Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

La SARL EK Auto a demandé au tribunal administratif de Grenoble de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôts sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2013 et 2014.

Par un jugement n° 2005063 du 15 septembre 2023, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

Par une requête enregistrée le 22 novembre 2023 la SARL EK Auto, représentée par la SELARL Malesherbes Avocats, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités en litige ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 8 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

En ce qui concerne le rehaussement lié à l’omission d’inscription à l’actif du bilan d’un fonds de commerce :

— l’EURL Excellence Auto ne disposait pas d’un fonds de commerce susceptible de lui être transféré ;

— les éléments de comparaison retenus par l’administration pour valoriser les éléments incorporels du fonds de commerce cédés à hauteur de 167 773 euros ne sont pas pertinents ;

En ce qui concerne le rehaussement lié au passif injustifié :

— le passif en litige correspond à une dette réelle de la société à l’égard de M. C dès lors que les sommes en cause ont été mises à la disposition de la société ;

— les sommes en litige proviennent de recettes de l’EURL Excellence Auto de sorte que les sommes inscrites au passif ne peuvent être réintégrées dans son résultat ;

— par voie de conséquence de l’invalidation de ces deux chefs de rectification, elle doit être déchargée des pénalités de 40 % pour manquement délibéré appliquées et des intérêts de retard afférents.

Par un mémoire, enregistré le 24 juillet 2024, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 2 septembre 2024, la clôture d’instruction a été fixée le 18 septembre 2024.

Un mémoire présenté par la SELARL Malesherbes Avocats pour la société appelante a été enregistré le 18 septembre 2024 postérieurement à la clôture d’instruction.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Haïli, président-assesseur,

— les conclusions de M. Laval, rapporteur public ;

— et les observations de M^e Dorimini représentant la société appelante ;

Considérant ce qui suit :

1. La SARL EK Auto, société de négoce de véhicules automobiles d’occasion ayant son siège social à Rumilly (Haute-Savoie) créée le 19 décembre 2012, dont M. A était le gérant et détenait 49 % des parts, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2014. A l’issue du contrôle, le vérificateur, estimant que la SARL EK Auto avait acquis le fonds de commerce de l’EURL Excellence Auto ayant la même activité dont M. A était également le gérant et l’unique associé et que ce transfert occulte caractérisait une libéralité consentie à la société, a majoré l’actif net de son bilan l’exercice clos en 2013 du montant correspondant à la valeur du fonds de commerce transféré qu’il a fixée à 167 773 euros. Il a également réintégré dans son résultat du même exercice, en tant que passif injustifié, le solde créditeur du compte courant d’associé de M. A d’un montant de 93 093 euros. La SARL EK Auto a, en conséquence de ces deux rectifications, été assujettie à une cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés au titre de l’exercice clos en 2013 à laquelle ont été appliquées des pénalités. Elle relève appel du jugement du 15 septembre 2023 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande de décharge de cette imposition et des pénalités correspondantes.

Sur la majoration de l’actif de la SARL EK Auto de l’exercice clos en 2013 de la valeur du fonds de commerce acquis :

2. Aux termes du 2 de l’article 38 du code général des impôts, applicable à l’impôt sur les sociétés : « Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l’exploitant ou par les associés () ». Aux termes de l’article 38 quinquies de l’annexe III au même code : « 1. Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d’origine. Cette valeur d’origine s’entend : / () / b. Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale () ».

3. Il résulte des dispositions de l’article 38 quinquies de l’annexe III au code général des impôts que, dans le cas où le prix de l’acquisition d’une immobilisation a été volontairement minoré par les parties pour dissimuler une libéralité faite par le vendeur à l’acquéreur, l’administration est fondée à corriger la valeur d’origine de l’immobilisation, comptabilisée par l’entreprise acquéreuse pour son prix d’acquisition, pour y substituer sa valeur vénale, augmentant ainsi son actif net dans la mesure de l’acquisition faite à titre gratuit, laquelle, au demeurant, correspond, si le vendeur est une entreprise passible de l’impôt sur les sociétés, à un revenu distribué imposable entre les mains de l’acquéreur en vertu du c) de l’article 111 du même code.

4. La preuve d’une libéralité doit être regardée comme apportée par l’administration lorsqu’est établie l’existence, d’une part, d’un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien et, d’autre part, d’une intention, pour le vendeur d’octroyer, et, pour la société bénéficiaire, de recevoir une libéralité du fait des conditions de la cession. Cette intention est présumée lorsque les parties sont en relation d’intérêts.

