Cour de cassation, Chambre commerciale, 16 janvier 2019, 17-18.450, Publié au bulletin

COMM.

LM

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 16 janvier 2019

Rejet

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 30 F-P+B

Pourvoi n° F 17-18.450

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Kalkalit Nantes, société à responsabilité limitée, dont le siège est […], contre l’arrêt rendu le 28 mars 2017 par la cour d’appel d’Angers (chambre A – commerciale), dans le litige l’opposant :

1°/ à la société MHS Electronics, société par actions simplifiée, dont le siège est […],

2°/ à la société Dolley Collet, société civile professionnelle, dont le siège est […], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société MHS Electronics,

3°/ à la société Philippe Delaere, société civile professionnelle, dont le siège est […], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société MHS Electronics,

4°/ à M. Christophe Bidan, domicilié […], pris en qualité de commissaire à l’exécution du plan et d’administrateur judiciaire de la société MHS Electronics,

5°/ à l’AGS CGEA, dont le siège est […], défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 20 novembre 2018, où étaient présents : M^me Mouillard, président, M^me Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M^me Labat, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Brahic-Lambrey , conseiller référendaire, les observations de la SCP Ortscheidt, avocat de la société Kalkalit Nantes, de la SCP Yves et Blaise Capron, avocat de la société Dolley Collet, ès qualités, de la société Philippe Delaere, ès qualités, et de M. Bidan, ès qualités, l’avis de M^me Henry, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 12 janvier 2016, pourvoi n° 14-23.798), que la société MHS Electronics (la société MHS), locataire commerciale de la société Kalkalit Nantes (la société Kalkalit), a été mise en redressement judiciaire le 10 décembre 2008 ; que par un jugement du 7 juillet 2010, le tribunal a arrêté un plan de redressement par voie de continuation ; qu’une ordonnance de référé du 1er septembre suivant a condamné la société MHS à payer à son bailleur une provision de 1 826 212,10 euros, somme qu’elle reconnaissait lui devoir au titre des loyers et charges échus depuis le mois de février 2009 ; qu’un jugement du 15 décembre 2010 a prononcé la résolution du plan et la liquidation judiciaire de la société MHS, en fixant la date de la cessation des paiements au 7 décembre 2010 ; que celle-ci a été reportée au 10 septembre 2010 par un jugement du 23 mars 2011, auquel la société Kalkalit a formé tierce opposition ;

Attendu que la société Kalkalit fait grief à l’arrêt de reporter la date de cessation des paiements de la société MHS au 10 septembre 2010 alors, selon le moyen :

1°/ que la date de cessation des paiements peut être reportée, à condition que soit établie, à la date retenue, l’impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu’en considérant que l’état de cessation des paiements de la société MHS aurait été caractérisé dès le 10 septembre 2010, sans préciser le montant de l’actif disponible à cette date, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-8 et L. 631-1 du code de commerce ;

2°/ que la date de cessation des paiements peut être reportée, à condition que soit établie, à la date retenue, l’impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu’en considérant, pour estimer que l’état de cessation des paiements aurait été pleinement caractérisé dès le 10 septembre 2010, que des saisies-attributions pratiquées les 25, 26 et 29 octobre 2010 auraient mis en lumière que la société MHS n’aurait pas disposé d’un actif disponible suffisant pour faire face à sa dette exigible, la cour d’appel s’est prononcée par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 631-8 et L. 631-1 du code de commerce ;

3°/ que la charge de la preuve de l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible pèse sur la partie qui demande le report de la date de cessation des paiements ; qu’en considérant, pour estimer que l’état de cessation des paiements aurait été pleinement caractérisé dès le 10 septembre 2010, que la société Kalkalit n’aurait pas démontré que la société MHS disposait d’un autre actif disponible que celui qu’elle avait saisi, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles L. 631-8 et L. 631-1 du code de commerce, ensemble l’article 1353 du code civil ;

4°/ qu’une condamnation par une ordonnance de référé au paiement d’une provision ne peut être prise en compte dans la détermination du passif exigible ; qu’en retenant, pour estimer que l’état de cessation des paiements aurait été pleinement caractérisé dès le 10 septembre 2010, qu’une ordonnance de référé condamnant la société MHS au versement d’une provision, outre une indemnité provisionnelle d’occupation avait été signifiée à la société MHS le 10 septembre 2010, la cour d’appel a violé les articles L. 631-8 et L. 631-1 du code de commerce ;

