Cour d'appel de Paris, 18 mars 2016, n° 14/21843

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 2

ARRET DU 18 MARS 2016

(n° 2016-104, 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/21843

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Juin 2014 -Tribunal de Grande Instance de CRETEIL – RG n° 10/12574

APPELANTE

Madame X E veuve Y

Née le XXX à XXX

XXX

XXX

Représentée et assistée par M^e Khéops LARA, avocat au barreau de MELUN

INTIMÉS

ONIAM pris en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090

Assisté de M^e Olivier SAUMON, avocat au barreau de PARIS, toque : P82

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE SEINE ET MARNE prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Défaillante. Régulièrement assignée.

COMPOSITION DE LA COUR :

Madame Annick HECQ-CAUQUIL, conseillère, ayant été préalablement entendue en son rapport dans les conditions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Janvier 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Dominique GREFF-BOHNERT, présidente de chambre

Madame Isabelle CHESNOT, conseillère

Madame Annick HECQ-CAUQUIL, conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Monsieur Guillaume LE FORESTIER

ARRET :

— réputé contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Dominique GREFF-BOHNERT, présidente de chambre et par Monsieur Guillaume LE FORESTIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

******

Le 3 avril 2001, Madame X E veuve Y a été admise pour un cancer du col utérin dans le service de chirurgie de l’Institut Gustave Roussy de Villejuif. Après une intervention chirurgicale réalisée le 4 avril 2001, une chimiothérapie a débuté le 5 mai 2001 et a été arrêtée après seulement cinq cures, au lieu des six initialement prévues. Le protocole de soin a en effet dû être modifié en raison des troubles auditifs et de la lymphocèle que présentait Madame X Y. Ce traitement a ensuite été complété par une radiothérapie pelvienne du 2 octobre 2001 jusqu’au 7 novembre 2001 et par une curiethérapie vaginale du 29 novembre au 2 décembre 2001. Le 9 janvier 2002, Madame X Y s’est plainte de douleurs abdominales, de fièvre et d’une dilatation des anses grêles. Ses problèmes digestifs se sont intensifiés, entraînant notamment de nombreuses interventions chirurgicales, double pyélostomie en 2003, dérivation de l’uretère gauche dans la colostomie puis une néphrectomie droite en 2005, pelvectomie en mai 2006 suivie d’une rupture de l’artère iliaque droite traitée par pontage axillo-fémoral.

Une expertise, ordonnée par le CRCI à la suite de la demande d’indemnisation, a retenu le 7 juillet que Madame Y avait été victime d’un aléa thérapeutique et que le dommage allégué par la patiente est anormal dans la mesure où les complications radiques de cette importance sont, dans l’expérience de l’expert, exceptionnelles à la fois par leur intensité et leur diversité, associant (') des complications algiques, nutritionnelles, digestives, urologiques et vasculaires majeures.

Madame Y a obtenu du juge des référés du tribunal de grande instance de Créteil la nomination d’un expert en la personne du docteur A, qui dans un rapport déposé le 4 mai 2010, a confirmé l’aléa thérapeutique et écarté la suspicion d’infection nosocomiale.

L’expert a retenu que:

1. la consolidation n’est pas acquise;

2. Madame Y est en incapacité temporaire de travail (ITT) depuis le 04/04/2001, en l’absence de toute complication l’ITT d’une telle pathologie étant de 9 mois à un an ;

3. le taux d’incapacité permanente partielle (IPP) par référence au barème figurant à l’annexe 11-2 du code de la santé publique est évalué à 70 % ;

4. les troubles actuellement présentés par la patiente sont particulièrement graves dans les conditions d’existence de la patiente et de sa famille qui l’aide dans sa prise en charge quotidienne ;

5. la patiente n’a pas pu exercer l’activité professionnelle qu’elle exerçait auparavant depuis le début de sa maladie ;

6. les souffrances endurées sont quantifiées à 6/7, le préjudice esthétique à 5/7 et le préjudice sexuel à 6/7,

7. l’état de madame Y nécessite une présence permanente auprès d’elle pour les actes simples de la vie, notamment son habillage, cette aide est réalisée par ses enfants et son gendre qui se relayent à son domicile selon le schéma suivant :

* 1/3 personne rémunérée hors famille 2h et

* 2h30 aide à la personne + 2h d’activités ménagères + 2h de surveillance

8. Nécessité d’aides techniques :

* douche avec évacuation à niveau ou baignoire à portes

* automatisation des volets

*mains courantes.

