Cour d'appel de Toulouse, 23 janvier 2015, n° 13/00951

23/01/2015

ARRÊT N°

N° RG : 13/00951

XXX

Décision déférée du 28 Janvier 2013 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE – F11/00519

XXX

L F

C/

SAS I K

REFORMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU VINGT TROIS JANVIER DEUX MILLE QUINZE

***

APPELANT

Monsieur L F

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Magali LAUBIES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

SAS I K

XXX

XXX

représentée par M^e Karine BENDAYAN, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Novembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de:

C. PESSO, conseiller faisant fonction de président

S. HYLAIRE, conseiller

C. KHAZNADAR, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C. NEULAT

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. PESSO, président, et par C. NEULAT, greffier de chambre.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur L F a été engagé par la SAS I K suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1^er octobre 1991 en qualité de magasinier livreur, il est devenu ultérieurement responsable magasin logistique.

Le 1^er mars 2005 les parties ont signé un contrat par lequel M. F est devenu représentant de commerce exclusif (VRP) pour la SAS I K.

M. F a été placé en arrêt de travail pour cause de maladie à compter du 16 octobre 2010 et a été déclaré, le 8 novembre 2010, inapte à son poste de VRP dans l’entreprise I K et à tous postes dans cette entreprise I K, ce, à l’issue d’une seule visite du médecin du travail, au visa de l’article R4624-31 du code du travail.

Cet avis médical d’inaptitude a fait l’objet d’une contestation par l’employeur le 10 novembre 2010 auprès de l’inspection du travail, lequel a confirmé l’avis d’inaptitude par décision du 17 décembre 2010.

Parallèlement, le salarié a adressé à la CPAM une déclaration d’accident du travail le 12 novembre 2010, l’employeur a adressé à la caisse une déclaration d’accident du travail le 16 novembre 2010 contestant l’accident du travail. La CPAM a adressé le 11 février 2011 au salarié et à l’employeur sa décision de refus de prise en charge au titre d’accident du travail.

Le 26 novembre 2010, par lettre E, l’employeur a fait 5 propositions de reclassement à M. F et a interrogé le médecin du travail sur les postes proposés. Par lettre du 30 novembre 2010, le médecin du travail a répondu que M. F est inapte aux cinq postes proposés et à tous postes de l’entreprise I K.

Le 29 novembre 2010, l’employeur a convoqué M. F à un entretien préalable à licenciement fixée au 11 janvier 2011.

Par lettre E du 19 janvier 2011, l’employeur a prononcé le licenciement de M. F pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

À la suite sa saisine par le salarié, en contestation du licenciement pour avoir été provoqué par le harcèlement moral et en rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires au motif que le statut VRP doit être écarté de même que la convention de forfait, le conseil de prud’hommes de TOULOUSE, par jugement du 28 janvier 2013 a':

— débouté M. F de l’ensemble de ses demandes

— condamné M. F à payer':

—  10 759,18 € au titre de l’indemnité de non-concurrence

—  1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration au greffe de la cour du 22 février 2013, Monsieur F a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par conclusions du 4 novembre 2014, reprises oralement lors de l’audience, auxquelles il est fait référence pour l’exposé détaillé des moyens et prétentions, M. F demande à la cour de réformer le jugement et de':

— condamner la société I K à payer 5 073,09 € au titre de rappel pour indemnités de congés payés sur la période non prescrite,

— dire que les conditions réelles d’exercice des fonctions commerciales s’avéraient incompatibles avec le statut de VRP,

En conséquence, le statut de VRP devant être rétroactivement écarté, constatant l’absence de convention de forfait,

— condamner la société I K à payer':

—  27 541,41 € au titre des heures supplémentaires pour l’année 2006,

—  32 311,41 € au titre des heures supplémentaires pour l’année 2007,

—  40 971,68 € au titre des heures supplémentaires pour l’année 2008,

—  30 194,42 € au titre des heures supplémentaires pour l’année 2009,

—  30 717,27 € au titre des heures supplémentaires pour l’année 2010,

Outre les congés payés afférents sur les heures supplémentaires de 2006 à 2010,

—  6 002,58 € à titre de compensation financière pour les trajets domicile-travail-domicile,

— dire que M. F a été victime de déloyauté de l’employeur et d’agissements caractérisant le harcèlement moral,

En conséquence,

— condamner la société I K à payer 65 000 € à titre de dommages et intérêts,

— dire que l’inaptitude est la conséquence des agissements de l’employeur et que l’employeur s’est abstenu de rechercher sérieusement le reclassement du salarié,

En conséquence déclarer au principal le licenciement entaché de nullité et, subsidiairement dire qu’il est sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société I K à payer':

