Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, 7 juin 2013, n° 13/00379

ARRÊT N°13/379

R.G : 09/01147

X I

L AC K

X N

X G

C/

Société COCO BEACH HOTEL

SOCIETE KERZNER INTERNATIONAL RESORT INCORPORATED

SOCIETE TRANSCONTINENT VOYAGE SAINT Y

COMPAGNIE GENERALI FRANCE ASSURANCES

SOCIETE KERZNER INTERNATIONAL

SOCIETE KERZNER INTERNATIONAL LIMITED

SOCIETE SUN RESORTS LIMITED

SOCIETE E MIB LIMITED

XXX

MUTUALITE DE LA FONCTION PUBLIQUE

COUR D’APPEL DE SAINT – DENIS

ARRÊT DU 07 JUIN 2013

Chambre civile TGI

Vu l’arrêt de la cour de Cassation en date du 19 mars 2009 ayant cassé et annulé l’arrêt rendu le 13 avril 2007 par cour d’appel de Saint Denis de la Réunion suite au jugement rendu par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE SAINT-Y en date du 28 JANVIER 2005 rg n° 02/2505 suivant déclaration d’appel en date du 08 JUILLET 2009

APPELANTS :

Monsieur I AH X

XXX

XXX

97410 ST Y

Représentant : la SELARL SOCIETE D’AVOCATS GANGATE-RAPADY-DE BOISVILLIERS (avocats au barreau de SAINT-Y-DE-LA-REUNION)

Madame K L AC épouse X

XXX

XXX

97410 ST Y

Représentant : la SELARL SOCIETE D’AVOCATS GANGATE-RAPADY-DE BOISVILLIERS (avocats au barreau de SAINT-Y-DE-LA-REUNION)

Mademoiselle N X

XXX

XXX

97410 ST Y

Représentant : la SELARL SOCIETE D’AVOCATS GANGATE-RAPADY-DE BOISVILLIERS (avocats au barreau de SAINT-Y-DE-LA-REUNION)

Monsieur G V X

XXX

XXX

97410 ST Y

Représentant : la SELARL SOCIETE D’AVOCATS GANGATE-RAPADY-DE BOISVILLIERS (avocats au barreau de SAINT-Y-DE-LA-REUNION)

INTIMEES :

Société COCO BEACH HOTEL

XXX

ILE MAURICE

Représentant : M^e Henri BOITARD (avocat au barreau de SAINT-Y-DE-LA-REUNION)

SOCIETE KERZNER INTERNATIONAL RESORT INCORPORATED

XXX

Plantation

XXX

Représentant : M^e Henri BOITARD (avocat au barreau de SAINT-Y-DE-LA-REUNION)

SOCIETE TRANSCONTINENT VOYAGE SAINT Y

XXX

97410 ST Y

Représentant : M^e Guillaume CHASTENET DE AK PELLEVOISIN (avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION)

Représentant : M^e Matthieu PATRIMONIO (avocat au barreau de PARIS)

COMPAGNIE GENERALI FRANCE ASSURANCES

XXX

XXX

Représentant : M^e Guillaume CHASTENET DE AK PELLEVOISIN (avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION)

Représentant : M^e Matthieu PATRIMONIO (avocat au barreau de PARIS)

SOCIETE KERZNER INTERNATIONAL

XXX

730 Fifth Avenue, Fight Floor-NY 10019

XXX

Représentant : M^e Henri BOITARD (avocat au barreau de SAINT-Y-DE-LA-REUNION)

SOCIETE KERZNER INTERNATIONAL LIMITED

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e Henri BOITARD (avocat au barreau de SAINT-Y-DE-LA-REUNION)

Société SUN RESORTS LIMITED

XXX

XXX

ILE MAURICE

Représentant : M^e Henri BOITARD (avocat au barreau de SAINT-Y-DE-LA-REUNION)

SOCIETE E MIB LIMITED

XXX

Randburg 2154- 2125

XXX

Représentant : M^e Henri BOITARD (avocat au barreau de SAINT-Y-DE-LA-REUNION)

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e AD-AE AF (avocat au barreau de SAINT-Y-DE-LA-REUNION)

MUTUALITE DE LA FONCTION PUBLIQUE

XXX

XXX

CLOTURE LE : 22 février 2013

DÉBATS : En application des dispositions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 05 Avril 2013 devant la cour composée de :

Président : M. Dominique FERRIERE, Premier Président

Conseiller : M^me Elisabeth RAYNAUD, Présidente de chambre

Conseiller :M^me Judith DELTOUR, Conseiller

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

Greffier lors des débats : M^me Manuela DEFFOIS, Greffier en Chef.