Par jugement du 5 mars 2013, le tribunal de grande instance de Créteil a, notamment :

— dit que l’ONIAM doit indemniser le préjudice subi par Madame X E veuve Y du fait des conséquences de la radiothérapie subie en 2003,

— condamné l’ONIAM à payer à Madame X E veuve Y :

* à titre provisionnel à valoir sur son préjudice la somme de 800 000 €,

* la somme de 3 500 € au titre des frais irrépétibles,

— débouté Madame X E de ses demandes envers l’institut Gustave Roussy;

— dit que l’état de Madame X E veuve Y n’est pas consolidé et avant-dire droit sur le préjudice ordonner une nouvelle expertise confiée au docteur H A ;

— dit que l’Institut Gustave Roussy conservera la charge des frais irrépétibles et des dépens qu’il a supportés.

Ce jugement a été signifié aux parties le 10 avril 2013. Il n’a pas été frappé d’appel. Il est donc définitif à ce jour.

L’expert judiciaire, le docteur A, a rendu son rapport le 28 août 2013, en fixant la date de consolidation au 27 février 2013 et en mettant à jour son évaluation des préjudices de Madame Y.

Par jugement du 10 juin 2014, le tribunal de grande instance de Créteil, 4^e Chambre, a :

— condamné l’ONIAM à payer, en deniers ou quittances, déduction devant être faite des provisions versées, la somme de :

* 81.000 € au titre du déficit fonctionnel temporaire

* 45.000 € au titre des souffrances endurées

* 25.000 € au titre du préjudice sexuel

— dit que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de ce jugement avec capitalisation des intérêts ;

— sursis à statuer sur les demandes au titre de la tierce personne, de la perte de gains ou/et incidence professionnelle, du déficit fonctionnel permanent dans l’attente d’un décompte relatif à la rente d’invalidité chiffrant séparément les postes indemnisés avec pour chacun, le montant des aréages échus et le capital représentant des aréages à échoir ;

— dit que l’affaire sera audiencée à nouveau à la mise en état après production de ce décompte et sursoit à statuer dans l’attente sur les frais irrépétibles et les dépens.

Par un acte du 31 octobre 2014, Madame Y a interjeté appel de cette décision.

Par des dernières conclusions notifiées par voie électronique le 16 janvier 2015, Madame Y demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

En conséquence, statuant à nouveau,

— condamner l’ONIAM à indemniser l’entier préjudice de Madame X E veuve Y tel qu’arrêté ci-après,

— arrêter à la somme totale de 2 356 049,80 € l’indemnisation des préjudices patrimoniaux et extra-patrimoniaux de Madame X E veuve Y, avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir,

En toute hypothèse,

— donner acte à Madame X E veuve Y de ce qu’elle se réserve la possibilité de demander ultérieurement l’indemnisation des dépenses futures et des frais de logement adapté.

— déclarer l’arrêt à intervenir commun et opposable à la CPAM,

— assortir les condamnations pécuniaires de l’arrêt à intervenir de la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil, avec effet à compter du 05 mars 2013,

— condamner l’ONIAM à verser à Madame X E veuve Y la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’ONIAM aux entiers dépens que Maître Khéops LARA, avocat, pourra recouvrer conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par des dernières conclusions notifiées par voie électronique le 16 décembre 2015, l’ONIAM demande à la cour de:

— dire et juger que l’état de santé de madame Y est consolidé à la date du 27 février 2013 ;

— Dire et juger que seuls les préjudices strictement imputables à la complication de son traitement oncologique pourront faire l’objet d’une indemnisation au titre de la solidarité nationale à l’exception des préjudices en lien avec ses pathologies antérieures ;

