COMM.

LM

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 21 mars 2018

Cassation partielle sans renvoi

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 253 F-D

Pourvoi n° A 16-20.879

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ la société Oscaro.com, société anonyme, dont le siège est […] ,

2°/ la société Oscar holding, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

contre l’arrêt rendu le 21 juin 2016 par la cour d’appel de Paris (pôle 1, chambre 3), dans le litige les opposant à M. Gilles X…, domicilié […] ,

défendeur à la cassation ;

Les demanderesses invoquent, à l’appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 30 janvier 2018, où étaient présents : M^me Mouillard, président, M. Y…, conseiller référendaire rapporteur, M^me Riffault-Silk, conseiller doyen, M^me Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Y…, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés Oscaro.com et Oscar holding, de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat de M. X…, l’avis de M^me Z…, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu en la forme des référés, que M. X… détenait 10,9 % du capital de la société anonyme Oscaro.com, filiale de la société Oscar holding ; qu’estimant ne pas avoir obtenu la communication de la convention réglementée d’assistance stratégique passée entre les sociétés Oscaro.com et Oscar holding ni de réponses à ses questions concernant les missions justifiant les flux financiers générés par ladite convention, il a assigné ces deux sociétés pour obtenir la nomination d’un expert de gestion ;

Sur les premier et deuxième moyens :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le troisième moyen :

Vu l’article L. 225-231 du code de commerce ;

Attendu que pour rejeter la demande de mise hors de cause présentée par la société Oscar holding, l’arrêt retient que cette mise hors de cause est injustifiée dès lors que la mesure concerne précisément l’exécution de la convention la liant à la société Oscaro.com et ne constitue nullement une expertise de gestion de cette société ;

Qu’en statuant ainsi, alors que seule a qualité pour défendre à une demande d’expertise de gestion la société dont la gestion est mise en cause, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et vu l’article 627 du code de procédure civile, après avertissement délivré aux parties ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il rejette la demande de mise hors de cause de la société Oscar holding, l’arrêt rendu le 21 juin 2016, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ;

DIT n’y avoir lieu à renvoi ;

Met hors de cause la société Oscar holding ;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens, y compris ceux exposés devant les juges du fond ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés Oscaro.com et Oscar holding

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir fait droit à la demande d’expertise de gestion de M. X… à l’égard des sociétés Oscar Holding et Oscaro.com

AUX MOTIFS QUE l’article 56 du code de procédure civile, dans sa version applicable à compter du 11 mars 2015, dispose que l’assignation doit préciser les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige ; que les sociétés appelantes ne tirent aucune conséquence de droit de ce moyen, aucune prétention n’étant formulée de ce chef aux termes du dispositif de leurs écritures qui seul saisit la cour en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile ; qu’il n’y a donc pas lieu d’y répondre ; que l’article 127 du code de procédure civile prévoit que « s’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences accomplies en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation » ; qu’à supposer établie l’absence de diligences en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, l’état des échanges entre les parties antérieurs à la délivrance de l’assignation ne laisse pas présager de leur volonté partagée d’aboutir à une telle solution, de sorte que la demande des sociétés appelantes sur ce fondement ne peut être accueillie,

ALORS QUE pour rejeter la fin de non-recevoir tirée du défaut de conciliation préalable, la cour d’appel a énoncé que « les échanges intervenus entre les parties ne laissait pas présager de leur volonté partagée d’aboutir à une telle solution » ; qu’en statuant par un tel motif, péremptoire et hypothétique, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir fait droit à la demande d’expertise de gestion de M. X… à l’égard des sociétés Oscar Holding et Oscaro.com,

