Vu la procédure suivante :

M. B A a demandé au tribunal administratif de Nîmes d’annuler la décision du 29 mai 2017 par laquelle la ministre des armées a refusé d’agréer sa demande d’attribution du pécule modulable d’incitation à une seconde carrière ainsi que la décision implicite de rejet de son recours administratif préalable formé le 10 juillet 2017 devant la commission des recours des militaires, d’enjoindre à la ministre des armées de réexaminer sa demande et de lui attribuer ce pécule, dans un délai de deux mois à compter de la décision du jugement. Par un jugement n° 1702659 du 5 juillet 2019, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande.

Par un arrêt n° 19MA04159 du 5 juillet 2019, la cour administrative d’appel de Marseille, saisie de l’appel formé par M. A, a annulé ce jugement ainsi que la décision du 29 mai 2017 et la décision implicite de rejet de son recours administratif.

Par une décision n° 459988 du 12 avril 2023, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux sur un pourvoi de la ministre des armées, a annulé l’arrêt du 5 juillet 2019 et renvoyé l’affaire devant la cour administrative d’appel de Marseille.

Par un arrêt n° 23MA00947 du 20 octobre 2023, la cour administrative d’appel de Marseille a annulé le jugement du tribunal administratif de Nîmes en tant qu’il n’avait pas constaté de non-lieu à statuer sur les conclusions tendant à l’annulation de la décision de la ministre des armées du 29 mai 2017, dit n’y avoir pas lieu à statuer sur ces conclusions et rejeté le surplus des conclusions de la requête d’appel de M. A.

Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 20 décembre 2023 et 21 mars 2024 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M. A demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond, de faire droit à son appel ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la défense ;

— la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 ;

— le décret n° 2009-82 du 21 janvier 2009 ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Camille Goyet, maîtresse des requêtes en service extraordinaire,

— les conclusions de M. Marc Pichon de Vendeuil, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Foussard, Froger, avocat de M. A ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A, médecin en chef du service de santé des armées, a sollicité le 6 décembre 2010 l’attribution du pécule modulable d’incitation à une seconde carrière prévu par l’article 149 de la loi du 27 décembre 2008 de finances pour 2009. Par un arrêt n° 14MA03853 du 4 octobre 2016, la cour administrative d’appel de Marseille a annulé la décision du ministre de la défense du 10 février 2011 rejetant sa demande et a enjoint au ministre de la défense de réexaminer cette demande. En application de cet arrêt et par une décision du 29 mai 2017, la ministre des armées a refusé d’agréer cette demande. Par un jugement du 5 juillet 2019, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté la demande de M. A tendant à l’annulation de cette décision. Par un arrêt du 2 novembre 2021, la cour administrative d’appel de Marseille a annulé ce jugement, la décision du 29 mai 2017 ainsi que la décision implicite du 13 novembre 2017 née du silence gardé sur son recours formé le 10 juillet 2017 devant la commission des recours des militaires contre cette décision et enjoint à la ministre des armées de procéder au réexamen de la demande de M. A. Par une décision du 12 avril 2023, le Conseil d’Etat, statuant aux contentieux a annulé l’arrêt du 2 novembre 2021. M. A se pourvoit contre l’arrêt du 20 octobre 2023 par lequel la cour administrative de Marseille, statuant sur renvoi après cassation, a annulé le jugement du tribunal administratif de Nîmes et rejeté ses demandes.

2. Aux termes de l’article 149 de la loi du 27 décembre 2008 de finances pour 2009, dans sa rédaction applicable : " I. ' Peuvent prétendre, à compter du 1er janvier 2009 et jusqu’au 31 décembre 2014, sur demande agréée par le ministre chargé de la défense et dans la limite d’un contingent annuel fixé par arrêté du même ministre, au versement d’un pécule modulable d’incitation à une seconde carrière déterminé en fonction de la solde budgétaire perçue en fin de service : / 1° Le militaire de carrière en position d’activité se trouvant à plus de trois ans de la limite d’âge de son grade pouvant bénéficier d’une solde de réserve au titre de l’article L. 51 du code des pensions civiles et militaires de retraite ou mis à la retraite avec le bénéfice d’une pension liquidée dans les conditions fixées aux articles L. 24 ou L. 25 du même code ; / 2° Le militaire engagé en position d’activité rayé des contrôles avant quinze ans de service. / Le pécule est attribué en tenant compte notamment des nécessités du service, de l’ancienneté de service du militaire et de sa situation par rapport à la limite d’âge de son grade. () / Un décret détermine, pour chaque catégorie de militaires mentionnée aux 1° et 2°, les conditions d’attribution ainsi que les modalités de calcul, de versement et, le cas échéant, de remboursement du pécule. "

3. En premier lieu, il résulte de ces dispositions que le bénéfice de l’avantage qu’elles prévoient est subordonné non seulement à la réunion, par les militaires qui le demandent, de certaines conditions d’âge et de durée de services, mais encore à l’agrément du ministre qui peut l’accorder ou le refuser après avoir procédé à un examen particulier de la demande et pour des motifs tirés des besoins du service.

4. Par suite, c’est sans commettre d’erreur de droit que la cour a jugé que la ministre pouvait légalement fonder le refus opposé à la demande de M. A sur les besoins du service, et c’est par un arrêt suffisamment motivé sur ce point que, après avoir relevé par une appréciation exempte de dénaturation que les effectifs dans le corps des médecins des armées étaient, au jour de sa demande, en déficit depuis plusieurs années en raison des difficultés de recrutement, qu’elle a jugé que cette décision n’était pas entachée d’erreur manifeste d’appréciation.

5. En second lieu, l’illégalité d’un acte administratif, qu’il soit ou non réglementaire, ne peut être utilement invoquée par voie d’exception à l’appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure que si cette dernière décision a été prise pour l’application du premier acte ou s’il en constitue la base légale. Après avoir relevé que la décision attaquée n’avait pas été prise en application de la circulaire du ministre de la défense du 5 octobre 2010, la cour n’a, dès lors, pas commis d’erreur de droit en écartant comme inopérant le moyen tiré, par la voie de l’exception, de l’illégalité de cette circulaire.

6. Il résulte de ce qui précède que le pourvoi de M. A doit être rejeté.

7. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’Etat qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de M. A est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. B A et au ministre des armées et des anciens combattants.