—  270 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement infondé,

—  39 856,66 € à titre de complément d’indemnité de licenciement,

—  21 887,91 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents,

— condamner la société I K à payer 18 856,22 € au titre de complément conventionnel des indemnités journalières,

— dire que la clause de non-concurrence imposée par l’employeur se trouve entachée de nullité et non opposable au salarié,

— constater que M. F a cependant respecté les termes de cette clause dans l’attente d’une décision judiciaire et qu’il a droit au paiement de la contrepartie financière,

— condamner la société I K à remettre les bulletins de paie rectifiés pour la période courant à compter du mois de janvier 2011 (erreur d’assiette de prélèvements obligatoires) ainsi qu’à lui payer les compléments des sommes nettes à payer consécutivement recalculées,

— condamner la société I K à lui verser le montant de l’indemnité de non-concurrence pour le mois de janvier 2012 soit la somme brute de 1 053,62 €,

— condamner la société I K à payer 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société I K à remettre les bulletins de paie d’octobre 2010 à avril 2011 et l’attestation pôle emploi rectifiés

— débouter la société I K de l’ensemble de ses demandes.

M. F soutient que le statut VRP, en réalité dépourvu de la moindre autonomie, lui a été imposé par l’employeur afin d’éluder les dispositions relatives à la durée du travail. M. F considère que les éléments produits relatifs aux conditions de travail sont incompatibles avec le statut VRP, il sollicite une mesure d’instruction si nécessaire. Le forfait jours n’est pas applicable et M. F considère qu’il étaye suffisamment sa demande au titre des heures supplémentaires réclamées.

Monsieur F invoque le comportement inique et verbalement agressif de l’employeur vis à vis de son équipe commerciale qui a connu son paroxysme à compter du départ de M. A en septembre 2009. La haine de l’employeur à l’égard de M. A, lequel a réclamé ses droits, a rejailli sur l’ensemble des commerciaux y compris M. F. Ce dernier considère établir la matérialité de nombreux faits précis et concordants de nature à laisser présumer le harcèlement moral, lesquels ne sont pas justifiés par l’employeur.

Le comportement de l’employeur a directement provoqué l’inaptitude à l’origine du licenciement.

Par ailleurs, l’employeur n’a jamais recherché sérieusement à reclasser M. F. Il n’est pas justifié de recherches sérieuses de reclassement dans le groupe. Les justificatifs produits ne sont pas des registres du personnel et n’ont aucune valeur probante. Les postes proposés n’apparaissent pas disponibles à la période du licenciement alors que le poste de responsable de magasin auprès de la société CB distribution n’a pas été proposé.

S’agissant de la clause de non-concurrence, à défaut de référence au texte conventionnel valablement applicable, c’est-à-dire la convention collective des commerces de gros, et compte tenu du silence des documents contractuels sur la détermination du montant de l’indemnité de non-concurrence, il y a lieu de constater l’absence de contrepartie financière à cette obligation. De plus, les autres conditions de validité de cette clause, en particulier la définition de limites géographiques claires, ne sont pas remplies. Cette clause est nulle.

M. F invoque en outre que les bases retenues pour la détermination des prélèvements sociaux sont, jusqu’en juin 2011, supérieurs au montant brut de l’indemnité de non-concurrence. Enfin, l’employeur s’est abstenu de régler la dernière indemnité de non-concurrence de janvier 2012.

Par précaution, M. F a respecté les termes de l’interdiction. Il a été engagé à partir du 16 mai 2011 pour exercer les fonctions de coordinateur des magasins. Il explique qu’il n’exerce aucune activité de prospection commerciale. Le salarié conteste tout dénigrement à l’égard de la société I K. En conséquence, le jugement doit être infirmé en ce qu’il a considéré la clause valable et a condamné le salarié à rembourser les sommes perçues au titre de l’indemnité de non-concurrence.

Par conclusions du 18 novembre 2014, reprises oralement lors de l’audience, auxquelles il est fait expressément référence pour l’exposé détaillé des moyens et prétentions, la SAS I K demande à la cour de':

— constater que l’employeur n’a pas fait preuve de déloyauté contractuelle et que M. F ne démontre pas l’existence de faits susceptibles de laisser présumer l’existence d’un harcèlement moral et de dire infondées les accusations de harcèlement moral

— confirmer le jugement sur ce point, débouter M. F de l’intégralité de ses demandes tenant à voir reconnaître un harcèlement moral et à condamner l’employeur à lui payer des dommages et intérêts,

— dire que l’employeur a parfaitement respecté son obligation de reclassement dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse

— confirmer le jugement sur ce point, débouter M. F de ses demandes indemnitaires à ce titre, dire que la société I K n’a pas minoré les compléments maladies dus à M. F,