A l’issue des débats, le président a indiqué que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 07 Juin 2013.

LA COUR

FAITS ET PROCEDURE

Madame K L AC a acheté le 14 décembre 2000 un séjour à l’hôtel Coco Beach à l’île Maurice pour la période du 10 au 21 janvier 2001 pour elle-même, Monsieur I X son époux et leur fils G alors âgé de 7 ans, auprès de l’agence de voyage Transcontinents Réunion.

Le 19 janvier 2001, vers 11 heures, l’enfant G X a été victime d’un malaise alors qu’il se baignait dans la piscine de l’hôtel avec un masque et un tuba.

L’enfant a fait l’objet de manoeuvres de réanimation près de la piscine, puis a été hospitalisé à l’hôpital de Port Louis dans l’unité de soins intensifs avant d’être rapatrié au CHS de la Réunion. Il est à ce jour en état végétatif total, la CDESR lui ayant notifié suivant décision du 12 novembre 2001 un taux d’incapacité de 100 %.

Par acte d’huissier en date du 12 novembre 2002 les époux X en leur nom et es-qualités de représentants légaux de leur fils G et Madame N X soeur de G ont fait assigner devant le Tribunal de Grande Instance de Saint Y la société Transcontinents, la société Gesa Assistance assureur du contrat et la société Coco Beach Hôtel afin d’obtenir une expertise médicale de G et de voir condamner ces sociétés à leur verser à titre de dommages et intérêts et à titre provisionnel és-qualités la somme de 200.000 euros, à chacun la somme de 50.000 euros sans préjudice de leur dommage économique qu’ils se proposaient de caractériser et à sa soeur la somme de 20.000 euros au titre du préjudice moral.

La Mutualité de la Fonction Publique a été appelée en la cause, de même que la compagnie d’assurance Generali France, par acte du 6 mai 2003 en sa qualité d’assureur de la société Transcontinents. La société Transcontinent a appelé en la cause les sociétés Kerzner

XXX, Kerzner International Limited et Sun Resorts Limited en leur qualité de propriétaires de l’hôtel Coco Beach ainsi que la société E MIB Limited en sa qualité d’assureur de ces sociétés. La société Inter Partner Assistance s’est constituée comme venant aux droits de Gesa Assistance.

Par jugement en date du 28 janvier 2005 le Tribunal de Grande Instance de Saint Y a débouté les consorts X de toutes leurs demandes, a rejeté toutes les demandes, a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile et a condamné les consorts X aux dépens.

Par arrêt en date du 13 avril 2007 la présente Cour d’appel autrement composée a confirmé le jugement du 28 janvier 2005, rejeté les demandes fondées sur l’article 700 du Code de procédure civile et condamné les consorts X aux dépens.

Sur pourvoi introduit par les consorts X, par arrêt en date du 19 mars 2009, la Cour de cassation a considéré que la Cour d’appel qui, pour débouter les consorts X de leurs demandes, avait retenu qu’au moment des faits G X était sous la garde et la surveillance de sa mère qui l’accompagnait et qu’il y avait eu de la part de celle-ci un manquement à ses obligations, sans constater que le manquement relevé était à l’origine du dommage, n’avait pas donné de base légale à sa décision. Elle a cassé et annulé l’arrêt du 13 avril 2007 en toutes ses dispositions et renvoyé la cause et les parties devant la Cour d’appel de Saint Denis de La Réunion autrement composée pour être fait droit.

