la charge de l’appelante l’abus du droit d’ester en justice.

Des considérations d’équité conduiront à allouer aux intimés une indemnité, telle que fixée au dispositif, au titre de leurs frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

Donne acte à la société Z AD de son désistement d’appel à l’égard de M. L I, et dit que sauf accord contraire entre les parties les dépens exposés par M. I resteront à la charge de la société Z AD,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Rejette toute autre demande,

Condamne la société Z AD à payer sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile :

— la somme de 15 000 euros à la société Moonscoop,

— la somme de 15 000 euros au FCPR-Fonds Patrimoine et Création représenté par la société CDC Entreprises,

— la somme de 15 000 euros aux sociétés D&P PME, D&P PME IV et D&P IV Gestion, prises ensemble,

— la somme de 10 000 euros à MM. E et AB H Q et aux sociétés Yumi et C Pulp, les quatre pris ensemble,

— la somme de 10 000 euros à M. R F,

Condamne la société Z AD aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière La Présidente