— confirmer le jugement sur ce point, débouter M. F de sa demande à ce titre,

— dire que la société I K n’a pas minoré l’indemnité de licenciement,

— confirmer le jugement sur ce point, débouter le salarié de sa demande à ce titre,

— constater que les parties ont choisi volontairement d’assujettir la relation de travail à la convention des VRP,

— constater que le statut de VRP s’applique de plein droit, vu les conditions de travail de M. F,

— confirmer le jugement sur ce point et débouter le salarié de sa demande de remise en cause du statut VRP et des demandes salariales afférentes,

— constater, à titre subsidiaire, l’absence d’éléments produits par M. F à l’appui de sa demande au titre des heures supplémentaires, le débouter en conséquence de sa demande au titre de rappel des heures supplémentaires,

— constater la validité de la clause de non-concurrence liant M. F,

— confirmer le jugement sur ce point, débouter le salarié de l’intégralité de ses demandes,

Reconventionnellement,

— constater la violation de la clause de non-concurrence

— confirmer le jugement en ce qu’il a constaté la violation et a condamné M. F à verser l’indemnité de non-concurrence qu’il avait perçue

— réformer le jugement en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande d’indemnisation,

— condamner en conséquence M. F à payer':

—  10 759,18 € au titre du remboursement de la contrepartie financière indument versée

—  80 000 € au titre de la réparation du préjudice subi par la société I K

— condamner M. F à payer la somme de 6 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens

L’employeur conteste le harcèlement moral allégué. Les accusations d’ordre général de M. F ne sont pas établies, le management n’est pas générateur de harcèlement. La réalité des faits allégués par le salarié n’est pas établie.

L’inaptitude constatée ne trouve pas son origine dans le comportement de l’employeur.

L’obligation de reclassement a été respectée. Il résulte des registres du personnel de chacune des sociétés du groupe, qu’à la date de la constatation de l’inaptitude, seuls cinq postes étaient disponibles et ont été proposés à M. F.

À titre subsidiaire, les demandes indemnitaires sont contestées en ce qu’elles sont excessives.

L’indemnité de licenciement n’a pas été minorée. M. F n’a pas renoncé à l’indemnité de clientèle de sorte qu’il n’a pas droit à l’indemnité spéciale de rupture.

S’agissant du statut VRP, les parties ont choisi volontairement de faire application du statut VRP. Au demeurant, en l’espèce, le statut s’applique de plein droit au regard des conditions de travail.

Les heures supplémentaires ne sont pas dues en raison du statut VRP et de l’application du forfait jour. Subsidiairement, les éléments produits par le salarié contiennent des incohérences, ils ne permettent pas d’étayer sa demande.

S’agissant du complément d’IJSS, les calculs de M. F sont erronés, il n’est pas possible juridiquement de panacher les dispositions légales et conventionnelles.

Sur la clause de non-concurrence, les conditions de validité sont remplies': les limites temporelle et géographique ont été fixées, les départements n’ont pas été modifiés, et la contrepartie financière vise celle définie dans la convention collective des VRP.

En mentionnant que le salarié s’engage à ne pas s’intéresser à une entreprise exerçant une activité concurrente, la clause est claire et limitée.

Reconventionnellement, le salarié n’a pas respecté la clause de non concurrence, le remboursement de la contrepartie versée est dû et le préjudice subi par l’employeur doit être réparé.

Lors de l’audience, M. F a été autorisé à adresser une note en délibéré relative aux postes disponibles résultant des registres du personnel et la société I a été autorisée à répondre. Plusieurs notes en délibéré ont été échangées contradictoirement sur ce point': M. F par notes du 1^er décembre et du 10 décembre 2014, la société I K par notes du 9 décembre et du 18 décembre 2014. La note de la société I K a été accompagnée de la production de 10 pièces complémentaires.

Il résulte de ces notes en délibéré que M. F considère que des postes disponibles n’ont pas été proposés par l’employeur et que ce dernier fait valoir qu’il n’a pas failli à son obligation de reclassement et qu’il n’existait pas de poste disponible qui n’aurait pas été proposé à M. F.

SUR CE

Sur le statut de V.R.P. :

Aux termes des articles L 7311-3 et L 7313-1 du code du travail qui régissent le statut du représentant, bénéficient de ce statut les représentants qui d’une part, ne font l’objet d’aucune interdiction d’exercer et qui d’autre part, accomplissent l’ensemble des conditions suivantes relatives à l’exercice de l’activité professionnelle : exercer la profession de représentant de commerce à titre exclusif et constant ; ne pas réaliser d’opérations commerciales personnelles ; être lié à l’employeur par des engagements portant sur la nature des produits commercialisés, la région de prospection et la rémunération.

Ainsi les articles L 7313-1 et suivants établissent une présomption d’application du statut VRP laquelle est d’ordre public.