5°/ qu’en ne répondant pas au moyen tiré de l’instrumentalisation, par les organes de la procédure collective, du report de la date de cessation des paiements, aux seules fins de remettre en cause les saisies-attributions pratiquées par la société Kalkalit, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu’après avoir relevé que la condamnation, par ordonnance de référé au paiement d’une provision et d’une indemnité provisionnelle d’occupation d’un montant de 2 022 380,04 euros, avait été confirmée en appel et était exigible depuis le 10 septembre 2010, la cour d’appel a exactement retenu, la société Kalkalit n’alléguant pas que la même créance aurait été l’objet d’une instance au fond, que cette somme pouvait être prise en considération pour caractériser le passif existant à cette date ; qu’elle relève encore qu’il n’est pas sérieusement contesté que les saisies-attributions pratiquées par la société Kalkalit sur les comptes bancaires et entre les mains du principal client de la société MHS et validées le 10 novembre 2010 par un juge de l’exécution à concurrence de 1 519 669,40 euros n’ont pas permis de faire face au passif dû le 10 septembre 2010 ; qu’elle ajoute que la société Kalkalit, qui s’oppose au report de la date de cessation des paiements à cette dernière date, soutenait elle-même que, depuis le 1er septembre 2010, la société MHS n’était pas en mesure de régler son passif échu ; qu’en déduisant de ces constatations que la cessation des paiements de cette société était acquise au 10 septembre 2010, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Kalkalit Nantes aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Dolley Collet, en sa qualité de liquidateur de la société MHS Electronics, à la société Philippe Delaere, en sa qualité de liquidateur de la société MHS Electronics, et à M. Bidan, en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan et d’administrateur judiciaire de la société MHS Electronics, la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize janvier deux mille dix-neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Kalkalit Nantes

Il est fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’avoir reporté la date de cessation des paiements de la liquidation judiciaire de la société MHS Electronics au dix septembre 2010 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE la tierce opposition impose à celui qui la forme l’obligation de démontrer les erreurs qu’il impute à la décision attaquée et qui sont, d’après lui, de nature à la faire rétracter ; en l’espèce, la société Kalkalit reproche au jugement rendu le 23 mars 2011 par le tribunal de commerce de Nantes d’avoir reporté la date de cessation des paiements au 10 septembre 2010 par des motifs qui ne suffisent pas à caractériser qu’à cette date, la société MHS était dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; le tribunal, au vu des pièces fournies par les mandataires liquidateurs, a relevé que, le 10 septembre 2010, avait été signifiée à la société MHS l’ordonnance de référé du tribunal de grande instance de Paris en date du 1er septembre 2010 la condamnant à payer à la société Kalkalit la somme de 2 022 380,04 euros ; en réalité cette ordonnance, confirmée en appel (pièce n° 20 de l’appelante), a condamné la société MHS au paiement d’une provision de 1.826.212,10 euros outre une indemnité provisionnelle d’occupation égale au montant du loyer contractuel, augmenté des charges, à compter du 1er avril 2010 (pièce n° 19 de l’appelante) ; si, ainsi que le souligne la société Kalkalit, ces sommes ne sont pas devenues exigibles du seul fait de la signification de l’ordonnance, il n’en est pas moins vrai qu’au 10 septembre 2010 elles l’étaient, peu important qu’elles l’aient été depuis plus longtemps ; ainsi était caractérisé, au 10 septembre 2010, un passif exigible très important ; et le tribunal a, également, relevé à bon droit, que des saisies avaient été pratiquées par la bailleresse ; s’il s’est attaché à retenir que ces voies d’exécution avaient mis la société MHS dans l’incapacité de payer ses fournisseurs à compter de la fin octobre 2010, ce qui n’était pas propre à caractériser l’insuffisance de l’actif disponible dès le 10 septembre 2010, la cour constatera, quant à elle, ainsi que l’y invitent les mandataires liquidateurs, que ces saisies-attribution, dont la validité a été confirmée, le 10 novembre 2010, par le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Nantes à concurrence d’un montant total de 1.519.669,40 euros (pièce n° 6 de l’appelante), ont mis en lumière que la société MHS ne disposait pas d’un actif disponible suffisant pour faire face à sa dette exigible puisqu’il n’est pas sérieusement contesté que les sommes appréhendées à l’occasion de quatre saisies-attributions successives sur ses comptes bancaires et entre les mains de son principal client n’ont pas suffi à désintéresser la société Kalkalit à hauteur du montant qui lui était dû le 10 septembre 2010 ; dès lors, l’état de cessation des paiements était pleinement caractérisé dès le 10 septembre 2010 ; il n’a cessé de s’aggraver par la suite, la créance de la société Kalkalit s’étant accrue chaque mois d’une nouvelle indemnité d’occupation et les créances des autres créanciers, tels que les fournisseurs, que l’effet attributif immédiat au profit de la société Kalkalit de la saisie de la trésorerie, a empêché la société MHS de régler, étant devenues à leur tour, quand elles ne l’étaient déjà, exigibles et impayées, peu important que la société MHS ait cru pouvoir solliciter une procédure de conciliation, le 1er décembre 2010, à l’effet d’obtenir des délais de paiement de chacun de ses créanciers ; au 14 décembre 2011, l’état des créances vérifié par le juge commissaire, laissait ainsi apparaître un passif définitif échu de 26.874.048,46 euros (pièce n° 1 des intimés) ; au demeurant, la société Kalkalit, qui ne démontre pas que la société MHS ait disposé d’un autre actif disponible que celui qu’elle lui a saisi, ne peut aujourd’hui s’étonner de cette situation d’état de cessation des paiements qu’elle a, à de nombreuses reprises, elle-même dénoncée à l’occasion de précédentes procédures, et notamment pour s’opposer à la mise en place, en novembre 2010, d’un plan de continuation, appelant même expressément à l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire de la société MHS qui « depuis le 1er septembre 2010 n’est pas en mesure de régler son passif échu et notamment sa condamnation par provision d’une indemnité d’occupation d’un montant de 1,8 million d’euros » (pièce n° 5 des intimés) ; il résulte de ce qui précède que tout concordant à démontrer que la société MHS était en état de cessation des paiements au plus tard à la date du 10 septembre 2010, le tribunal a pu accueillir la demande présentée par les mandataires liquidateurs de report à cette date ;

AUX MOTIFS PRESUMES ADOPTES QUE les SCP Dolley-Collet et Delaere démontrent dans les pièces fournies à l’appui de leur demande que suite à la signification le 10/09/2010 de l’ordonnance de référé du tribunal de grande instance de Paris du 1er septembre 2010 la condamnant à régler à la société Kalkalit, la somme de 2.022.380,04 euros, cette somme est devenue immédiatement exigible à cette date ; compte tenu des saisies arrêts pratiquées à suivre par son bailleur, elle a été dans l’incapacité de payer ses fournisseurs à compter de fin octobre 2010 ; en conséquence la société MHS Electronics était bien en cessation des paiements antérieurement au 6 décembre 2010 et la date de cessation des paiements de la société sera reportée au 10 septembre 2010, date de signification de l’ordonnance de référé ;

1°) ALORS QUE la date de cessation des paiements peut être reportée, à condition que soit établie, à la date retenue, l’impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu’en considérant que l’état de cessation des paiements de la société MHS Electronics aurait été caractérisé dès le 10 septembre 2010, sans préciser le montant de l’actif disponible à cette date, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-8 et L. 631-1 du code de commerce ;

2°) ALORS QUE la date de cessation des paiements peut être reportée, à condition que soit établie, à la date retenue, l’impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu’en considérant, pour estimer que l’état de cessation des paiements aurait été pleinement caractérisé dès le 10 septembre 2010, que des saisies attribution pratiquées les 25, 26 et 29 octobre 2010 auraient mis en lumière que la société MHS Electronics n’aurait pas disposé d’un actif disponible suffisant pour faire face à sa dette exigible, la cour d’appel s’est prononcée par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 631-8 et L. 631-1 du code de commerce ;

3°) ALORS QUE la charge de la preuve de l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible pèse sur la partie qui demande le report de la date de cessation des paiements ; qu’en considérant, pour estimer que l’état de cessation des paiements aurait été pleinement caractérisé dès le 10 septembre 2010, que la société Kalkalit Nantes n’aurait pas démontré que la société MHS Electronics disposait d’un autre actif disponible que celui qu’elle avait saisi, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles L. 631-8 et L. 631-1 du code de commerce, ensemble l’article 1353 du code civil ;

4°) ALORS QU’une condamnation par une ordonnance de référé au paiement d’une provision ne peut être prise en compte dans la détermination du passif exigible ; qu’en retenant, pour estimer que l’état de cessation des paiements aurait été pleinement caractérisé dès le 10 septembre 2010, qu’une ordonnance de référé condamnant la société MHS Electronics au versement d’une provision, outre une indemnité provisionnelle d’occupation avait été signifiée à la société MHS Electronics le 10 septembre 2010, la cour d’appel a violé les articles L. 631-8 et L. 631-1 du code de commerce ;

5°) ALORS QU’en ne répondant pas au moyen tiré de l’instrumentalisation, par les organes de la procédure collective, du report de la date de cessation des paiements, aux seules fins de remettre en cause les saisies attribution pratiquées par la société Kalkalit Nantes, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.