Les consorts X ont saisi la présente Cour d’appel le 8 juillet 2009 sollicitant outre l’infirmation du jugement, que les intimées, et notamment la société Transcontinents Réunion, soient déclarées totalement responsables de l’accident subi par G X et tenues in solidum avec la compagnie d’assurance Générali France à en réparer les conséquences, une expertise médicale pour déterminer les différents préjudices subis par G X, et en l’état :

— la condamnation solidum des intimés à leur verser en qualité d’administrateurs légaux de G la somme de 200.000 euros à titre provisionnel, à chacun d’entre eux la somme de 50.000 euros en réparation de leur préjudice moral sans préjudice de la réparation du préjudice économique et à N X la somme de 20.000 euros en réparation de son préjudice moral,

— de statuer ce que de droit sur les demandes de mise hors de cause des sociétés Kerzner XXX, Kerzner International Limited, Sun Resorts Limited et E MIB Limited,

— de condamner les mêmes au paiement d’une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et des dépens avec distraction en application de l’article 699 du Code de procédure civile.

Par arrêt du 17 décembre 2010, la Cour d’appel rappelant que les demandes étaient fondées sur l’article 23 de la loi du 13 juillet 1992 et l’article L 211-17 du Code du tourisme, a avant dire droit, ordonné une expertise et désigné pour y procéder le docteur Y F. Par ordonnance du 30 mars 2011, le docteur F a été remplacé par le docteur H.

Le rapport a été déposé le 12 décembre 2011.

Par conclusions communiquées le 12 juillet 2012 auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, les consorts X demandent à la cour, au visa des articles 2 et 23 de la loi n° 92-645 du 13 juillet 1992, codifiés articles L 211-2 et L 211-17 du Code du Tourisme et de l’article 1147 du Code Civil,

— de les déclarer recevables et fondés en leur appel,

— d’infirmer le jugement entrepris,

— de les dire recevables et fondés en leur action,

— de dire les intimées, et en tout cas la société Transcontinent Réunion totalement responsable de l’accident subi par G X et tenue in solidum avec la compagnie d’assurance Generali France Assurances à réparer entièrement leurs préjudices ainsi causés,

— d’ordonner une expertise médicale de l’enfant G X, l’expert ayant pour mission notamment de donner son avis sur tous les postes de préjudices subis dont l’ITT, l’ITP, l’IPP, le pretium doloris, le préjudice esthétique, le préjudice d’agrément, la nécessité de l’assistance d’un tiers, d’appareillages ou de frais d’agencement, etc …

— acte de ce qu’ils liquideront leurs préjudices après dépôt dudit rapport,

En l’état,

— de condamner in solidum les intimées à leur payer :

— és-qualités d’administrateurs légaux de G X, la somme de 200.000 euros à titre provisionnel,

— en leur nom, la somme de 50.000 euros chacun en réparation de leur seul préjudice moral considérable et toujours aussi intense, se réservant d’établir leur préjudice économique,

— de condamner in solidum les intimées à N X, s’ur de G, la somme de 20.000 euros en réparation de son préjudice moral,

— de statuer ce que de droit sur les demandes de mise hors de cause des sociétés XXX Resort Incorporated, XXX, XXX, Sun Resorts Limited et E MIB Limited,

— de condamner les mêmes au paiement de la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile

— de condamner les mêmes aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de GANGATE & ASSOCIES, société d’avocats.

Par conclusions communiquées le 10 octobre 2012, les consorts X reprennent les même demandes, y ajoutant, à titre subsidiaire, au visa des articles 2 et 23 de la loi n° 92-645 du 13 juillet 1992, codifiés aux articles L 211-2 et L 211-17 du Code du Tourisme, de l’article 1147 du Code Civil, de l’article 1384 du Code Civil,

— de dire les intimées, et en tout cas la société Transcontinent Réunion totalement responsables de l’accident subi par G X et tenues in solidum avec la compagnie d’assurance Generali France Assurances à réparer à 80% les préjudices qui leur sont causés du fait de la perte de chance de ne pas subir ce préjudice. Ils présentent à la suite les mêmes demandes d’expertise, de donner acte et de condamnation sur ce fondement.

Par conclusions communiquées le 11 décembre 2012, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, la société Transcontinent Réunion et Générali France Assurances demandent :

— de dire l’appel mal fondé,

A titre principal, de

— confirmer le jugement du 28 janvier 2005 en ce qu’il a rejeté toutes les demandes des consorts X notamment en ce qu’elles sont dirigées contre elles,

— dire et juger que la société Transcontinent Reunion est en droit de se prévaloir de l’existence de causes exonératoires de responsabilité au sens de l’article 23 alinéa 2 de la loi du 13 juillet 1992,

— rejeter en tout état de cause les demandes formées par les consorts X à leur encontre,

A titre subsidiaire, à supposer que le principe de la responsabilité de Transcontinent Réunion soit retenu, de

— dire qu’il doit être tenu compte de la faute commise par les consorts X et que cette faute est prépondérante dans la réalisation du dommage (perte de chance) allégué, eu égard aux faits objectifs de l’espèce,

— dire que les consorts X devront conserver à leur charge l’essentiel du préjudice dont la réclamation est sollicitée, et qu’elles ne sauraient être tenues que d’une part très réduite de l’indemnisation de la perte de chance qui pourrait par extraordinaire être allouée,

— rejeter toutes demandes contraires,

A titre plus subsidiaire, de

— rejeter les demandes des consorts X du fait de leur montant excessif et de l’absence de toute information de la part des appelants quant aux indemnités et/ou capitaux qu’ils ont reçus ou reçoivent au titre de la situation de G X,

A titre infiniment subsidiaire pour le cas où par impossible une condamnation serait prononcée à l’encontre de la société Transcontinents Reunion,

— de lui donner acte que le principe de sa garantie n’est pas contesté,

— de juger qu’elle ne pourra être tenue au-delà d’une somme de 1.524.490,10 €, et qu’aucune condamnation excédant ce montant, dont devra être déduite la franchise contractuelle, ne peut être prononcée à son encontre

— de condamner in solidum, ou l’un à défaut de l’autre, l’Hôtel Coco Beach, la société Kerzner International Incorporated, la Société Kerzner International Limited, la Société Kerzner International Resorts Incorporated, la Société Sun Resorts Limited et la Société E

MIB Limited à les en relever et garantir intégralement en principal, frais et intérêts

En tous cas de

— condamner les consorts X à leur payer 5.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner les consorts X ou tout succombant au paiement des dépens de première instance et d’appel avec distraction au profit de la SELARL AJ AK AL SCHAEPMAN.

Par conclusions communiquées le 10 décembre 2012, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, les sociétés Coco Beach Hotel, XXX Resort Incorporated, XXX, XXX, Sun Resorts Limited et E MIB Limited demandent de

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

— condamner les consorts X solidairement, à leur payer, la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et de les condamner au paiement des dépens avec distraction au profit de Maître Henri BOITARD sur son affirmation de droit,

Subsidiairement, de

— constater qu’elles rapportent la preuve qu’elles ne sont en aucune façon concernées par l’instance principale diligentée par les consorts X à l’encontre du Coco Beach Hôtel et de la société Transcontinent Réunion, qu’elles ne sont pas associées dans la société Coco Beach Hôtel et dans la société SUN, qu’elles n’y ont aucun intérêt, qu’elles ne détiennent aucune part du capital et n’en assurent pas la direction, que la société E, n’est pas l’assureur du défendeur dans la cause principale,

— les mettre en tant que de besoin hors de cause.

Par conclusions communiquées le 27 août 2012, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, la société Inter Partner Assistance venant aux droits de la société Gesa Assistance demande au visa des décisions précédemment rendues et des pièces, de

— constater qu’aucune faute ne peut être reprochée à la société Inter Partner Assistance qui a respecté envers les consorts X l’ensemble de ses obligations contractuelles,

— dire que la société Inter Partner Assistance ne peut être tenue pour responsable de l’accident subi par l’enfant G X, .

En conséquence, de

— débouter les consorts X de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions à son encontre,

— condamner solidairement les consorts X à lui payer la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— de condamner les consorts X au paiement des dépens avec distraction au profit de Maître AD-AE AF, avocat.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 22 février 2013.

L’affaire a été fixée à plaider à l’audience du 5 avril 2013 où les parties ont comparu par leurs avocats qui ont soutenu oralement les demandes figurant dans leurs écritures. L’affaire a été mise en délibéré pour être rendue, par mise à disposition au greffe, le 7 juin 2013.

Motifs de la décision

Au terme de l’article L211-17 du code du tourisme applicable à l’espèce, toute personne physique ou morale qui se livre aux opérations mentionnées à l’article L. 211-1 est responsable de plein droit à l’égard de l’acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par elle-même ou par d’autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci. Toutefois, elle peut s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable soit à l’acheteur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d’un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, soit à un cas de force majeure.

Les consorts X invoquent la responsabilité de plein droit de l’agence de voyages, estimant que la responsabilité de Transcontinent Réunion de son fait personnel et du fait d’autrui doit être retenue ; ce faisant ils n’ont aucune faute de l’hôtel ou de l’agence de voyage à prouver. En revanche, l’agence de voyage qui veut s’exonérer de cette responsabilité de plein droit doit établir que la mauvaise exécution du contrat est imputable soit à l’acheteur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d’un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, soit à un cas de force majeure.

Il résulte de l’expertise et des déclarations des parents que l’enfant âgé de 7 ans savait nager mais ne le faisait en piscine qu’à côté de son père, qu’il ne s’éloignait jamais seul et de la proximité d’un adulte, que le jour de l’accident, il était sous la garde de sa mère restée sur le bord de la piscine, son père se trouvant en salle de sports. Le rapport met en évidence que l’enfant a vomi ou régurgité, son masque s’étant rempli de débris alimentaires, qu’il a probablement essayé de respirer par son tuba contenant de l’eau ou du liquide gastrique régurgité ou des débris alimentaires, qu’il a quasiment immédiatement présenté un laryngospasme serré accompagné d’un bronchospasme, que l’asphyxie a été rapide et a entraîné un arrêt cardiorespiratoire quasi immédiat du fait de l’hypoxie, que la durée de l’incident a été très probablement très courte, un peu plus d’une à deux minutes puisqu’a été constaté d’emblée un arrêt cardiaque avec mydriase bilatérale alors que le c’ur était sain et qu’une durée d’immersion comprise entre trois et cinq minutes est vraisemblable.

A l’inverse de la pratique habituelle, l’enfant se baignait donc seul, sans un parent à ses côtés, qui aurait pu constater l’incident qui a duré une à deux minutes avec survenue de vomissements et aurait dû remarquer qu’il restait trois à cinq minutes sous l’eau. La piscine étant très animée, par le nombre de baigneurs, l’alerte a d’ailleurs été donnée par un tiers, qui a signalé au moniteur de plongée, qu’une personne ne bougeait plus.

Si les appelants contestent l’existence des vomissements, leur présence a été constatée par plusieurs témoins. Madame D témoigne qu’il en avait sur la tête et la partie supérieure du corps et que les vomissures ressemblaient à des saucisses découpées. Monsieur A atteste que le masque était rempli de vomissures. Monsieur B a constaté que le docteur Z nettoyait les vomissures, qu’il y en avait plein le masque, que l’enfant avait mangé un petit déjeuner cuit et précise avec Madame D que la réanimation a été interrompue deux fois par des vomissements et le nettoyage des voies aériennes. Les vomissements ou régurgitations ont participé au malaise subi par l’enfant alors qu’il se trouvait en immersion. Le témoignage du docteur Z en juin 2005 n’établit pas l’absence de vomissements ou l’absence de débris alimentaires puisqu’il indique seulement 'avant les manoeuvres de réanimation, je m’assure que les voies aériennes sont libres. Aucun débris alimentaire se trouvant en bouche à ce moment -là j’entreprends un massage cardiaque externe ainsi qu’un bouche à bouche', il caractérise simplement la précaution indispensable qu’il a prise.

Si l’expert judiciaire n’évoque pas expressément le syndrome de Mendelson suspecté lors de l’hospitalisation de l’enfant, s’agissant d’une inflammation pulmonaire résultant de la pénétration dans les bronches et les poumons de liquide gastrique, il retient que l’enfant a inhalé des débris alimentaires provenant de vomissements ou d’une régurgitation et qu’ensuite les réactions successives connues à l’immersion se sont produites : spasme laryngé, hypoxie et mouvements de déglutition, levée du laryngospasme.

Les consorts X font valoir que l’hôtel était tenu d’exercer une surveillance permanente de la piscine et produisent un témoignage de Monsieur A daté du 10 juin 2006 qui indique que le maître C de l’hôtel n’était pas à son poste, qu’aucune pancarte ne signalait que la piscine n’était pas surveillée, que quelques mois après l’accident la direction de l’hôtel a installé des panneaux et renforcé l’équipe de maîtres nageurs.

Or, s’agissant d’une piscine dans l’enceinte d’un hôtel, réservée à la clientèle et non d’une piscine ouverte au public, les prestataires qui n’étaient tenus d’aucune obligation de surveillance permanente, n’ont manqué à aucune obligation de sécurité. De plus, bien que cette attestation du 10 juin 2005 rédigée en français par Monsieur A soit conforme aux dispositions du Code de procédure civile, elle présente des différences avec celle traduite délivrée en anglais le 22 septembre 2003 et sous serment devant la Cour suprême de la République de Maurice, notamment sur sa position, sur celle du docteur Z. Elle est contredite par le témoignage sous serment de Monsieur B qui était surveillant de baignade qualifié réanimation pulmonaire et cardiaque et qui n’était pas affecté en permanence à la surveillance de la piscine. Elle est également contredite par les audits externes des 28 mars 1998 et 14 août 2000 qui prouvent non seulement l’existence des panneaux mais encore les mentions qu’ils portaient sur l’obligation de surveillance des enfants par leurs parents et l’absence de sauveteur en service en permanence sur cette piscine. Ces pièces mettent en évidence que la profondeur maximale de la piscine en pente douce était de 150 centimètres, que le matériel de réanimation était disponible et qu’un membre du personnel et formé à son utilisation était présent pendant le temps d’ouverture de la piscine. Les utilisateurs, et notamment Madame X ce jour-là selon le témoignage de Monsieur B, passaient nécessairement devant ce panneau rédigé en français et en anglais, situé à l’entrée de la piscine à côté du cabanon à serviettes. Il mentionne expressément : 'la piscine n’est pas sous surveillance de maîtres nageurs, les enfants doivent absolument se baigner sous surveillance parentale'.

Les consorts X font valoir que l’hôtel a commis une faute en instaurant une surveillance de nature à rassurer les usagers et les accompagnateurs, par Monsieur B, qui témoigne avoir marché au bord de la piscine. Cependant, tous les usagers ayant reçu l’information qu’il n’y avait pas de maître C en service de surveillance, la présence d’une personne qui marche alentour de la piscine et transporte du matériel pour les activités ne peut être assimilée à celle d’un maître C et empêchait de se méprendre sur l’existence d’une surveillance permanente de la piscine. Pour l’organisateur et l’hôtel, il n’était pas nécessaire d’interdire cette piscine aux enfants puisqu’ils étaient expressément laissés sous la surveillance de leur parents, d’autant que les parents souhaitant être soulagés de l’obligation de surveiller leurs enfants, pouvaient les déposer au Kids’Club équipé de sa propre piscine, qui assurait alors leur prise en charge totale et constante, service auquel les époux X avaient eu recours le 11 janvier 2001. Si les consorts X reprochent l’absence de Monsieur B au moment de l’accident, ce dernier n’avait pas l’obligation de s’y trouver à la différence des parents des enfants se baignant et cette absence n’a aucunement participé à la réalisation du dommage, excluant la perte de chance alléguée à titre subsidiaire.

Le défaut de surveillance des parents est seul à l’origine du dommage et des conséquences qui s’en sont suivies. En effet, les circonstances de l’accident caractérisées par un malaise d’une durée d’une à deux minutes avec survenue de vomissements et une durée d’immersion de trois à cinq minutes mettent en évidence le lien de causalité entre le malaise de l’enfant et les séquelles subies qui sont celles de l’hypoxie. Un parent aux côtés de l’enfant ou le surveillant constamment, aurait constaté qu’il vomissait ou régurgitait, que le masque s’emplissait de débris de nourriture, qu’il tentait de respirer par son tuba qui contenait déjà de l’eau ou du contenu gastrique, suffoquait et restait plusieurs minutes sous l’eau créant l’hypoxie qui a causé les conséquences dommageables graves et profondes constatées par l’expert, avant d’être découvert inanimé par un tiers. Au moment de la sortie de l’eau, selon le docteur Z sur place, l’enfant est décrit cyanosé, sans pouls sans respiration, donc en arrêt cardio respiratoire, l’activité cardiaque n’ayant repris qu’après 20 minutes de réanimation. Les conséquences subies sont celles de l’anoxie cérébrale sévère consécutive à l’inhalation d’eau ou de débris alimentaires et à la durée d’immersion, d’autant que les conduites d’urgence ne présentaient, selon l’expert, aucune anomalie, qu’il s’agisse de la réanimation sur le bord de la piscine, par Messieurs Z et B ou de la prise en charge par la structure paramédicale mauricienne.

C’est le manquement fautif des parents et notamment de la mère qui l’a laissé se baigner seul et qui a manqué à son obligation de surveiller son enfant au moins pendant trois à cinq minutes, qui n’a vu ni son malaise, ni ses vomissements, ni ses tentatives pour respirer, ni qu’il restait immergé puis inanimé, qui est à l’origine de l’accident et de ses conséquences dommageables, puisqu’il présentait dès la sortie de l’eau les symptômes d’une hypoxie sévère qui a entraîné des lésions cérébrales irréversibles. La mauvaise exécution du contrat invoquée est donc imputable à l’acheteur qui a commis une faute de nature à exonérer l’agence de voyage et les prestataires qu’elle s’est substituée de toute responsabilité.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a débouté les consorts X de leurs demandes à l’encontre de la société Transcontinent Réunion et de Générali France Assurance et de la société Interpartner Assistance venant aux droits de Gesa Assitance. Les consorts X seront déboutés de leurs demandes et prétentions contraires.

Les demandes principales et subsidiaires des consorts X étant rejetées, il n’y a pas lieu de statuer sur les demandes de mises hors de cause formulées à titre subsidiaire par les sociétés XXX Resort Incorporated, XXX, XXX, Sun Resorts Limited et E MIB Limited ni sur celles formées à titre très subsidiaire par la société Transcontinent Réunion et Générali France Assurances.

Les appelants qui succombent seront condamnés au paiement des frais et dépens, y compris les frais d’expertise avec distraction pour ceux des frais dont avance aurait été faite sans avoir reçu provision au profit de la SELARL AJ AK AL AM représentée par Maître Guillaume de AK, de Maître Henri BOITARD et de Maître AD AE AF en application de l’article 699 du Code de procédure civile.

L’équité n’exige pas de faire application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs

La cour statuant contradictoirement, publiquement par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

Vu l’arrêt de la Cour de Cassation du 19 mars 2009,

Vu l’arrêt de la Cour d’appel de Saint Denis de La Réunion du 17 décembre 2010,

Vu le rapport d’expertise du docteur H,

— Confirme le jugement du Tribunal de grande instance de Saint Y du 28 janvier 2005 en toutes ses dispositions,

— Déboute les appelants de leurs demandes et prétentions contraires,

Y ajoutant,

— Condamne Monsieur I X et Madame K L AC son épouse et Madame N X solidairement au paiement des frais et dépens, y compris les frais d’expertise avec distraction au profit de la SELARL AJ AK AL AM représentée par Maître Guillaume de AK, de Maître Henri BOITARD et de Maître AD AE AF,

— Dit n’y avoir lieu à faire application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par M. Dominique FERRIERE, Premier Président, et par M^me Manuela DEFFOIS, Greffier en Chef, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE EN CHEF LE PREMIER PRÉSIDENT

Signé