A l’appui de ses demandes, M. F soutient, pour l’essentiel, que le statut de V.R.P. prévu au contrat de travail lui a été imposé par l’employeur pour écarter délibérément les dispositions relatives au temps de travail.

Il estime, en particulier, qu’il exerçait un emploi de cadre commercial itinérant relevant de la convention collective des commerces de gros sans qu’aucune convention de forfait en jours n’ait été conclue de sorte qu’il aurait dû bénéficier du régime légal applicable en matière d’horaire de travail et de calcul des heures supplémentaires.

Il soutient qu’il n’a jamais disposé d’aucun secteur déterminé, ni fixé. Ce faisant, il indique que de nombreux documents de travail (consignes écrites précises quant aux clients nommément identifiés à visiter impérativement, jour par jour, semaine par semaine, mois par mois) produits aux débats établissent ses conditions de travail et l’organisation de son activité de cadre commercial abusivement qualifié de V.R.P. Il précise qu’il ne disposait d’aucune initiative ou d’autonomie, les visites de prospection et les visites des clients habituels-de la SAS I K étant organisées précisément et nominativement par le dirigeant, M. I, et s’étant imposées jour après jour à lui.

En l’espèce, il apparaît que le contrat de travail du 1^er mars 2005 liant les parties mentionne expressément le statut VRP, toutefois ce document fait référence à une annexe devant définir la zone géographique et la clientèle confiées, laquelle annexe ne sera jamais signée entre les parties.

Les avenants ultérieurs, produits aux débats, ne font pas davantage état de détermination du périmètre confié, soit géographique, soit par type de clientèle.

Par contre, ces avenants rappellent tous sans exception le caractère impératif sous peine de sanction des visites selon la programmation préparée par l’employeur': «chaque client devra être visité impérativement chaque mois, en fonction des listes établies par tournée. A défaut la prime de développement mensuelle sera réduite de 50% et le client pourra être ôté de la liste des tournées. Il sera alors visité par un autre commercial».

M. F établit, par ses propres pièces et celles de l’employeur, que des secteurs géographiques de tournée lui ont été retirés unilatéralement par l’employeur et ont été confiées à d’autres commerciaux (M. Y, M. G, M. H).

Les nombreux listings de tournée produits tant par le salarié que par l’employeur établissent que l’autonomie de M. F était particulièrement réduite puisque l’employeur établissait ces listings mentionnant les clients nominativement les clients à visiter et que la prospection du salarié était organisée très précisément jour par jour.

L’employeur produit une seule tournée hebdomadaire rédigée manuscritement par M. F, sur l’ensemble de la période de 6 années pendant laquelle des fonctions commerciales ont été confiées à M. F. Cet élément isolé, est tout à fait insuffisant à démontrer que ce salarié organisait seul et de façon autonome la prospection de ses clients.

Enfin, les attestations produites par M. F de ses anciens collègues établissent que l’employeur organisait une journée hebdomadaire complète de réunion commerciale, le lundi, et que chacun des commerciaux devait rendre compte téléphoniquement très précisément de son activité quotidiennement.

Il résulte de ces productions que M. F établit qu’aucun secteur géographique n’a été contractuellement fixé et qu’en réalité il n’existait aucune autonomie de prospection de clientèle.

Ainsi, le statut VRP ne s’applique pas de droit à M. F.

L’employeur invoque l’article 1134 du code civil, expliquant que les deux parties ont entendu volontairement placer la relation de travail sous le régime du statut VRP puisqu’elles s’y réfèrent expressément et que la relation de travail s’est déroulée dans le cadre de ce statut pendant 5 années, sans que M. F n’ait formé une quelconque réclamation à ce titre pendant la durée d’exécution de la relation de travail, notamment quant au temps de travail.

À cet égard, il y a lieu de retenir que les parties ne peuvent disposer totalement librement du statut de VRP d’ordre public.

De plus, ce salarié n’a pas bénéficié d’importants avantages liés au statut VRP tels que, notamment, l’indemnité de clientèle.

Ainsi, la clause contractuelle d’application du statut VRP a été établie dans l’intérêt exclusif de l’employeur et ne peut être opposée à M. F dont conditions de travail effectives étaient incompatibles avec ce statut.

Sur la demande formée au titre des heures supplémentaires':

En l’absence de mise en 'uvre du statut de VRP et de signature d’une convention de forfait jours, les dispositions relatives au temps de travail du code du travail sont applicables.

S’il résulte de l’article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires.

M. F forme sa demande en paiement d’heures supplémentaires sur les bases suivantes':

— en 2006 et 2007, l’estimation d’un temps de travail hebdomadaire moyen de 49,50 heures';

— en 2008, 2009 et 2010, à partir de la liste des clients et/ou des plannings de tournée, lesquels ne mentionnent pas la durée effective du temps de travail.