AUX MOTIFS QU’en application de l’article L. 225-231 du code de commerce, applicable aux sociétés anonymes, un ou plusieurs associés représentant au moins 5 % du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, poser par écrit au président du conseil d’administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L. 233-3 ; que dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l’intérêt du groupe ; que la réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes ; qu’à défaut de réponse dans un délai d’un mois ou à défaut de communication d’éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ; que s’il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l’étendue de la mission et des pouvoirs des experts et peut mettre les honoraires à la charge de la société ; que le rapport est adressé au demandeur, au ministère public, au comité d’entreprise, au commissaire aux comptes ainsi que, selon le cas, au conseil d’administration ou au directoire et au conseil de surveillance, et doit, en outre, être annexé à celui établi par le commissaire aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité ; qu’aux termes de l’article R. 225-163 du code de commerce, l’expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 225-231 est désigné par le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés ; que M. Gilles X… détient 10,9 % du capital social ; que sa demande de désignation d’un expert concerne l’exécution de la convention réglementée d’assistance stratégique conclue entre les sociétés Oscaro Com et Oscar Holding et donc une opération de gestion déterminée ; que le contrôle exercé par le commissaire aux comptes, qui ne se prononce aucunement sur l’utilité et le bien-fondé d’une telle convention, n’est pas de nature à exclure que cet acte de gestion puisse faire l’objet d’une mesure d’expertise ; que par lettre recommandée du 8 juin 2015, M. X… a adressé à M. A…, président du directoire de la société Oscaro Com, la liste des questions relatives à la convention réglementée d’assistance stratégique qui lie cette société à la SAS Oscar Holding, réclamant notamment des précisions sur les missions, moyens et objectifs de cette convention, la vérification qu’ils ne font pas double emploi avec les missions et moyens déjà couverts en interne et sur le caractère raisonnable ou non des montants mis à la charge d’Oscaro Com au titre des facturations ; qu’ainsi les explications demandées concernaient des actes de gestion clairement identifiés ; que la société Oscaro Com estime qu’elle a apporté des réponses satisfaisantes au cours de l’assemblé générale qui s’est tenue le 30 juin 2015, dont les délibérations ont fait l’objet d’un procès-verbal de constat du même jour ; que la lecture de ce procès-verbal permet de se convaincre que les réponses apportées tant par M. A… et que M. B…, directeur général d’Oscar Holding, qui a assisté à cette assemblée, ont traité des raisons de la création d’Oscar Holding et de son intérêt stratégique pour Oscaro Com ; qu’aucune réponse précise n’a été fournie sur les conditions d’exécution de cette convention, les moyens mis en oeuvre notamment face aux missions déjà confiées en interne, et les honoraires consentis, étant relevé que de telles informations n’ont pas été fournies à M. X… au cours des assemblées des années précédentes, et que celles tenues les 31 décembre 2012 et 2013 n’ont pas approuvé ladite convention autorisée par le conseil de surveillance le 20 juin 2011, reconduite pas décision de ce même organe le 11 décembre 2014 ; que l’utilité d’une expertise de gestion est donc justifiée ; qu’il appartient au juge d’apprécier en outre le caractère sérieux de la demande, ce qui est avéré si l’opération critiquée est susceptible de nuire à l’intérêt social ; qu’ainsi justifient la désignation d’un expert des présomptions sérieuses d’irrégularités et des décisions ayant une incidence sur le devenir de la société ; que la société Oscar Holding a été créée le 9 mai 2011 par M. A… ; que ce dernier détient 100 % des parts sociales de la société Indenoï, actionnaire de la société Oscar Holding à hauteur de 95,6 % ; que les honoraires versés par Oscaro Com à Oscar Holding ont augmenté de 43 % entre 2013 et 2014, pour atteindre 8,9 millions d’euros au cours de cette dernière année pour un résultat négatif de la société Oscaro Com ; qu’il s’en déduit que l’expertise de gestion est justifiée dès lors que la convention litigieuse présente une incidence sur le devenir de la société, de sorte que la décision doit être confirmée, étant relevé que la mission confiée par le premier juge n’octroie aucunement à l’expert un pouvoir de porter une appréciation sur une question de droit et que la mise hors de cause de la société Oscar Holding est injustifiée alors que la mesure concerne précisément l’exécution de la convention la liant à Oscaro.Com et ne constitue nullement une expertise de gestion de cette société ;

1) ALORS QU’un ou des actionnaires représentant plus de 5 % du capital social peuvent demander la désignation d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, dans la mesure où une telle mesure parait sérieuse et utile ; que pour dire que la demande d’expertise portant sur la convention d’assistance stratégique litigieuse était sérieuse et utile, la cour d’appel a retenu que « l’opération était susceptible de nuire à l’intérêt social », compte tenu « de présomptions d’irrégularités » ; qu’elle a justifié ces présomptions d’irrégularités au regard du montant de la rémunération versée à la société Oscar Holding et du fait qu’elle avait été augmentée de 43 % en deux ans ; qu’en s’abstenant de s’expliquer sur les conclusions de la société Oscaro.com, dont il résultait que le niveau de la rémunération versée au titre de l’exécution de la convention devait être apprécié en le rapportant au chiffre d’affaires de plus de 250 millions d’euros réalisé par la société Oscaro.com, et que cette dernière avait enregistré une forte croissance depuis la régularisation de la convention litigieuse, ce qui en démontrait l’utilité, la cour d’appel a privé sa décision de motif et n’a pas satisfait aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

2) ALORS QUE les sociétés Oscaro.com et Oscar Holding, pour contester l’expertise, faisaient valoir que la mission confiée à l’expert, auquel il était demandé de se prononcer sur l’opportunité de l’opération et plus largement, sur la gestion générale de la société Oscaro.com, était trop générale; qu’en s’abstenant de répondre sur ce point, la cour d’appel a privé sa décision de motif et n’a pas satisfait aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir fait droit à la demande d’expertise de gestion formée par M. X… à l’encontre des sociétés Oscar Holding et Oscaro.com,

AUX MOTIFS QUE la mission confiée par le premier juge n’octroie aucunement à l’expert un pouvoir de porter une appréciation sur une question de droit et que la mise hors de cause de la société Oscar Holding est injustifiée alors que la mesure concerne précisément l’exécution de la convention la liant à Oscaro.Com et ne constitue nullement une expertise de gestion de cette société ;

ALORS QU’un ou des actionnaires représentant plus de 5 % du capital social peuvent demander la désignation d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société ; que l’expertise concerne la société dont le demandeur est actionnaire et le cas échéant, celles qu’elle contrôle au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce ; que la demande ne peut en revanche être dirigée contre la société holding ; qu’en maintenant dans la cause la société Oscar Holding, dont M. X… n’était pas actionnaire et qui n’était pas contrôlée par la société Oscaro.com, la cour d’appel a violé l’article L. 225-231 du code de commerce.