Cour d'appel de Paris, Pôle 1 - chambre 2, 17 février 2022, n° 21/14183

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 17 FEVRIER 2022

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/14183 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEFAA

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 20 Juillet 2021 – Tribunal de CRETEIL – RG n° 21/00575

APPELANTE

S.A.S. BS CLINIC LA VARENNE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège.

[…]

[…]

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

Assistée par M^e David SIMHON, avocat au barreau de PARIS,

INTIMEE

Syndicat D’ESTHETIQUE MEDICALE MULTISPECIALISTES (SEMM) pris en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-Philippe AUTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0053

Assisté par M^e Frédéric PERRIN, avocat au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 janvier 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me X-Y Z, Présidente de chambre

M. Thomas RONDEAU, Conseiller

M^me Michèle CHOPIN, Conseillère

Qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me X-Y Z,
Présidente de chambre dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Lauranne VOLPI

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par X-Y Z, Présidente de chambre et par Saveria MAUREL, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

*****

EXPOSÉ DU LITIGE

Le syndicat d’esthétique médicale multispécialités (le SEMM) défend les intérêts professionnels des médecins pratiquant la médecine esthétique.

La SAS B Clinic La Varenne exploite sous l’enseigne Lazéo, à Saint-Maur-des-Fossés (94), un centre technique en esthétique médicale.

Le SEMM suspecte les centres Lazéo de pratiquer l’épilation au laser, les injonctions d’acide hyaluroniques et de toxine botulique en s’affranchissant de la réglementation applicable aux actes médicaux et des règles déontologiques, et de commettre ainsi des actes de concurrence déloyale et des pratiques commerciales trompeuses.

Par ordonnance du 23 février 2021, le juge des requêtes du tribunal judiciaire de Créteil, à la demande du SEMM, a nommé un huissier de justice afin de procéder à un certain nombre de constatations.

Cette ordonnance a donné lieu à l’établissement de deux constats d’huissier de justice les 28 avril 2021 et 5 mai 2021.

Par ordonnance en date du 6 mai 2021, la société B Clinic La Varenne a assigné le SEMM devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Créteil aux fins de voir :

- rétracter l’ordonnance sur requête rendue le 23 février 2021 ;

- ordonner la restitution de tous les documents saisis et la destruction du constat dressé le 28 avril 2021 ;

- condamner le SEMM à lui payer une somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Le SEMM a sollicité la confirmation de l’ordonnance, le débouté de la société B Clinic La Varenne de l’ensemble de ses demandes et sa condamnation à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Par ordonnance du 20 juillet 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Créteil a :

- dit la demande de référé-rétractation recevable en la forme mais dit n’y avoir lieu à la rétractation de l’ordonnance rendue le 23 février 2021 ;

- débouté la société B Clinic La Varenne de toutes autres demandes y compris de sa demande au titre des frais irrépétibles ;
- condamné la société BS Clinic La Varenne aux dépens.

Par déclaration en date du 21 juillet 2021, la société B Clinic La Varenne a interjeté appel de cette décision, la critiquant en toutes ses dispositions.

Par conclusions communiquées par la voie électronique le 15 octobre 2021, elle demande à la cour de :

- à titre principal, annuler l’ordonnance n°21/00575 rendue par le tribunal judiciaire de Créteil le 20 juillet 2021 ;

- à titre subsidiaire, infirmer en tous ses chefs critiqués l’ordonnance n°21/00575 rendue par le tribunal judiciaire de Créteil le 20 juillet 2021 ;

En tout état de cause, statuant à nouveau,

- rétracter l’ordonnance rendue le 23 février 2021 ayant autorisé M^e Géraldine Larapidie à :

' "se transporter, autant de fois que nécessaire pendant une durée de 3 (trois) mois à compter de l’ordonnance à intervenir, au […] à Saint-Maur-des-Fossés (94100) et d’accéder, au besoin avec l’assistance d’un commissaire de police et d’un serrurier, aux locaux occupés, à cette adresse, par l’établissement dénommé « Lazéo » ;

' de constater si, parmi les clients présents, certains ont fait réaliser, le jour de la visite ou un jour précédent, sont sur le point de faire réaliser ou feront réaliser un acte d’épilation au laser ou un acte d’injection ;

' de recueillir alors, d’une part et avec leur accord préalable, leur identité complète et, d’autre part, la ou les dates auxquelles ces prestations ont été exécutées ou devront l’être ;

' de recueillir l’identité complète et les qualifications des personnes prenant en charge ces patients et se faire communiquer une copie de leur pièce d’identité ;

' de recueillir l’identité complète des médecins présents et de se faire remettre une copie de leur pièce d’identité et de leur carte professionnelle ;de constater les conditions dans lesquelles les actes sont réalisés en établissant, notamment, si ces actes sont réalisés par des médecins ou s’ils le sont par des tiers non-médecins et en recueillant tout élément de nature à identifier les appareils utilisés pour ce faire, à l’instar de leur marque, de leur modèle et de leur numéro de série ;

' de constater si le règlement des actes réalisés est perçu par la société commerciale gérant l’établissement visité ou, directement, par le ou les médecins ayant pratiqué lesdits actes ;

' de recueillir tout élément de nature à établir si les prestations offertes peuvent être réglées par l’intermédiaire de cartes cadeaux ou d’un partenaire financier et, dans ces hypothèses, de décrire les conditions qui y sont attachées ;

' de constater si des ordonnances médicales sont à la libre disposition du personnel non-médecin ;

' concernant le planning des consultations pour le mois précédent le jour de la visite, pour le mois en cours et pour le mois suivant, les fiches des patients en lien avec lesdites consultations, le planning de présence des médecins et des autres personnels de l’établissement pour le mois précédent le jour de la visite, le mois en cours et le mois suivant, les contrats de collaboration des médecins avec l’établissement et les ordonnances médicales :

- d’en prendre copie, si ces documents sont disponibles sous format papier, et de les annexer alors au procès-verbal dressé après avoir procédé, pour assurer le respect du secret médical, à l’occultation de toute mention susceptible de permettre l’identification des patients de l’établissement ;

- d’accéder, au besoin avec le concours d’un informaticien, aux fichiers informatiques en rapport avec les documents susvisés et présents sur les disques durs, sur les clés USB, sur les mémoires flash et sur les serveurs informatiques auxquels pourrait avoir recours l’établissement visité, d’en prendre copie, le cas échéant, sous format dématérialisé et de les communiquer au syndicat d’esthétique médicale multispécialités (SEMM) après avoir procédé, pour assurer le respect du secret médical, à l’occultation de toute mention susceptible de permettre l’identification des patients de l’établissement ;

- et d’accéder, au besoin avec le concours d’un informaticien, dans l’hypothèse où ces documents seraient conservés par un site internet géré par un tiers, audit site et de prendre copie de ces documents, le cas échéant, sous format dématérialisé et de les communiquer au syndicat d’esthétique médicale multispécialités (SEMM) après avoir procédé, pour assurer le respect du secret médical, à l’occultation de toute mention susceptible de permettre l’identification des patients de l’établissement ;

' et, en tout état de cause, de procéder à la reproduction de tous les documents qui pourraient lui être remis et de les annexer à son procès-verbal, en veillant lorsque de tels documents seraient susceptibles de permettre d’identifier un patient, d’occulter, au préalable, toute mention permettant une telle identification » ;

- ordonner la restitution sans délai de tous les documents saisis au siège de la société B Clinic La Varenne, et la destruction de toutes les copies de ces pièces sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de l’ordonnance à intervenir ;

- ordonner la destruction des constats dressés le 30 avril 2021 et le 5 mai 2021 et de toutes ses copies sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de l’ordonnance à intervenir ;

- condamner le SEMM à payer à la société B Clinic La Varenne la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 ;

- débouter le SEMM de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

- le condamner aux dépens.

Par conclusions communiquées par la voie électronique le 15 novembre 2021, le SEMM demande à la cour de :

- recevoir le SEMM en toutes ses demandes et le dire bien fondé ;

- confirmer l’ordonnance du 20 juillet 2021 en toutes ses dispositions ;

- confirmer l’ordonnance du 23 février 2021 en toutes ses dispositions ;

- débouter la société B Clinic La Varenne de toutes ses demandes formées en cause d’appel ;

Statuant à nouveau,

- condamner la société B Clinic La Varenne à payer au SEMM 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières conclusions susvisées conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, MOTIFS :

Sur la demande d’annulation de l’ordonnance entreprise

L’appelante sollicite l’annulation de l’ordonnance entreprise au visa des articles 455 et 458 du code de procédure civile, faisant valoir que le premier juge s’est abstenu de répondre à tous les moyens qu’elle avait soulevés et n’a pas suffisamment motivé sa décision.
L’article 455 du code de procédure civile énonce notamment, dans son premier alinéa, que le jugement doit être motivé, et l’article 458 du même code prévoit notamment que ce qui est prescrit par l’article 455 alinéa 1 doit être observé à peine de nullité.

En l’espèce, le premier juge a motivé comme suit sa décision de rejet de la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête du 21 février 2021 :

«  La B Clinic La Varenne soutient que la mesure serait disproportionnée sur son champ d’investigation et sur son champ temporel d’exercice.

Il apparaît cependant que l’huissier a limité au recueil des éléments de preuve de nature à prouver qu’elle s’est affranchie du respect des règles déontologiques réglementaires et que les mesures permises par l’ordonnance ne constituent pas des mesures d’investigations sur l’ensemble des activités du centre.

En ce qui concerne la possibilité pour l’huissier de dresser des constats successifs, il ressort des éléments de la cause qu’une temporalité longue s’avère nécessaire.

Enfin il apparaît que l’ordonnance sur requête était le seul moyen pour le SEMM d’exercer son droit à la preuve.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu à rétractation de l’ordonnance contestée."

Ce faisant, si le premier juge a bien répondu au moyen tiré du caractère disproportionné de la mesure quant à sa durée et à son contenu, il n’a pas répondu aux deux autres moyens qui avaient été soulevés par la société B Clinic La Varenne, ainsi qu’il résulte des conclusions récapitulatives de première instance du SEMM versées au débat, soit le moyen tiré de l’absence de litige en germe et le moyen tiré de la dérogation au principe de la contradiction.

Toutefois, ce défaut de réponse à une partie des moyens ne caractérise pas un défaut de motivation au sens de l’article 455 du code de procédure civile. Il n’y a donc pas lieu à annulation de l’ordonnance entreprise.

Sur la demande de rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 21 février 2021

L’appelante soutient que l’ordonnance sur requête a été rendue sans que soient caractérisées trois conditions exigées, à savoir l’existence d’un procès en germe, la nécessité de déroger au principe du débat contradictoire et la proportionnalité de la mesure au but recherché.

Elle soutient plus précisément :

- Sur la première condition, que l’exercice d’une action en concurrence déloyale n’est pas envisageable en l’espèce au regard du droit applicable qui n’interdit pas aux médecins de pratiquer au sein d’une société commerciale, qu’il a été mis fin par le Conseil d’Etat à l’interdiction de publicité des personnels de santé et que la Cour de cassation a jugé que les actes d’épilation hors pince ou cire effectués par des non médecins ne sont pas susceptibles de donner lieu à un exercice illégal de la médecine ;

- Sur la deuxième condition, que l’ordonnance ne caractérise pas réellement la nécessité de déroger au principe du contradictoire et surtout elle ne pouvait sans se contredire déroger à ce principe au motif que l’effet de surprise était le seul moyen de garantir l’utilité des mesures et ordonner ces mesures sur un temps aussi long et en autorisant l’huissier de justice à se présenter autant de fois que nécessaire sur une durée de trois mois ; qu’en outre il n’existait pas de risque de déperdition des preuves, les documents dont la saisie a été ordonnée n’étant pas susceptibles de disparaître.

- Sur la troisième condition, que les mesures ordonnées sont disproportionnées tant sur les mesures autorisées que sur leur durée, l’huissier étant autorisé à prendre copie de tout document quel qu’il soit alors que l’essentiel des griefs porte sur les seuls actes d’épilation au laser, l’huissier pouvant en outre se rendre autant de fois que nécessaire dans l’établissement pendant une durée de trois mois ; que dans ces conditions la mesure d’instruction a été détournée de sa finalité en visant à porter atteinte à l’image de la société.

Sur ce, il convient de rappeler les principes applicables.

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. L’article 493 du même code prévoit que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

Il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d’appel, saisie de l’appel d’une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d’une ordonnance sur requête prescrivant des mesures d’instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, est investie des attributions du juge qui l’a rendue devant lequel le contradictoire est rétabli.

Cette voie de contestation n’étant que le prolongement de la procédure antérieure, le juge doit apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui. Il doit à cet égard constater qu’il existe un procès en germe possible et non manifestement voué à l’échec au regard des moyens soulevés, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé, sans qu’il revienne au juge des référés de se prononcer sur le fond, et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, celle-ci ne devant pas porter une atteinte illégitime aux droits et libertés fondamentaux d’autrui. Il doit encore rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe du contradictoire. Les circonstances justifiant cette dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou l’ordonnance qui y fait droit.

En l’espèce, il doit être constaté en premier lieu que la requête ainsi que l’ordonnance rendue font bien état de circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction, ce que ne conteste d’ailleurs pas la société B Clinic La Varenne.

Sur l’existence d’un procès en germe :

Par la mesure d’instruction sollicitée, le SEMM cherche à établir divers manquements de la société B Clinic La Varenne, susceptibles d’engager sa responsabilité civile et précisément :

- qu’elle propose des actes médicaux en s’affranchissant des obligations déontologiques résultant des dispositions des articles R 4127-1 et suivants du code de la santé publique s’imposant aux médecins dans l’exercice de leur art, notamment de recourir à des procédés publicitaires prohibés par les dispositions de l’article R 4127-19-1 en multipliant notamment les mentions laudatives ne visant pas à une information objective du public et d’inciter à la consommation d’actes médicaux en méconnaissance des dispositions de l’article R 4127-19 en proposant par exemple des cartes cadeaux ;

- qu’elle réalise des prestations d’épilation au laser et d’injection dans des conditions trompeuses pour le patient/client et contraires aux dispositions de l’article 2 de l’arrêté du 30 janvier 1974 portant réglementation concernant les lasers à usage médical, qui prévoit que les lasers médicaux doivent être utilisés par un médecin ou sous sa responsabilité ;

- que des médecins prêtent leur concours aux activités du centre alors qu’ils ne sont pas inscrits au tableau de l’ordre des médecins.

De tels manquements, s’ils s’avèrent caractérisés par les éléments qui seront recueillis au moyen de la mesure d’instruction, sont effectivement susceptibles de caractériser une responsabilité civile, sans qu’il revienne à la présente juridiction d’apprécier le bien fondé des moyens de droit opposés par la société B Clinic de la Varenne et qu’il lui appartiendra de faire valoir devant la juridiction qui serait saisie au fond
La première condition d’un procès en germe non manifestement voué à l’échec se trouve ainsi caractérisée.

Sur la proportion des mesures :

Les mesures sollicitées et ordonnées, telles que précédemment énoncées, ont bien été circonscrites dans leur objet aux actes d’épilation au laser et aux actes d’injection, et à l’appréhension de documents précisément définis et nécessaires à la preuve des manquements allégués.

Si la dernière phrase, ainsi rédigée : "et, en tout état de cause, de procéder à la reproduction de tous les documents qui pourraient lui être remis et de les annexer à son procès-verbal, en veillant lorsque de tels documents seraient susceptibles de permettre d’identifier un patient, d’occulter, au préalable, toute mention permettant une telle identification », ne précise pas dans sa partie soulignée par la cour que les documents pouvant être remis à l’huissier de justice doivent correspondre à ceux précédemment visés dans la mission, cela résulte d’évidence de tout ce qui précède, l’huissier ne pouvant demander à se faire remettre que les documents qui ont été précisément énumérés précédemment.

La durée de la mission de l’huissier de justice, fixée à trois mois et autant de fois que nécessaire pendant cette période, n’apparaît pas excessive compte tenu du nombre de vérifications à effectuer au regard des divers manquements invoqués et de la nécessité de déterminer si ces manquements présentent un caractère isolé ou s’inscrivent au contraire dans un mode de fonctionnement habituel.

Sur le principe de la contradiction :

Force est de constater, comme le souligne le SEMM, que si la société B Clinic La Varenne avait été prévenue de la mesure sollicitée, elle aurait pu faire temporairement réaliser et superviser l’ensemble des actes d’épilation au laser et d’injection par des médecins, dûment inscrits au tableau de l’un des conseils départementaux de l’ordre des médecins, et qu’elle aurait pu procéder à la destruction de certains documents, disponibles sous format papier ou informatique, intéressant les plannings de consultation ou de présence des différents personnels prêtant leur concours à ses activités, la présence de tels documents dans ses locaux n’étant pas indispensable à son fonctionnement dès lors que ses personnels les détiennent personnellement. L’effet de surprise était donc nécessaire à la conservation d’éléments de preuve.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il n’y a pas lieu de rétracter l’ordonnance du 23 février 2021. L’ordonnance entreprise sera confirmée

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Le premier juge a fait une justement appréciation de la charge des dépens et de l’application de l’article 700 du code de procédure civile ; sa décision sera confimée de ces chefs.

Perdant en appel, la société B Clinic La Varenne sera condamnée aux dépens de cette instance, déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer au SEMM la somme de 3000 euros au titre de ses frais irrépétibles exposés en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise,

Y ajoutant,

Condamne la société B Clinic La Varenne aux entiers dépens de l’instance d’appel,

La déboute de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et la condamne à payer au Syndicat d’esthétique médicale multispécialités la somme de 3000 euros au titre de ses frais irrépétibles exposés en appel.
LE GREFFIER LA PRESIDENTE