Ce mode de calcul des heures supplémentaires consiste donc à effectuer des estimations et des extrapolations.

Par ailleurs, l’employeur, dans son analyse des prétentions de M. F au titre des heures supplémentaires, démontre que les frais de carburant réellement exposés ne correspondent pas au temps de travail hebdomadaire que le salarié prétend avoir effectué.

La demande de paiement d’heures supplémentaires formée par M. F n’est pas suffisamment étayée, elle sera donc rejetée.

S’agissant du temps de déplacement domicile-travail, celui-ci n’est pas un temps de travail effectif. S’il dépasse le temps de trajet normal entre le domicile et le lieu de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos soit financière.

M. F forme une demande de compensation financière du temps de trajet domicile-travail, toutefois la salarié ne démontre pas que ce temps de trajet a excédé le temps normal. Il sera donc également débouté de sa demande formée à ce titre.

Sur le harcèlement moral':

Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Lorsque survient un litige relatif au harcèlement moral, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, Monsieur F invoque les faits suivants :

— le fait de n’avoir jamais pu prendre sa 5^e semaine de congés payés,

— des représailles de l’employeur sur son emploi après qu’il a bravé l’interdiction de prendre ses jours d’absence de paternité en 2003,

— le statut VRP imposé afin d’éluder les dispositions relatives au temps de travail,

— l’utilisation de méthodes unilatérales et arbitraires de détermination de la rémunération variable,

— des méthodes de management sur un mode patriarcal particulièrement directif (absence délibérée de communication sur les rumeurs de vente de la société, ambiance délétère au sein de l’équipe commerciale à compter de septembre 2009 période du départ de son collègue M. A en litige avec l’employeur, humeur vindicative et répressive du chef d’entreprise, comportement dénigrant et grossier du chef d’entreprise),

— l’acharnement de l’employeur à son égard pendant son absence pour maladie':

— recours illicite aux services d’un détective privé portant atteinte à sa vie privée,

— reprise du véhicule affecté à ce salarié le 18 octobre 2010 en dépit de l’utilisation privée consentie,

— une lettre d’intimidation de l’employeur le 3 novembre 2010,

— le non-respect des dispositions relatives aux compléments des IJSS engendrant d’importants retards d’indemnisation,

— l’indemnité de licenciement n’a pas été calculée correctement au regard des textes conventionnels et le préavis n’a pas été réglé.

S’agissant de la prise de la 5^e semaine de congés payés, M. F produit ses bulletins de salaire pendant la relation de travail lesquels ne font pas apparaître la prise de cette 5^e semaine de congés payés. Il produit en outre les attestations de collègues de travail, Messieurs A, G et Z, mais également M^me C, VRP pour I K de 1987 à 1995, dont il résulte que ces témoins affirment avoir été privés quasi systématiquement par l’employeur de la possibilité de prendre la 5^e semaine de congés payés.

L’absence de demande de remboursement de frais certains jours par M. F, invoquée par l’employeur, ne permet pas déduire qu’ils correspondent automatiquement à une prise de congés par le salarié.

Il convient en outre de rappeler que cinq semaines de congés payés annuels correspondent à 30 jours ouvrables de repos. L’employeur ne peut donc prétendre que M. F, lequel a bénéficié certaines années de 25 ou 26 jours de congés payés, aurait été rempli de ses droits.

L’employeur étant dans l’obligation de justifier de ce qu’il a effectivement mis le salarié en mesure de prendre la totalité des congés auxquels il a droit, ce qu’il ne fait pas, le fait allégué est donc établi.

Le statut VRP a été convenu dans l’intérêt exclusif de l’employeur. Ce fait est donc établi.

L’attestation de M^me C, témoin, employé en qualité de VRP par I K de 1987 à 1995, qui n’est pas actuellement en litige avec l’employeur, relate le comportement du chef d’entreprise faisant état des éléments suivants': «cela permettait de mieux nous fliquer», «en exagérant un peu mais si peu’Il fallait être corvéable à souhait 24h sur 24, 7 jours sur 7», «dans ce contexte régnait beaucoup de tension, de pression, de stress, sciemment entretenu», «j’ai dû démissionner pour préserver ma santé et mon psychique. L’emprise psychologique était telle, qu’en ce jour, pas une semaine ne se passe, sans faire de cauchemar sur cette période de ma vie».