5. A l’issue de la vérification de comptabilité de la société appelante, et sur la base d’un faisceau d’indices tenant à ce que l’activité de la SARL EK Auto avait débuté au moment de la cessation d’activité de l’EURL Excellence Auto, à ce que les deux sociétés avaient le même dirigeant et associé, une dénomination commerciale identique, avaient les mêmes modes d’exploitation, impliquant notamment le recours à la vente en ligne sur des sites identiques, avaient les mêmes fournisseurs et ont sollicité le même établissement bancaire, le vérificateur a considéré que la SARL EK Auto, créée le 5 janvier 2013, avait poursuivi l’activité de négoce de véhicules d’occasion de l’EURL Excellent Auto, dans les mêmes conditions et en disposant des mêmes moyens d’exploitation que cette dernière. Estimant que ces éléments caractérisaient une cession occulte de fonds de commerce entre les deux sociétés, dont la cession des moyens d’exploitation et de la clientèle, le service vérificateur a considéré que le transfert occulte du fonds de commerce avait induit une minoration de l’actif immobilisé de la SARL EK Auto qu’il a majoré du montant de la valeur du fonds de commerce acquis par ladite société, évalué à 167 773 euros, qu’il a inscrit à l’actif du bilan.

6. La société appelante entend contester l’existence d’une cession occulte de fonds de commerce et la valeur vénale retenue par l’administration fiscale.

7. Il résulte de l’instruction, et n’est pas sérieusement contesté, que la SARL EK Auto a repris à son nom un emprunt bancaire souscrit par l’EURL Excellence Auto, en contrepartie de l’apport, expressément stipulé, de son « fonds de commerce », ainsi que la clientèle qui en constitue l’élément essentiel. Ainsi, il résulte de l’instruction que sur les trois derniers exercices clos, l’EURL Excellence Auto totalisait un chiffre d’affaires de 4 320 334 euros toutes taxes comprises, soit un montant annuel moyen de 1 440 111 euros, lequel révèle l’existence d’une importante clientèle dont il n’est pas contesté qu’une partie assurait habituellement de multiples opérations d’achats. Si la société appelante fait valoir que l’EURL Excellence Auto procédait, comme au demeurant la SARL EK Auto, aux ventes de ses véhicules via des sites internet, cette modalité de vente n’est pas, à elle seule, de nature à infirmer la disposition d’une clientèle propre qu’elle soit régulière ou occasionnelle. Par ailleurs, la circonstance qu’aucune immobilisation corporelle n’ait été transmise entre les deux sociétés n’est pas davantage de nature à remettre en cause la qualification de cession de fonds de commerce retenue par le service vérificateur lequel est exclusivement composé d’élément incorporels. En outre, il résulte de l’instruction que la société appelante a exclusivement utilisé la dénomination sociale « Excellence Auto », constitutive des éléments distinctifs et attractifs de la clientèle, sur les mêmes sites marchands auxquels elle a recours pour effectuer ses ventes de véhicules, acquis auprès des mêmes fournisseurs, avec la présentation d’une gamme de produits attirant la même clientèle, de sorte qu’elle a poursuivi à l’identique l’activité précédemment exercée par la société cessionnaire. Par suite, dans ces conditions, eu égard notamment à l’identité de clientèle, le transfert sans contrepartie des éléments incorporels du fonds de commerce de l’EURL Excellence Auto à la SARL EK Auto doit être regardé comme établi.

8. Pour évaluer les éléments incorporels du fonds de commerce cédés, l’administration fiscale a retenu comme éléments de comparaison quatre cessions de fonds de commerce de sociétés ayant à titre principal une activité comparable de vente automobiles, intervenues en 2011 et 2012, en Isère et Haute-Savoie, soit dans une zone géographique proche. L’administration fiscale a également retenu les chiffres d’affaires moyens toutes taxes comprises réalisé par ces sociétés les trois années précédant la cession et a déterminé la part de ce chiffre d’affaires que représentait la cession des seuls éléments incorporels de ces fonds de commerce, soit en moyenne, 11,65 %. Enfin, confrontant ce taux aux données documentaires issues des éditions Francis Lefèbvre et d’une étude de la chambre de commerce et d’industrie de Lyon parue en 2014 mentionnant une évaluation des fonds de commerce de négoce de voitures d’occasion entre 15 % et 40 % du chiffre d’affaires annuel TTC, le vérificateur a conclu que ce taux, se situant dans la fourchette basse, n’apparaissait pas exagéré. Il a ainsi appliqué ce taux de 11,65 % au chiffre d’affaires moyen réalisé par l’EURL Excellence Auto au titre de ses trois derniers exercices, valorisant les éléments incorporels du fonds de commerce à un montant de 167 773 euros.

9. Il résulte de l’instruction que les entreprises dont les cessions ont été retenues comme termes de comparaison réalisent un chiffre d’affaires comparable, ont pour activité principale la vente de véhicules automobiles, comme la société requérante, et sont situées dans un secteur géographique pertinent qui s’étend, pour ce type d’activité, à tout le moins à la région. Ainsi, la circonstance que lesdites entreprises pratiquent parfois à titre accessoire des activités de réparation, disposent de locaux ou sont concessionnaires de marques ne peut suffire à invalider la pertinence de ces termes. Par ailleurs, la société requérante ne démontre pas en quoi le taux de 11,65 % du chiffre d’affaires retenu dans ce secteur du négoce de voitures d’occasion pour procéder à l’évaluation du fonds de commerce selon les éléments de cette méthode ainsi exposée serait inadéquat. La société appelante, qui ne propose aucun autre terme de comparaison, n’est dès lors pas fondée à contester la valeur de 167 773 euros attribuée aux éléments incorporels du fonds de commerce transféré entre les deux sociétés.

