Cour d'appel de Versailles, 11ème chambre, 5 décembre 2013, n° 12/00534

COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

11^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 05 DECEMBRE 2013

R.G. N° 12/00534

XXX

AFFAIRE :

P E

C/

SARL SOCODEIX

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Janvier 2012 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MANTES LA JOLIE

Section : Encadrement

N° RG : 11/00194

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Christophe NEVOUET

M^e N-marc ZERBIB

Copies certifiées conformes délivrées à :

P E

SARL SOCODEIX

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE CINQ DECEMBRE DEUX MILLE TREIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur P E

XXX

XXX

Représenté par M^e Christophe NEVOUET, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0106

APPELANT

****************

SARL SOCODEIX

XXX

XXX

Représentée par M^e N-marc ZERBIB, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R062, M. V F AA, (Membre de l’entrep.)

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Octobre 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Noëlle ROBERT, Présidente chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Noëlle ROBERT, Président,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Marie-Hélène MASSERON, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT,

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat à durée indéterminée du 17 juillet 2007, prenant effet au 1^er septembre 2007, M. P E a été engagé par la société Socodeix en qualité d’attaché commercial, niveau cadre, moyennant une rémunération brute moyenne mensuelle qui était en dernier lieu, de 5 603,96 €.

Le salarié a été en arrêt de maladie du 2 juin 2008 au 31 janvier 2009.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 11 octobre 2010, M. E a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 22 octobre suivant et par lettre du 28 octobre 2010, adressée sous la même forme, il a été licencié pour faute grave.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, M. E a saisi le 12 mai 2011 le conseil de prud’hommes de Mantes-la-Jolie aux fins de voir, selon le dernier état de sa demande et sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— juger son licenciement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse,

— requalifier son contrat de travail en contrat de travail de VRP,

— condamner la société Socodeix à lui payer les sommes suivantes, avec intérêt légal :

* 67 247,53 € à titre d’indemnité de retour sur échantillonnage,

* 51 041,53 € à titre d’heures supplémentaires,

* 5 104,15 € au titre des congés payés afférents,

* 16 878,44 € au titre des repos compensateurs,

* 1 687,84 € au titre des congés payés afférents,

* 11 000 € à titre de rappel de prime sur objectifs pour l’année 2010,

* 1 100 € au titre des congés payés afférents,

* 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour l’occupation professionnelle du domicile personnel,

* 16 811,88 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 681,18 € au titre des congés payés afférents,

* 134 495,06 € à titre d’indemnité de clientèle ou subsidiairement 3 519,28 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 70 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 33 623,76 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

* 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 10 janvier 2012, le conseil :

— a dit que le contrat de travail de M. E est requalifié en contrat de VRP,

— a débouté M. E de l’ensemble de ses autres demandes,

— a débouté la société Socodeix de sa demande d’indemnité de procédure.

Le salarié a régulièrement interjeté appel de cette décision.

M. E demande à la cour de confirmer partiellement le jugement déféré et en conséquence :

— de déclarer que son licenciement est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse,

— de requalifier son contrat de travail en contrat de travail de VRP,

— de condamner la société Socodeix à lui payer les sommes suivantes, avec intérêt légal :

* 67 247,53 € à titre d’indemnité de retour sur échantillonnage,

* 51 041,53 € à titre d’heures supplémentaires,

* 5 104,15 € au titre des congés payés afférents,

* 16 878,44 € au titre des repos compensateurs,

* 1 687,84 € au titre des congés payés afférents,

* 11 000 € à titre de rappel de prime sur objectifs pour l’année 2010,

* 1 100 € au titre des congés payés afférents,

* 10 000 € à titre d’indemnité pour l’occupation professionnelle du domicile personnel,

* 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour privation du statut de VRP,

* 16 811,88 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 681,18 € au titre des congés payés afférents,

* 134 495,06 € à titre d’indemnité de clientèle ou subsidiairement 3 519,28 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 70 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 33 623,76 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

* 3 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Socodeix demande à la cour :

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit le licenciement de M. E causé par une faute grave et en ce qu’il a débouté ce dernier de l’intégralité de ses demandes,

— de l’infirmer en ce qu’il a requalifié le contrat de travail de M. E et reconnu à ce dernier le statut de VRP,

— de condamner M. E à lui payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le statut de VRP

Considérant qu’il résulte de l’article L. 7311-3 du code du travail que le statut de VRP doit être appliqué lorsque le salarié :

— travaille pour le compte d’un ou plusieurs employeurs,

— exerce en fait sa profession de représentant de façon exclusive et constante,

— ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel,

— est lié à l’employeur par des engagements déterminant la nature des prestations de service ou des marchandises offertes à la vente ou à l’achat, la région dans laquelle il doit exercer son activité ou les catégories de clients qu’il est chargé de visiter et le taux de rémunération ;

Considérant que la seule volonté des parties est impuissante à soustraire le salarié au statut social qui découle nécessairement des conditions effectives d’exercice de son activité ;

Considérant que M. E soutient qu’il remplissait les conditions requises pour avoir le statut de VRP, ce que la société Socodeix conteste ;

Considérant qu’il est constant que M. E travaillait temps plein et exclusivement pour le compte de la société Socodeix et qu’il ne faisait aucune opération commerciale pour son compte personnel ;

qu’en outre, aux termes de son contrat de travail :

— M. E avait 'pour mission de visiter et prospecter tous les opticiens du secteur qui lui [était] confié, qu’ils soient clients ou non clients et de leur vendre les produits Socodeix ou dont Socodeix assure la distribution', ces produits étant les lunettes N O by Cendrine O., les XXX, les étuis traditionnels et publicitaires, les microfibres et les essuie-verres,

— le secteur qui lui était attribué pour la vente des produits qui lui étaient confiés était le suivant : les départements 01, 03, 15, 38, 42, 43, 63, 69, 71, 73 et 74,

— que sa rémunération était composée d’un salaire fixe ou, se substituant à celui-ci un commissionnement égal à 10 % sur le chiffre d’affaires HT dans l’hypothèse où celui-ci dépasse un certain montant de chiffre d’affaires mensuel (en dernier lieu 20 000 € HT), outre, le cas échéant, en fonction de la politique commerciale et des objectifs de la société, le versement d’une prime sur objectifs ;

Considérant qu’en conséquence, c’est à juste titre que le conseil a estimé que M. E remplissait les conditions pour bénéficier du statut de VRP ;

Sur le licenciement

Considérant que la lettre de licenciement notifiée à M. E est rédigée en ces termes :

'Nous vous avons convoqué, le 11 octobre 2010, par courrier recommandé et par lettre simple, à un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu’à un licenciement fixé au vendredi 22 octobre 2010 à 14h30, au siège de l’entreprise.

Par courrier du 14 octobre 2010, vous nous en avez accusé réception et avez fait valoir votre indisponibilité pour « des raisons personnelles et obligatoires », sans toutefois nous donner la moindre justification.

La fixation du jour et de l’horaire d’un entretien préalable résulte du pouvoir discrétionnaire du Chef d’Entreprise.

Le report d’une telle date ne peut se justifier que par des raisons impérieuses et légitimes, rendant impossible la tenue de l’entretien.

Or, vous n’avez nullement justifié d’une quelconque raison impérieuse, et c’est d’ailleurs la raison pour laquelle nous vous avons immédiatement confirmé, par courrier, que nous entendions maintenir le jour et l’horaire fixés pour cet entretien préalable.

Le 20 octobre 2010, soit 48 heures avant la tenue de l’entretien et alors que vous étiez donc avisé du maintien de celui-ci, vous avez pris l’initiative de contester la forme de la lettre de convocation invoquant la prétendue « caducité » de ce courrier.

Or, nous vous rappellerons que l’erreur de plume contenue dans le courrier de convocation (code civil en lieu et place de code du travail) n’a eu aucune conséquence, ni créé le moindre préjudice vous concernant, puisque l’ensemble des mentions légales obligatoires prévues par l’article L-1232-2 du Code du Travail figuraient effectivement sur le courrier de convocation, et qu’il vous était donc parfaitement possible de vous présenter aux date et heure fixées, accompagné du Conseiller de votre choix.

En conséquence et de votre seule initiative, vous avez pris la responsabilité de ne pas vous présenter à l’entretien préalable ce dont nous vous donnons acte.

Au regard de la gravité des faits qui vous sont reprochés, nous entendons vous notifier votre licenciement pour faute grave

Cette faute grave est caractérisée par les pratiques commerciales douteuses que vous avez, de votre propre initiative, mises en place, afin de servir vos intérêts personnels au détriment de notre Société, agissements de nature à atteindre à l’image de marque et à la réputation de la Société SOCODEIX, constituées notamment :

A) par l’établissement de faux en écritures relatifs au libellé des différents exemplaires des bons de commande destinés aux clients et à l’entreprise SOCODEIX ;

B) par les agissements destinés à retarder délibérément les demandes d’établissement des avoirs au bénéfice des clients dans le but de retarder concomitamment la déduction de vos commissions ;

C) par la disparition de montures de lunettes dans le cadre des retours des clients.

D) par la prise d’accords verbaux sur des retours de marchandises sans aviser ni préalablement ni même a posteriori la Société SOCODEIX.

E) par la vente de références non encore mise à la disposition de la force de ventes.

Afin d’étayer les griefs énoncés ci-avant, nous entendons récapituler, les faits qui ont été portés à notre connaissance à ce jour et qui se sont avérés au cours des mois de septembre et d’octobre 2010, nous conduisant non seulement à vous convoquer à l’entretien préalable le 11 octobre dernier mais également, depuis lors, à renforcer nos intentions puisque certains faits y sont postérieurs, impliquant la rupture du contrat de travail et la poursuite de celui-ci y compris pendant la période de préavis.

— A) par l’établissement de faux en écritures relatifs au libellé des différents exemplaires des bons de commande destinés aux clients et à l’entreprise SOCODEIX ;

Pour mémoire, nous rappelons les termes de l’article 3 de votre contrat de travail :

« Monsieur P E s’engage à faire tamponner tous ses bons de commande avec le tampon du client sur les trois exemplaires.

Aucun rajout manuel sur un original de ce bon de commande après avoir donné le double au client ne sera accepté ni pris en compte.

Tout manquement sera passible de sanction »

De toute évidence vous n’avez pas respecté cet engagement.

1/ le 27 septembre 2010, nous recevons un colis en colissimo de la part de notre client GNB OPTIQUES à Meyzieu (69) dans lequel se trouvent 13 montures optiques avec les doubles des originaux des 2 Bons de Commandes de l’exemplaire client à l’intérieur. ( Numérotés 06911 et 09649 du 24/09/10 et tamponnés).

En comparant nos originaux à ceux du client nous constatons que sur les 2 bons de commandes transmis à l’entreprise par vous-même il est rajouté à la main : -30% à côté des « 12 reprises ».

Cela signifie clairement que l’accord porte sur une reprise qui doit être dévaluée de 30% mais ce qui ne correspond pas à ce qui est dit et convenu avec le client qui ne s’attend à aucune dépréciation puisque cette dévaluation n’apparaît pas sur son exemplaire.

En effet, aucune annotation particulière n’est mentionnée sur le Bon de Commande original du client, ce qui constitue un faux en écriture car les mentions figurant sur chaque exemplaire du bon de commande doivent nécessairement être identiques et sans rajouts.

De plus, sur l’exemplaire du bon de commande laissé au client, vous avez encore inscrit en haut à gauche : « Retour 15/11/10 »

Le client n’a aucun intérêt à retourner ces lunettes 2 mois plus tard ce qui retarde d’autant l’établissement de son avoir, en revanche, cette opération vous permet d’être commissionné à 100 % sur la commande avant que le client ne renvoie ses montures, soit vers le 15 novembre (près de deux mois plus tard) s’il respecte vos injonctions ce qu’en l’espèce, il n’a pas fait.

En outre, en agissant de la sorte vous espériez sans doute que le client ne vérifie pas l’avoir qui ne peut correspondre à ce qui a été convenu avec lui puisque notre exemplaire est différent du sien et que finalement vous trompez de la sorte et notre client et votre employeur sur la nature de l’accord passé.

2/ le mardi 5 octobre 2010 , M. F, cogérant de la Société réceptionne votre commande n°09650 datée du 29/09/10.

Mr F téléphone au client concerné OPTICIENS MUTUALISTES à Lyon, M^me H à 14h30 précisément afin de vérifier les conditions commerciales appliquées et que les 16 lunettes accordées en reprise (ou avoir) étaient bien prévues en retour.

M^me H explique à Monsieur F que vous lui avez demandé expressément de ne les renvoyer que le 15 novembre 2010 et pas avant… soit presque 2 mois après !

Surpris par cette démarche inhabituelle et non conforme, Mr F a relit avec la cliente les

bons de commandes originaux respectifs.

Ils constatent ensemble que sur l’exemplaire original envoyé à la Société par vous même, il est rajouté à la main à côté des 16 reprises : « -50% » ce qui signifie que la reprise n’est qu’à 50% de la valeur de la lunette et non pas à 100%.

Or, sur l’original laissé au client, rien n’est rajouté.

La cliente précise alors à Mr F qu’elle ne voulait rien acheter en cette fin d’année mais que vous lui aviez proposé un échange de 1 pour 1 lunette, sans quoi elle n’aurait pas passé commande.

Elle décide alors de faxer son bon de commande original au siège de la Société, très déçue par votre tromperie et l’incident généré.

3/ toujours le 5 octobre 2010, notre Société reçoit un règlement accompagné d’un courrier du client Optique D à Villefranche sur Saône.

Ce client de manière étonnante se déduit d’office une somme de 726,21 € TTC à titre d’avoir alors que nous ne recevons aucune lunette en retour.

Surpris, Mr F appelle la Gérante M^me D qui est elle-même stupéfaite d’apprendre en sollicitant ses collaborateurs et après enquête interne que vous avez demandé à l’un de ses préposés de ne renvoyer les lunettes que vers la fin du mois d’octobre 2010.

Cette demande est annotée sur le bon de commande original destiné au Client (n°9629 du 3 sept 2010) mais non sur l’original destiné à la société.

Dès lors, la cliente pensait que les lunettes avaient été déjà envoyées et c’est la raison pour laquelle elle a déduit d’office le montant correspondant, alors que nous n’avions évidemment pas reçu celles-ci et que nous ne pouvions dans ce cas établir le moindre avoir.

De plus, sur ce même bon de commande est noté pour le client « livraison début octobre » et sur l’exemplaire société « livraison fin septembre ». De cette manière, cela vous permettait d’être commissionné de cette commande sur votre fiche de paie du mois de septembre 2010 et non sur

celle du mois d’octobre.

Toutes ces manipulations et faux en écriture sont volontairement perpétrés car tous nos bons de

commandes sont autocopiants mais ce n’est pas tout.

4) le 13 octobre 2010, Mr F reçois le Bon de commande original du client Unité Optique à Maçon (71000) sur votre secteur et suite aux précédents incidents il décide d’appeler le client pour vérifier les conditions commerciales.

En comparant nos bons de commandes respectifs, nous constatons alors que sur le 1^er Bon de commande n° 06912, original envoyé à la Société il est mention de 10 lunettes à reprendre et que sur l’original du client il y en a 14 !

Sur un autre bon commande n°09604 pour ce même client, il y a 5 lunettes à reprendre sur l’original Société et sur celui du client, il y en a 6 !

Là encore, les indications commerciales ne sont pas les mêmes sur les Bons de commandes envoyés à la Société et sur ceux destinés au client.

Il s’agit d’un 4^e cas de faux en écriture qui comme pour les autres est destiné aussi notamment à détourner l’attention des gérants qui vérifient et contrôlent les quotas de reprises.

5/ toujours le 13 octobre 2010, Mr F réceptionne un Bon de commande n°09605 du 6/10/10 et décide d’appeler le client Lissac Opticiens à Bourg en Bresse pour vérifier la validité et l’authenticité du bon de commande.

En comparant les bons de commandes respectifs (originaux Société et client), il est constaté à nouveau que sur le Bon de commande envoyé à la Société, il y a 22 lunettes à reprendre à -50% et sur le Bon de commande conservé par le client, il y en a 24 et sans aucune dépréciation !

De plus, au dos du double du Bon de commande du client, vous avez encore indiqué : « retour des lunettes en décembre ».

M^me Y, Gérante du magasin, nous confirme par Courrier Recommandé que vous lui avez bien proposé 24 lunettes en reprises à 100 % et non à 50 % de leur valeur.

Là encore, il s’agit d’une 5^e tromperie, le principe étant de nous voir établir des avoirs minorés que le client ne verra pas surtout s’il le reçoit plusieurs semaines après la tenue de l’entretien et de l’accord passé.

Cela vous permet de ne pas déduire de commissions ou le plus tard possible.

6) le 15 octobre 2010, M^me I ouvre un colis retourné par le client Opticien Krys à Salaise 38150 et trouve à l’intérieur 10 lunettes pour reprises à la suite d’un accord commercial pris avec vous.

En comparant les bons de commandes respectifs (les originaux et les doubles du client qui les a joint dans le colis), Mr F s’aperçoit que sur les 2 Bons de commande (n°6893 et n°9628 du 2/9/10) envoyés à la Société, à côté du nombre de reprises à faire il y a une décote de -50% et sur celui du client, il n’y en a pas…

C’est le 6^e faux en écriture constaté.

7) toujours le 15 octobre 2010, M^me T I ouvre un autre colis dans lequel sont joints des lunettes ainsi que la copie des exemplaires des deux bons de commande n°06910 et n°09648 datés au 23/09/10 remis au client Argentat Optique 1, av L 4 à XXX

Sur les 2 exemplaires des bons de commande destinés à la société, il n’y a pas de mention particulière, alors que sur ceux destinés au client et dont il nous a laissé la copie dans le colis apparaît en haut à gauche la mention « retour 15/11/10 ».

Cela signifie en clair que vous êtes permis là encore de faire figurer des mentions différentes relatives aux conditions commerciales particulières selon qu’elles s’adressent à l’exemplaire client ou à celui réservé à la Société et à votre direction ce qui est très grave pour notre fonctionnement ainsi que pour notre image vis à vis de nos clients opticiens.

De toute évidence, en l’occurrence l’opticien n’a pas attendu la date mentionnée pour faire le retour et d’ailleurs pour quelles raisons aurait-il attendu encore un mois '

Mais par ce biais, nous comprenons que vous cherchiez à gagner du temps et ainsi créer artificiellement de la trésorerie puisqu’en décalant la date des retours vous décalez de la même manière la date où nous établirons l’avoir qui a pour conséquence immédiate de faire baisser le montant de vos commissions ce qui s’apparente à un système de cavalerie au détriment de l’image de marque de notre entreprise, les clients ne pouvant que s’étonner de tels délais alors qu’accord est pris pour le retour au moment du passage de commande.

Le caractère systématique de votre démarche tel que caractérisé par les 7 exemples découverts sur une très courte période corrobore le fait qu’il s’agit bien d’une démarche délibérée de votre part.

— B) par les agissements destinés à retarder délibérément les demandes d’établissement des avoirs au bénéfice des clients dans le but de retarder concomitamment la déduction de vos commissions au détriment également du sérieux de notre Société ;

D’autres exemples de vos pratiques sans établissement de faux peuvent aussi être relevés.

1) le 15 septembre 2010, à la suite d’une relance téléphonique de la Sté SOCODEIX, le client de votre secteur GNB M, 14, Av. L M à XXX, nous explique qu’il ne paiera pas sa facture datée du 21 juin 2010 car il attend toujours son avoir.

Il nous précise vous avoir remis les lunettes en mains propres le jour de la commande c’est à dire dans la semaine du 15 juin 2010.

Mr F vous a immédiatement contacté et vous lui avez déclaré ne plus avoir aucune lunette en votre possession.

Néanmoins, vous avez fini par les rapporter à l’entreprise lors de votre rendez-vous au siège de la Société avec les deux cogérants le lundi 27 septembre 2010 en précisant les avoir retrouvées dans « votre cave ».

Ce cas nous a porté un fort préjudice vis à vis de ce client tant relatif à l’impayé pendant plus de trois mois que pour l’insatisfaction totale du client se plaignant à juste de titre de ne pas recevoir son avoir.

Or comment le lui établir dès lors que vous avez conservé sans nous le dire les lunettes '

Les avoirs ne peuvent être établis que si la marchandise est physiquement retournée par l’opticien dans les locaux de la Société SOCODEIX.

Par ce biais, outre l’insatisfaction du client, vous avez ainsi permis de retarder de 3 mois la déduction de vos commissions relatives à cet avoir.

2/ le 27 septembre 2010 à Houdan :

Il s’est tenu un entretien convenu avec vous pour traiter de différents dossiers.

A cette occasion, vous nous avez rapporté un sac avec 4 lunettes à l’intérieur retournées par M^me Z, J K à St-Fons (69190) en nous précisant que ce dossier était soldé depuis fort longtemps.

La carte de visite de l’J y est glissée avec une notation de « retour de 3 lunettes de la collection N O dévalorisées de -50% ainsi que 3 lunettes de la collection Ziggy dévalorisées de -50% ».

Nous avons constaté que nous n’avons réceptionné que 4 lunettes sur les 6 mentionnées sur la carte, et que deux étaient manquantes.

En fait, contrairement à vos dires ce dossier n’était absolument pas réglé car l’avoir n’avait jamais été émis à la date du 27/09/10.

Or ce client n’a plus passé de commandes depuis le 11 janvier 2010.

Etait-il dans l’attente de l’avoir, était-il insatisfait ou bien l’a-t-il oublié '

En tout état de cause, là encore les avoirs ont été établis avec des mois de retard au préjudice du client qui, en ce qui le concerne, vous a bien remis les lunettes et à votre seul avantage puisque tant que les avoirs ne sont pas faits il n’y a pas de déduction de commissions sur votre salaire.

— C) par la disparition de montures de lunettes dans le cadre des retours des clients.

1/ le 27 septembre 2010, À Houdan, vous remettez en mains propres aux deux gérants de l’entreprise SOCODEIX un autre colis, celui concernant l’Opticien Krys, Mr B à Morestel (38).

Dans ce sac se trouvent 4 lunettes Ziggy ainsi que la carte de visite de l’opticien avec noté dessus « 4 Ziggy à -30% ».

Or, après vérifications, nous avons constaté que M^me X a déjà réalisé un AVOIR de 7 lunettes le 1^er Avril 2010 sans avoir pu constater leur retour et pour cause puisque nous découvrons les lunettes dans votre sac le 27 septembre 2010 soit 6 mois après l’établissement de l’avoir.

Or, cet avoir correspond bien aux 4 références.

Il manque donc 3 références, au demeurant toujours introuvables.

Au-delà de la disparition des 3 références et de la réapparition des 4 autres références nous n’expliquons pas de quelle manière M^me X a pu établir l’avoir litigieux alors que les lunettes n’étaient pas en sa possession mais encore entre les vôtres sans une concertation entre vous.

2) toujours le 27 septembre 2010 à Houdan :

Lors de l’entretien précédemment visé vous avez rapporté un sac avec 4 lunettes à l’intérieur retournées par M^me Z, J K à St-Fons (69190).(fait déjà visé pour le problème de l’avoir)

Nous avons constaté que nous n’avons réceptionné que 4 lunettes sur les 6 mentionnées sur la carte, et que deux étaient manquantes.

3) le mardi 5 octobre 2010 M^me I donne à Mr F deux documents émanant de clients opticiens remis par M^me X.

Il s’agit de 2 feuilles tamponnées par 2 clients opticiens avec la liste de leurs lunettes renvoyées et pour lesquelles il convient d’établir des AVOIRS.

Or, depuis le 24 sept 2010, nous avions expressément demandé à M^me X de ne plus gérer tout ce qui provenait de votre secteur en raison des divers faits dont nous venions de prendre connaissance.

Pourtant, durant les congés pris par M^me I à l’occasion de son mariage, les 30 septembre, 1^er et 4 octobre 2010, M^me X aurait quand même selon ses dires, réceptionné 2 colis provenant des clients Optic 2000 à Lempdes (63) et les Opticiens K à Villefranche sur Saône (69).

Elle déclare avoir ouvert ces 2 colis (alors que cela lui avait été défendu) et prétends avoir remis les lunettes dans la bannette disposée à cet effet dès le jeudi 30 ou le vendredi 1^er octobre ce dont elle ne vous souvient plus.

Elle déclare en outre avoir jeté elle-même les colis les contenant.

Ne retrouvant pas les montures de lunettes dans la bannette ou ailleurs, nous nous sommes interrogés.

Elle prétend alors que M^me C (Responsable lunetterie) avait dû récupérer la bannette jeudi ou vendredi afin de préparer l’inventaire au 30 septembre.

Cette version est contestée par M^me C qui affirme avoir bien récupéré la bannette le mercredi soir 29 septembre 2010 pour préparer son inventaire mais n’avoir rien pris ensuite.

Lors d’une réunion organisée pour comprendre les zones d’ombres de cette nouvelle affaire, elle confirme ses dires.

L’ensemble du personnel administratif de l’entreprise s’est mis à rechercher ces montures, occasionnant une perte de temps pour tout le monde, mais rien n’a été trouvé.

Mr F décide aussitôt d’appeler les 2 clients qui lui confirment avoir bien rendu les lunettes mais non par La Poste.

En effet, ils déclarent vous les avoir remis en mains propres depuis plusieurs mois…

Le mécontentement de nos clients est maximum ce qui est compréhensible, puisqu’ils attendent leurs avoirs pour des montants respectifs d’environ 300 et 600 € HT.

Encore une fois les avoirs ne sont pas émis, des lunettes disparaissent et des clients sont mécontents impliquant aussi une atteinte au sérieux de notre entreprise.

À travers les mensonges de M^me X l’on retrouve une collusion forte avec vous-même vérification faite auprès des clients impliquant que vos pratiques étaient aussi renforcées par des complicités internes à notre service administratif.

— D) par la prise d’accords verbaux sur des retours de marchandises sans aviser la Société SOCODEIX.

Le 11 octobre 2010 : M^me I ouvre un colis reçu par la poste qui contient 16 montures qui proviennent de notre client de votre secteur la Société Optique Gauthier à XXX

Ce retour s’accompagne d’un courrier laissé dans le colis par le client qui fait expressément référence à un accord de reprise mais dont le nombre est verbal car non précisé sur le bon de commande de telle sorte que nous avons la surprise de découvrir 14 montures en retour et 2 autres portant sur un simple échange.

Sur le Bon de commande n° 06480, il n’apparaît pas que cette commande de 25 pièces soit conditionnée par un retour de marchandises de 16 pièces relatives à une précédente commande ce qui constitue une faute de votre part car dans pareil cas nous ne pouvons évidemment pas valider le nombre de montures en retour puisque nous ne savons pas quel accord a été passé réellement avec l’opticien.

Dans cette hypothèse le client peut nous retourner absolument ce qu’il veut !

Par la suite, soit nous établissons l’avoir demandé, soit nous contactons le client au risque de lui déplaire et de nuire à notre image commercial.

Mais dans ce dernier cas, cela reviendrait à supposer que notre client rapporte des propos mensongers de sa part à l’occasion du retour de ses marchandises.

Dans le cas précis de ce dossier, nous n’aurions pas validé cette commande portant sur 25 pièces avec en contrepartie 14 reprises et 2 échanges et vous n’auriez pas perçu de commissions pour ce dossier.

Nous vous rappelons à cette occasion que si la pratique des retours est certes admise à des fins commerciales, notre Société ne pratique pas, pour autant, le dépôt vente chez les Opticiens et qu’elle doit donc être exercée à titre exceptionnel et sous contrôle de la direction.

— E) par la vente de références non encore mise à la disposition de la force de ventes.

Le 13 octobre 2010, Mr F réceptionne vos commandes et nous constatons que sur le Bon de commande n° 06894 non daté, vous avez coché 7 références de lunettes que nous n’avons pas donné à ce jour à notre force de vente à commercialiser.

Soit vous vous êtes trompé ce qui sur 7 références différentes n’est guère vraisemblable soit vous avez tenté de vendre ces références au client sans qu’il n’ait pu les choisir puisqu’elles ne sont pas en votre possession et donc non visibles !

De tels faits qui confèrent à abuser de la confiance de notre clientèle ne sont pas acceptables et sont extrêmement préjudiciables à notre image de sérieux car les clients finissent toujours à terme lorsqu’ils ne s’en aperçoivent pas dans l’instant à se rendre compte qu’ils ont été manipulés.

Nous n’avons pas à juger de vos difficultés financières portées à notre connaissance par la saisie sur salaire qui vous concerne et qui vient de nous être notifiée par huissier mais ne pouvons accepter vos man’uvres destinées à gonfler par tout moyen votre chiffre d’affaires et donc vos commissions.

La longue liste des incidents qui précèdent démontrent la gravité des faits qui se sont accumulés et que nous avons progressivement découverts ces dernières semaines.

L’ensemble de ces griefs nous renforce dans notre décision de vous licencier pour fautes graves.' ;

Considérant que M. E conteste le bien fondé de son licenciement et fait valoir :

— qu’il accomplissait ses fonctions à la plus grande satisfaction de son employeur, lequel lui demandait d’enseigner aux autres commerciaux de l’entreprise ses méthodes commerciales, et qu’en réalité son licenciement est fondé sur ses relations personnelles avec une autre salariée, alors que les circonstances extérieures à la vie professionnelle et tenant à la vie privée des salariés ne peuvent être prises considération pour fonder un licenciement sauf si elles affectent la relation salariale et causent un trouble objectif et caractérisé à l’entreprise, ce qui n’est pas le cas,

— que la société Socodeix n’apporte pas la preuve des fautes graves qui lui sont reprochées et que celles-ci ne sont pas établies ;

Considérant qu’il est notamment reproché à M. E d’avoir établi des faux en écritures relatifs au libellé des différents exemplaires des bons de commande destinés aux clients et à l’entreprise Socodeix ;

qu’il convient de relever qu’aux termes de l’article 3 de son contrat de travail, M. E s’engageait 'à faire tamponner tous ses bons de commande avec le tampon du client sur les trois exemplaires’ et qu’ 'aucun rajout manuel sur un original de ce bon de commande après avoir donné le double au client ne sera accepté ni pris en compte’ ;

que malgré cette interdiction formelle, il est établi par les pièces versées aux débats que sur plusieurs bons de commandes, les exemplaires remis par M. E aux clients étaient différents des originaux destinés à la société, les différences portant sur l’un des points suivants :

— l’exemplaire destiné à la société Socodeix mentionnait la reprise de lunettes avec un abattement de 30 % ou de 50 % ' ce qui était conforme à la politique commerciale de l’entreprise ' alors que cette mention ne figurait pas sur les exemplaires remis aux clients,

— l’exemplaire du client mentionnait une date de retour des lunettes reprises différée de plusieurs semaines ou plusieurs mois, ce qui n’apparaissait pas sur l’exemplaire de la société,

— le nombre de lunettes reprises était différent sur les deux exemplaires,

Que tel a été le cas des bons de commande établis :

— le 24 septembre 2010 avec le client GN optiques à Mézieux (69) : mention d’un abattement de 30 % uniquement sur l’exemplaire de la société et mention d’un retour au 15 novembre 2010 sur l’exemplaire remis client,

— le 29 septembre 2010 avec le client Les Opticiens mutualistes à Lyon : mention d’un abattement de 50 % uniquement sur l’exemplaire de la société et mention d’un retour au 15 novembre 2010 sur l’exemplaire remis au client,

— le 3 septembre 2010 avec le client Optique D à Villefranche sur Saône (69) : mention

d’un retour des lunettes reprises fin octobre 2010 ne figurant pas sur l’exemplaire de la société,

— le 6 octobre 2010 avec le client L’Unité optique à Macon (71) : sur un premier bon, mention de 14 lunettes à reprendre sur l’exemplaire du client et de 10 lunettes sur celui de la société ,et sur un second bon, 6 lunettes à reprendre sur l’exemplaire du client et 5 lunettes sur l’exemplaire de la société,

— le 6 octobre 2010, avec le client Lissac à Bourg en Bresse (01) : mention d’une reprise de 22 lunettes et d’un abattement de 50 % sur l’exemplaire de la société et mention d’une reprise de 22 lunettes sans référence à un abattement sur l’exemplaire du client,

— le 2 septembre 2010, avec le client Krys à Salaise sur Sanne (38) : mention d’un abattement de 50 % uniquement sur l’exemplaire de la société,

— le 23 septembre 2010, avec le client Argentat optique à Argentat (19) : mention d’un retour des lunettes reprises au 15 novembre 2010 uniquement sur l’exemplaire remis au client ;

Considérant que M. E ne fournit aucune explication sur les différences entre les exemplaires des bons de commande remis aux clients et ceux destinés à la société ;

Considérant que le fait d’avoir différé les demandes d’avoirs au bénéfice des clients avaient nécessairement pour effet de différer concomitamment la déduction du montant de ces avoirs du chiffre d’affaires de M. E dans la mesure où il n’est pas contesté que les commissions étaient versées aux salariés sur la base des bons de commande et non lors du règlement de la facture, le montant des avoirs étant ensuite soustrait du chiffre d’affaires des salariés ;

Considérant qu’il est également reproché à M. E de ne pas avoir remis à la société des lunettes qui lui avaient été restituées par des clients pour bénéficier d’un avoir ; que tel a ainsi été le cas pour le client GNB M à Villeurbanne (69), lequel a indiqué par téléphone à la société Socodeix qu’il ne s’acquitterait pas de sa facture du 21 juin 2010 tant qu’il n’aurait pas perçu son avoir correspondant à la remise de lunettes en main propre à M. E le 15 juin 2010, lunettes que ce dernier a rapporté le 27 septembre 2010, à la demande de son employeur, en indiquant qu’il les avait retrouvées dans sa cave ;

Considérant que sans qu’il soit nécessaire de rechercher si les autres griefs formulés à l’encontre de M. E sont établis, il apparaît que le comportement de ce dernier constitue une violation de ses obligations contractuelles rendant impossible son maintien dans l’entreprise et justifiant la cessation immédiate de son contrat de travail, étant observé que ce licenciement est sans lien avec les relations personnelles que l’intéressé entretenait avec une autre salariée, M^me X, qui occupait les fonctions de secrétaire, sauf que cette dernière a elle-même été licenciée pour faute grave notamment pour des agissements ayant facilité la commission de ceux reprochés à son compagnon ;

Qu’en effet, non seulement M. E s’est rendu coupable de manoeuvres vis à vis de son employeur destinées à augmenter son chiffre d’affaires et à retarder l’ajustement de celui-ci, et donc du montant de ses commissions, en fonction des avoirs dus aux clients mais qu’il a porté atteinte par ses agissements à l’image et au sérieux la société à l’égard de ses clients en leur faisant croire à des reprises à 100 % de la valeur des articles repris alors qu’en réalité les avoirs étaient calculés sur la base d’un abattement de 30 ou de 50 %, manoeuvre qui était destinée également à faciliter la souscription de commandes par les clients sur la base d’avantages financiers contraires à la politique commerciale de l’entreprise ;

Considérant que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement de M. E est justifié par une faute grave ;

Sur les demandes pécuniaires de M. E

' sur les dommages-intérêts pour privation du statut de VRP

Considérant que la non-reconnaissance par la société Socodeix du statut de VRP de M. E et la non-application pendant toute la durée de son contrat de travail de la convention collective des VRP lui a nécessairement causé un préjudice qui sera réparé par l’allocation d’une indemnité d’un montant de 800 €, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

' sur les heures supplémentaires et sur les congés payés afférents, sur l’indemnité de repos compensateur et sur les congés payés afférents, sur l’indemnité pour travail dissimulé

Considérant que le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté M. E de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des repos compensateur et de l’indemnité pour travail dissimulé, le salarié indiquant d’ailleurs que ces demandes sont subsidiaires par rapport à celle tendant à se voir reconnaître le statut de VRP ;

' sur le rappel de prime d’objectif pour l’année 2010

Considérant que M. E soutient que son employeur ne lui a pas versé sa prime d’objectifs pour l’année 2010 alors qu’il a réalisé un chiffre d’affaires supérieur aux objectifs fixés ;

Considérant que la prime d’objectif est prévue contractuellement et que la société Socodeix, qui ne formule aucune observation sur la demande du salarié, ne justifie pas qu’elle s’est acquittée de ses obligations à l’égard de ce dernier de sorte qu’il convient de faire droit à la demande de M. E et de lui allouer à ce titre la somme de 11 000 € (brut) outre celle de 1 000 € (brut) au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation ;

Considérant que le jugement entrepris sera infirmé en ce sens ;

' sur l’indemnité pour l’occupation professionnelle du domicile personnel

Considérant que M. E sollicite le paiement d’une indemnité au titre de l’occupation professionnelle de son domicile personnel ;

Mais considérant qu’il n’est pas établi ni même soutenu par M. E qu’il ne disposait pas d’un espace de travail au sein de la société et que le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande ;

' sur l’indemnité de retour sur échantillonnage

Considérant qu’aux termes de l’article L. 7313-11 du code du travail, quelles que soient la cause et la date de rupture du contrat de travail, le voyageur, représentant ou placier a droit, à titre de salaire, aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ, mais qui sont la suite directe des remises d’échantillon et des prix faits antérieurs à l’expiration du contrat ;

Mais considérant que la société Socodeix produit en pièce 77 ' document non contesté par M. E ' un relevé du chiffre d’affaires de ce dernier pour la période du 2 novembre au 31 décembre 2010, soit après le départ du salarié de la société, faisant apparaître un solde en sa défaveur d’une montant de 20 562,77 €, soit un trop-perçu de commissions d’un montant de 2 056,20 € ;

que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M. E de sa demande à ce titre ;

' sur l’indemnité compensatrice de préavis, sur les congés payés afférents, sur l’indemnité de clientèle ' et subsidiairement sur l’indemnité légale de licenciement ', sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Considérant que le licenciement de M. E étant justifié par une faute grave, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de ses demandes en paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, d’une indemnité de clientèle (et subsidiairement d’une indemnité légale de licenciement) et d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur l’indemnité de procédure

Considérant qu’il apparaît équitable de condamner de débouter M. E et la société Socodeix de leur demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu’en cause d’appel ;

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Mantes-la-Jolie en date du 10 janvier 2012 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Condamne la société Socodeix à payer à M. P E les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation ;

* 11 000 € (brut) à titre de prime d’objectifs pour l’année 2010,

* 1 100 € au titre des congés payés afférents ;

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;

Y ajoutant :

Condamne la société Socodeix à payer à M. E la somme de 800 € à titre de dommages-intérêts pour la privation du statut de VRP, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Déboute M. E et la société Socodeix de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Condamne la société Socodeix aux dépens.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par M^me Marie-Noëlle ROBERT, président, et M^me Claudine AUBERT, greffier.

Le GREFFIER Le PRESIDENT