Les attestations de Messieurs A, G, D et Z concordent avec l’attestation de M^me C, en ce qu’elles font état de façon circonstanciée du contrôle permanent et quotidien exercé par le dirigeant M. N I et de propos tenus par celui-ci, adressés à l’ensemble de l’équipe commerciale, particulièrement agressifs et grossiers, ce, de façon récurrente. Les attestations de M. G, D et Z mettent en outre en évidence que le comportement d’agressivité verbale du dirigeant de l’entreprise, M. N I, à leur égard a été beaucoup plus virulent à partir de la période suivant le départ de M. A en septembre 2009.

L’employeur conteste la réalité de ces faits et invoque principalement la situation particulière des témoins lesquels sont en litige avec lui et forment les mêmes demandes judiciaires que M. F à son égard.

Cette circonstance ne permet pas à elle seule d’écarter des attestations très circonstanciées sur le management du chef d’entreprise et ce d’autant qu’elles sont confortées par le témoin C.

Les éléments relatifs au management produits par M. F ne sont pas utilement contredits ni justifiés par les éléments produits par l’employeur.

Par ailleurs, le comportement déloyal et agressif de l’employeur à l’égard de M. F est corroboré par':

— Le recours par l’employeur à un détective privé lequel a pris contact téléphoniquement avec M. F pendant son arrêt de travail pour tenter d’obtenir des renseignements sur sa vie privée, fait démontré par la production de la copie de la procédure pénale d’enquête. Ce recours à un détective privé pour vérifier la situation personnelle de M. F pendant son arrêt de travail constitue une intrusion de nature à porter atteinte à la vie privée du salarié laquelle n’est pas utilement justifiée par l’employeur';

— La lettre du 3 novembre 2010, adressée par l’employeur à M. F, pendant son arrêt maladie, lui faisant d’importants reproches et le sommant de s’expliquer.

Cette lettre était de nature à déstabiliser fortement le salarié pourtant diminué par sa pathologie de type anxio-dépressif, connue de l’employeur par les certificats médicaux d’arrêt de travail transmis, et n’a été suivie d’aucun engagement de mesure disciplinaire de sorte que les reproches allégués ont été manifestement utilisés comme moyen de pression.

Ces faits relatifs à l’exercice d’un management délétère, au recours à un détective privé et à l’envoi d’une lettre de reproches destinée à faire pression sur le salarié, sont donc établis.

Le retrait du véhicule à M. F le 18 octobre 2010 alors que l’utilisation privée lui était consentie n’est pas contesté. Ce fait n’est pas utilement justifié par l’employeur.

Les pièces produites par M. F établissent que l’employeur n’a pas correctement fait application des dispositions relatives aux compléments à l’indemnité journalière de sécurité sociale, ce qui a généré un retard d’indemnisation, régularisé toutefois par l’employeur, à la suite des réclamations du salarié, en décembre 2010 et janvier 2011.

S’agissant des calculs des compléments aux indemnités journalières, il y a lieu de retenir que l’employeur n’était pas tenu au paiement du salaire dans la période située entre le 8 novembre 2010 (date de l’avis unique d’inaptitude) et le 7 décembre 2010 et qu’en outre à compter du 11 janvier 2011, le contrat de travail a été rompu de sorte que l’employeur n’était plus tenu de verser le salaire. Les calculs opérés par M. F fondant ses réclamations à l’encontre de l’employeur sont donc totalement erronés. M. F sera débouté de sa demande de complément conventionnel des indemnités journalières.

Le retard dans le versement des compléments aux indemnités journalières est établi, l’employeur invoquant une erreur involontaire rectifiée ultérieurement.

Ce fait invoqué par M. F est donc seulement établi en ce qui concerne le retard dans l’indemnisation pendant l’arrêt maladie mais non sur le quantum des sommes dûes.

M. F produit enfin les justificatifs suivants au titre de la dégradation de son état de santé':

— le certificat médical de son médecin traitant, le docteur X, en date du 25 octobre 2010, mentionnant une dépression caractérisée';

— le rapport d’enquête de la CPAM faisant suite à la déclaration d’accident du travail lequel indique': «les éléments en notre possession ne permettent pas de retenir la matérialité d’un accident du travail mais mettent en avant une souffrance importante au travail depuis 2009»';

— le certificat établi le 22 octobre 2010 par M^me B, psychologue affectée au service des maladies professionnelles du CHU de TOULOUSE, consulté à la demande du médecin du travail, faisant état d’un «état anxio-dépressif qui semble en lien avec ses difficultés professionnelles (') Lors de l’entretien, la simple évocation de son environnement professionnel le déstabilise fortement. Pour l’heure, un arrêt maladie paraît justifié jusqu’à la stabilisation de l’état physique et psychologique de M. F (et qui diminuerait le risque d’accident de la route). Après, la rupture de contrat devra à mon avis être envisagée. L’inaptitude médicale à tous postes de l’entreprise me paraît la solution la plus adaptée. Je pense que la poursuite de l’exposition aux mêmes pressions, conditions de travail serait vécue comme une menace supplémentaire pour l’intégrité psychique de ce monsieur»';

— l’avis d’inaptitude du médecin du travail du 8 novembre 2010 en raison du danger immédiat que constituerait son maintien à son poste déclarant M. F inapte à tous postes dans la société I K, avis confirmé par la DIRECCTE le 17 décembre 2010.

Les critiques émises par l’employeur sur les éléments médicaux ne permettent pas d’écarter les justificatifs produits par M. F lesquels établissent clairement le lien de sa pathologie avec les conditions de travail puis l’inaptitude prononcée par le médecin du travail.

Sans qu’il y ait lieu à examen de la totalité des faits allégués, il résulte des vérifications opérées que plusieurs d’entre eux sont établis par M. F et laissent présumer l’existence d’un harcèlement moral. L’employeur ne justifie pas objectivement ces faits, le harcèlement moral invoqué par M. F est donc établi.

Compte tenu de la nature des faits, de leur durée et de leurs conséquences, la réparation du préjudice résultant du harcèlement moral sera fixée à la somme de 10 000 €.

Concernant la demande formée au titre de la 5^e semaine de congés payés non prise, il y a lieu de retenir que M. F forme une demande d’indemnité compensatoire correspondant au préjudice spécifique de l’aggravation de son état d’épuisement par l’impossibilité de prise de la 5^e semaine de congés payés.

Il résulte des explications de M. F, corroborées par les bulletins de salaire, qu’il n’a pas été en mesure de bénéficier de 29 jours de repos sur la période de 2005 à 2009. Il sera donc fait droit à sa demande d’indemnité compensatoire de congés payés à hauteur de la somme de 5 073,09 €.

Sur le licenciement':

Le harcèlement moral invoqué par M. F à l’égard de son employeur est établi.

L’inaptitude de M. F prononcée par le médecin du travail trouve son origine dans le comportement de harcèlement moral de l’employeur.

Le licenciement prononcé est donc nul en application de l’article L1152-3 du code du travail.

Le salarié ne sollicite pas la réintégration, M. F est donc fondé à obtenir paiement du préavis, de l’indemnité de licenciement et de la réparation du préjudice résultant du licenciement illicite.

Le montant de l’indemnité de préavis est de deux mois de salaire, eu égard à l’ancienneté du salarié, à la moyenne de son salaire mensuel brut de 5 744,33 € (et non 8 339,12 € comme soutenu par le salarié lequel intègre des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires notamment) et à l’application de la convention collective de gros, soit la somme de 11 488,66 € bruts au titre du préavis, outre les congés payés afférents.

S’agissant de l’indemnité de licenciement, M. F établit qu’il a perçu de l’employeur la somme de 29 452,98 € et fait valoir que cette indemnité a été fortement minorée du fait de l’application imposée du statut de VRP et en l’absence de toute proposition de versement au titre de l’indemnité de clientèle.

Dans la mesure où le statut VRP n’est pas en l’espèce applicable, le salarié ne peut se référer au calcul de l’accord national interprofessionnel VRP. Il y a lieu de se référer pour le calcul de l’indemnité de licenciement à la convention collective du commerce de gros applicable aux autres salariés de l’entreprise, en lien avec la nature de son activité.

Compte tenu de l’ancienneté de M. F de 19 ans, 6 mois et 20 jours, et de son salaire mensuel brut sur les trois derniers mois de 5 774,33 €, plus favorable que les 12 derniers mois, l’indemnité conventionnelle de licenciement due s’élève à la somme de 39 958,35 €.

L’employeur reste donc devoir au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement la somme de 10 505,37 €.

A la date de la rupture du contrat de travail, M. F avait plus de 19 années d’ancienneté. Celui-ci a retrouvé un emploi à bref délai, en l’espèce moins quatre mois. Compte tenu de ces éléments et du montant de son salaire mensuel brut, la réparation du préjudice pour licenciement nul sera fixée à la somme de 70 000 €.

Sur la clause de non-concurrence':

Pour qu’elle soit applicable, la clause de non-concurrence doit répondre à certains critères cumulatifs qui conditionnent sa validité. En cas de non-respect d’un de ces critères, la clause de non-concurrence est nulle.

La validité de la clause de non-concurrence est conditionnée par la légitimité de son but. L’objectif de la clause de non-concurrence est de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise (quand le salarié est en contact direct avec la clientèle par exemple), et non pas d’empêcher le salarié de trouver un emploi ailleurs.

La clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps, dans l’espace et à une activité spécifiquement visée.

La clause de non-concurrence doit prévoir une contrepartie financière pour le salarié. Cette contrepartie doit être réelle et ne peut pas être dérisoire ou conditionnée.

La clause de non-concurrence signée entre les parties dans le contrat de travail de VRP du 1^er mars 2005 stipule que':

«'À la cessation du contrat quelle qu’en soit la cause ou l’auteur, le représentant s’engage à n’exercer à son compte ou au service d’une autre personne physique ou morale, aucune activité susceptible de concurrencer celle de l’employeur. Il s’engage à ne s’intéresser directement ou indirectement à aucune affaire ou entreprise exerçant une activité concurrente.

Cette obligation s’appliquera pendant une durée de 12 mois à compter de l’expiration du présent contrat.

L’interdiction portera sur le secteur géographique et les catégories de clientèle qui font l’objet de la présente représentation.

En cas de violation de cette clause, l’entreprise sera en droit de réclamer, outre la cassation immédiate de l’activité litigieuse, le versement de dommages et intérêts au titre de la réparation du préjudice.

En contrepartie de cette obligation, l’employeur s’engage à verser au représentant, après l’expiration du contrat, une indemnité mensuelle telle que définie dans la convention collective des VRP.

L’employeur pourra libérer le représentant de l’obligation de non-concurrence et se décharger de l’indemnité compensatrice, dans les conditions fixée par la convention collective.

Par ailleurs, les avenants contractuels signés ultérieurement entre parties prévoient':

«Il s’engage à ne s’intéresser directement ou indirectement à aucune fabrication, commerce ou entreprise exerçant une activité concurrente».

En l’espèce, l’examen de la question du statut de VRP a mis en évidence que les parties n’ont jamais défini contractuellement le secteur géographique et les catégories de clientèle et que l’accord national interprofessionnel des VRP auquel il est fait référence pour définir la contrepartie financière n’est pas applicable à la relation de travail.

En conséquence, la clause de non-concurrence est de nul effet et n’est pas opposable à M. F.

La nullité de la clause de non-concurrence fait obstacle au droit à paiement de la contrepartie pécuniaire au profit du salarié. M. F, dont la demande est exclusivement motivée sur le droit à paiement de la contrepartie pécuniaire de non-concurrence, sera débouté de ce chef.

M. F sera en outre débouté de sa demande tendant au paiement des sommes nettes recalculées afférentes à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la rectification des bulletins de paie sur ce point.

De même, la nullité fait obstacle à la demande d’indemnisation du préjudice allégué par l’employeur résultant de la violation de cette clause de non-concurrence. La société I K sera déboutée de ce chef.

La nullité de la clause entraîne pour le salarié l’obligation de restituer à l’employeur les sommes perçues en application de la clause de non-concurrence, soit la somme de 10 759,18 €. Le dispositif du jugement ordonnant le remboursement sera donc confirmé.

Sur les autres demandes':

Il y a lieu d’ordonner la rectification des bulletins de paie et de l’attestation pôle emploi, conformément à la présente décision.

L’employeur succombe à l’instance, la décision condamnant M. F au titre de l’article 700 du code de procédure civile sera réformée et l’employeur devra supporter les dépens et indemniser M. F de ses frais non compris dans les dépens lesquels seront fixés à la somme de 2 500 €.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de TOULOUSE du 28 janvier 2013 en ce qu’il a':

— condamné M. F à payer à la société I K la somme de 10 759,18 € au titre des indemnités de non-concurrence,

— débouté M. F de ses demandes':

— au titre de rappel d’heures supplémentaires,

— au titre de complément conventionnel des indemnités journalières,

— au titre des compléments des sommes nettes recalculées relatives à l’indemnité de non-concurrence,

— au titre de l’indemnité de non-concurrence du mois de janvier 2012,

— débouté la société I K de sa demande au titre de la réparation du préjudice résultant de la violation de la clause de non-concurrence,

Réforme pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant,

— dit que le statut VRP n’est pas opposable à M. F,

— dit que M. F a été victime de harcèlement moral,

— dit que l’inaptitude est la conséquence des agissements de l’employeur,

— dit que le licenciement de M. L F est nul,

— dit que la clause de non-concurrence est nulle,

En conséquence condamne la SAS I K à payer à M. L F les sommes suivantes':

—  5 073,09 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  10 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du harcèlement moral,

—  70 000 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  10 505,37 € au titre de complément d’indemnité de licenciement,

—  11 488,66 € au titre du préavis, outre 1148,87€ au titre des congés payés afférents,

—  2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute M. F de sa demande au titre de la compensation financière du trajet domicile-travail,

Condamne la SAS I K à remettre à M. L F les bulletins de paie et l’attestation pôle emploi rectifiés, conformes au présent arrêt,

Déboute la SAS I K de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS I K aux dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par C. PESSO, conseiller faisant fonction de président et par M^me C. NEULAT, greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

C. NEULAT C. PESSO

.