— constater que madame Y ne verse au débat aucun décompte relatif à la rente d’invalidité chiffrant séparément les postes indemnisés avec pour chacun, le montant des aérages échus et le capital représentatif des aréages à échoir ;

En conséquence:

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Créteil le 10 juin 2014 en ce qu’il a sursis à statuer sur les demandes au titre de la tierce personne et du déficit fonctionnel permanent dans l’attente d’un décompte relatif à la rente d’invalidité chiffrant séparément les postes indemnisés avec pour chacun, le montant des aérages échus et le capital représentatif des aréages à échoir ;

— infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Créteil le 10 juin 2014 en ce qu’il a sursis à statuer sur la perte de gains professionnels et incidence professionnelle, et débouter madame Y des demandes formulées à ce titre ;

— infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Créteil le 10 juin 2014 en ce qu’il a statué sur le déficit fonctionnel temporaire, des souffrances endurées, du préjudice sexuel et réduire à de plus justes proportions les demandes formulées par Madame Y à ce titre ;

— réduire à de plus juste proportion les demandes de Madame Y au titre du préjudice esthétique ;

— ordonner à Madame Y le remboursement à l’ONIAM en denier ou quittance du trop-perçu de la provision de 800 000 € versée par l’Office en exécution du jugement avant dire droit du 5 mars 2013 ;

— laisser à la charge de chacune des parties les frais et dépens de l’instance qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La caisse primaire d’assurance maladie de Seine-et-Marne régulièrement assignée le 26 janvier 2015, n’a pas constitué avocat.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 16 décembre 2015 avant l’ouverture des débats le 7 janvier 2016.

Madame Y a été autorisée à produire en cours de délibéré, les justificatifs de ses revenus pour les années 2011 à 2014 ainsi que les justificatifs des aides reçues par l’intermédiaire de la maison du handicap. Les parties ont été autorisées à répondre par note en délibéré limitée à deux pages.

Par application de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

CECI ÉTANT EXPOSÉ, LA COUR:

Considérant que par un jugement aujourd’hui définitif du 5 mars 2013, le tribunal de grande instance de Créteil a condamné l’ONIAM à indemniser le préjudice subi par Madame Y du fait des conséquences de la radiothérapie pelvienne subie en 2003, qualifié d’aléa thérapeutique par l’expert H A et condamné l’ONIAM a verser à celle-ci une provision de 800 000€ dans l’attente de la consolidation, une seconde expertise étant confiée au docteur A ;

Considérant que le docteur A a déposé son rapport complémentaire le 28 août 2013 et fixé la date de la consolidation au 27 février 2013 et précise notamment que:

* Madame Y n’a pas subi de ré-intervention depuis la dernière expertise. La désinfection qui a été mise en place depuis février 2013 a permis d’éviter la survenue d’un nouvel épisode septique.

* Madame Y est entièrement dépendante de son entourage pour 1'ensemble de ses activités quotidiennes : toilette, appareillage de la stomie, mise en place de ses bas de contention. Elle ne sort pas de son domicile et ne prend pas de repas hors de son domici1e. Elle prend quotidiennement de la morphine. Compte tenu de cette situation de dépendance, son moral est relativement bon.

* Madame Y n’a jamais pu reprendre une quelconque activité professionnelle. Une incapacité partielle existe depuis 2001, et varie de 100% en période d’hospitalisation à 70% à domicile.

* Le DFT médicalement imputable à l’accident est de 6/7 et le déficit fonctionnel global actuel est de 80 % ;

* La victime est assistée principalement au quotidien par sa fille et par une parente qui vit à proximité. Cette assistance est évaluée à 4 heures par jour pour des personnes non spécialisées. Elle bénéficie aussi de soins, de kinésithérapie plusieurs fois par semaine :

* Elle est dans l’impossibilité, définitive d’exercer sa profession, d’opérer une reconversion, de continuer à s’adonner aux sports et activités de loisir.