10. Eu égard à la communauté d’intérêts entre les deux sociétés, le gérant et associé principal de la SARL EK Auto étant le gérant et l’associé unique de l’EURL Excellence Auto, l’avantage que représente la cession occulte des éléments incorporels du fonds de commerce par l’EURL Excellence Auto doit être regardé comme une libéralité consentie à la SARL EK Auto que celle-ci s’est délibérément abstenue d’inscrire à son bilan pour sa valeur vénale. C’est, dès lors, à bon droit que l’administration a rehaussé son résultat de l’exercice clos en 2013 du montant égal à l’augmentation d’actif correspondante.

Sur l’existence d’un passif injustifié :

11. Aux termes du 2 de l’article 38 du code général des impôts : « 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l’exploitant ou par les associés. L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. ». Il appartient au contribuable, pour l’application de ces dispositions, de justifier, par la production de tous éléments suffisamment précis, de l’inscription d’une dette au passif du bilan de son entreprise.

12. Il résulte de l’instruction que le vérificateur a relevé que le compte courant d’associé ouvert dans les écritures de la société requérante au nom de son gérant, M. A, présentait un solde créditeur d’un montant total de 93 092,56 euros à la clôture de l’exercice 2013. Parallèlement, afin de vérifier la nature des encaissements par chèques comptabilisés sur l’exercice 2013 au crédit du compte courant d’associé de M. A dans les écritures comptables de la SARL EK Auto, pour une somme totale de 194 520 euros, l’administration a exercé un droit de communication auprès de la Société Générale et a relevé que, durant la période du 8 janvier 2013 au 23 avril 2013, les chèques des derniers clients de l’EURL Excellence Auto avaient été directement encaissés sur le compte bancaire de la société EK Auto et que selon les libellés des écritures comptables, ces encaissements correspondaient à des paiements de clients pour des véhicules d’occasion. Le vérificateur a également relevé que la contrepartie de chacun de ces encaissements était une écriture comptable au crédit du compte courant détenu par M. A dans la société EK Auto qui présentait, ainsi, au 31 décembre 2013 un solde créditeur d’un montant de 93 092,56 euros. En outre, dans le cadre d’un droit de communication exercé auprès du mandataire liquidateur de l’EURL Excellence Auto, le vérificateur a examiné le compte courant d’associé de M. A, associé et gérant de cette société, et a établi que les sommes litigieuses n’avaient pas transité par le compte bancaire de l’EURL Excellence Auto et enregistrées dans la comptabilité de cette dernière, alors que l’EURL Excellence Auto n’avait pas juridiquement cessé son activité. Par conséquent, les sommes inscrites au crédit du compte courant d’associé de M. A dans les écritures de la SARL EK Auto provenant de recettes non comptabilisées par l’EURL Excellence Auto détournées au détriment de cette dernière, le vérificateur a réintégré cette somme en tant que passif injustifié dans le résultat imposable de la SARL EK Auto au titre de l’exercice clos en 2013.

13. Dans la présente instance, la société appelante n’a produit aucun justificatif de nature à justifier la réalité et le montant de la dette ainsi comptabilisée. A l’inverse, l’administration fiscale démontre que les sommes en litige d’un montant total de 194 520 euros créditées sur le compte courant de M. A correspondent au produit de la vente de véhicules par l’EURL Excellence Auros payé par chèques établis au nom de cette société mais encaissés sur le compte bancaire de la SARL EK Auto, de sorte que ces sommes ne peuvent correspondre à une dette envers l’associé. Par suite, c’est à bon droit que l’administration fiscale a procédé à la réintégration en litige.

14. En l’absence de toute argumentation spécifique dirigée contre les pénalités qui lui ont été appliquées, les conclusions tendant à leur décharge ne peuvent qu’être rejetées par voie de conséquence du rejet des conclusions dirigées contre les impositions auxquelles elles correspondent.

15. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la SARL EK Auto, qui n’invoque aucun moyen à l’encontre des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés au titre de l’exercice clos en 2014, n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande de décharge. Par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que, en tout état de cause, celles relatives aux dépens, doivent être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL EK Auto est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL EK Auto et à la ministre chargée des comptes publics.

Délibéré après l’audience du 15 mai 2025, à laquelle siégeaient :

M. Pruvost, président de chambre,

M. Haïli, président-assesseur,

M. Porée, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 5 juin 2025.

Le rapporteur,

X. Haïli

Le président,

D. Pruvost

La greffière,

M. B

La République mande et ordonne à la ministre chargée des comptes publics en ce qui la concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,