* Les souffrances sont évaluées à 6/7, Madame Y prend de la morphine toutes les 4 heures.

* L’atteinte esthétique est de 5/7.

* Le préjudice sexuel existe avec impossibilité totale de rapports sexuels de façon définitive.

* Madame Y consulte de façon très régulière les infectiologues de Tenon en raison de son infection pelvienne chronique, kinésithérapeutes et infirmiers passent 3 à 4 fois par semaine et cela pour une durée indéterminée.

* Son domicile a été adapté à sa situation médicale, sans modification architecturale, un lit médicalisé et le matériel nécessaire à une prise en charge d’une patiente entièrement dépendante est à domicile de façon définitive.

* Madame Y n’est pas en mesure de conduire.

* Madame Y a courageusement choisi un retour à domicile et elle peut s’y maintenir

grâce à la prise en charge et au dévouement de sa famille.

SUR LA RÉPARATION DU PRÉJUDICE:

Les préjudices patrimoniaux temporaires:

Assistance d’une tierce personne avant consolidation :

Considérant que Madame Y a justifié en cours de délibéré d’un refus d’allocation compensatrice pour tierce personne remplacé depuis le 1^er janvier 2006 par la prestation compensatrice de handicap PCH qui lui a également été refusé dans les faits compte tenu du montant de la majoration pour tierce personne dont elle bénéficie ;

Qu’elle justifie percevoir de l’assurance maladie une pension d’invalidité depuis le 1^er septembre 2007 pour un montant évoluant de 1886,43 € par mois à cette date, dont 999,83 € d’allocation tierce personne, à 1955,02 € au 30 novembre 2015, la majoration tierce personne étant à cette date de 1103,08 € ;

Qu’elle a perçu de 2007 à 2013 une somme de 68 632,38 € ;

Considérant que Madame Y sollicite une somme de 665 091 € sur la base de 8 h30 par jours à 18 € de l’heure pour les jours ou elle n’a pas été hospitalisée du 1^er octobre 2001 au 27 février 2013 ;

Considérant que l’expert a retenu pour la période à considérer une nécessité de:

' tierce personne rémunérée hors famille 2 h et

' 2h30 aide à la personne + 2h d’activités ménagères+ 2h de surveillance.

Qu’il indique que Madame Y est en incapacité de travail depuis le 4 avril 2001 et qu’en l’absence de complication l’ITT de sa pathologie est de 9 mois à un an de sorte qu’il convient de prendre en compte la période du 4 janvier 2002 au 27 février 2013 date de la consolidation ;

Qu’il sera retenu une base horaire de 15h de l’heure, moyenne entre 13 € de l’heure pour une aide non spécialisée et 18 € de l’heure pour une aide spécialisée ;

Considérant que sur une base de 3940 jours indemnisables, de 8h30 par jour et de 15 € de l’heure, il sera alloué à madame Y, après déduction de la somme de 68 632,38 € perçu dans le cadre de la pension d’invalidité, une somme de 502 350 € – 68 632,38 € = 433 717,62 € de ce chef ;

Les préjudices patrimoniaux permanents:

Frais de logement adapté:

Considérant que Madame Y ne réclame rien à l’heure actuelle de ce chef ; qu’elle justifie avoir perçu à ce titre une somme de 8 036,12 € de la MDPH de Seine-et-Marne ;

Incidence professionnelle:

Considérant que Madame Y demande de ce chef une somme de 80 000 € en arguant qu’au moment de son traitement du cancer, elle s’occupait d’un restaurant, après avoir exercé diverses professions, principalement dans le secrétariat et que par suite à son accident médical, elle est dans l’impossibilité de retrouver un quelconque travail ;

Considérant que Madame Y produit des avis d’impositions qui ne démontrent aucune baisse de revenus ; qu’elle ne produit ni contrat de travail ni bulletins de salaires permettant d’apprécier l’incidence professionnelle qu’elle revendique ; qu’elle sera déboutée de ce chef de demande ;

La tierce personne après consolidation:

Considérant que dans son rapport complémentaire l’expert évalue l’assistance par deux personnes non spécialisée de l’entourage de Madame Y à 4 heures par jour ; que l’ONIAM offre 6h30 par jour ;

Qu’il convient de fixer annuellement les besoins en tierce personne de Madame Y à 6h30 x 15 € x 400 jours soit 39 000 € de laquelle il convient de déduire la somme 12 133 € reçu dans le cadre de la pension d’invalidité soit une somme de 39 000 € – 12 133 € = 26 867 € par an ;

Considérant qu’à la date de consolidation Madame Y était âgée de 58 ans ; que sur la base du barème de capitalisation qu’elle revendique, il lui sera alloué une somme de 26 867 x 18,194 = 488 818,19 €;

LES PRÉJUDICES EXTRA-PATRIMONIAUX:

Préjudices extra-patrimoniaux temporaires:

Le déficit fonctionnel temporaire:

Considérant que le déficit fonctionnel temporaire inclut pour la période antérieure à la consolidation, la perte de qualité de vie et des joies usuelles de la vie courante durant la maladie traumatique, le préjudice temporaire d’agrément ;

Considérant que la période indemnisable débute le 4 janvier 2002 pour se terminer le 27 février 2013 soit 3703 jours; que ce déficit a été fixé à 100 % pendant les périodes d’hospitalisation et à 70% le reste du temps ; que durant cette période Madame Y a été hospitalisée 132 jours ; qu’il lui sera alloué pour la période d’hospitalisation une somme de 20 € par jours soit 2 640 € de ce chef ainsi que sur la base de 14 € par jour une somme de 49 994 € pour les périodes hors hospitalisation soit la somme de 52 634 €;

Sur les souffrances endurées:

Evaluées à 6 sur une échelle de 7 les souffrances endurées ont été justement indemnisées par le tribunal de grande instance par l’allocation d’une somme de 45 000 €; que le jugement sera confirmé de ce chef ;

Sur le préjudice esthétique:

Considérant que l’expert retient un préjudice esthétique de 5 sur une échelle de 7 qui sera justement indemnisé par l’allocation d’une somme de 25 000 €;

Préjudices extra-patrimoniaux permanents:

Le déficit fonctionnel permanent:

Considérant que l’expert retient un déficit fonctionnel permanent de 80% ; que cependant la rente versée à la victime, en l’absence de préjudice au titre des gains professionnels futurs et d’incidence professionnelle, indemnise nécessairement le poste de préjudice personnel du déficit fonctionnel permanent; qu’il n’y a pas lieu des lors de faire droit à la demande ;

Le préjudice sexuel:

Considérant que l’expert relève une impossibilité définitive d’avoir des relations sexuelles; que le tribunal a justement alloué de ce chef une somme de 25 000 €;

Considérant que le préjudice de Madame Y sera réparé par l’allocation d’une somme totale de 1070169,81 €;

Sur les autres demandes:

Considérant que le tribunal a justement ordonné la capitalisation des intérêts ;

Considérant qu’il n’y a pas lieu de faire application des dispositions prévues par l’article 700 du code de procédure civile ;

Que l’ONIAM sera condamné aux dépens ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement rendu le 10 juin 2014 par le tribunal de grande instance de Créteil sauf en ce qui concerne le sursis à statuer et le montant de l’indemnité allouée au titre du déficit fonctionnel temporaire;

Statuant à nouveau :

Condamne l’office national d’indemnisation des accidents médicaux à payer à Madame X E veuve Y, en deniers ou quittances, déduction faite des provisions versées la somme de :

433 717,62 € au titre de la tierce personne temporaire,

488 818,19 € au titre de la tierce personne future,

52 634 € au titre du DFT

45 000 € au titre des souffrances endurées

25 000 € au titre du préjudice esthétique

25 000 € au titre du préjudice sexuel

Déboute Madame Y du surplus de ses demandes ;

Condamne l’office national d’indemnisation des accidents médicaux au paiement des entiers dépens de la procédure qui comprendront les frais d’expertise.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE