61993C0310

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1. Les sociétés BPB Industries plc (ci-après « BPB ») et British Gypsum Ltd (ci-après « BG ») ont formé un pourvoi contre l’ arrêt rendu le 1er avril 1993 par le Tribunal de première instance dans une affaire les opposant à la Commission, soutenue par le royaume d’ Espagne et Iberian Trading (UK) Ltd (ci-après « Iberian »).

2. Cet arrêt a été rendu dans les circonstances suivantes.

3. BPB est le premier producteur de plaques de plâtre au monde en dehors des États-Unis (1). Elle est implantée dans un grand nombre de pays et, notamment, dans plusieurs États de la Communauté.

4. BPB, société holding, contrôle le marché des plaques de plâtre au Royaume-Uni et en Irlande grâce à deux filiales contrôlées à 100 %, BG et Gypsum Industries Ltd (ci-après « GIL »). La première est le principal fournisseur sur les marchés britannique et d’ Irlande du Nord. Sa part de marché est estimée à plus de 90 %. La seconde contrôle, dans les mêmes proportions, le marché de l’ Irlande.

5. A compter de 1982, des plaques de plâtre ont commencé à être importées de France par Lafarge UK Ltd (ci-après « Lafarge ») et, à compter de 1984, d’ Espagne par Iberian.

6. En 1986, ces deux importateurs détenaient ensemble 4 % du marché (2).

7. Invoquant des comportements contraires à l’ article 86 du traité CEE commis par BPB, Iberian a déposé plainte le 17 juin 1986 auprès de la Commission.

8. Celle-ci a condamné BPB et BG à des amendes, par décision du 5 décembre 1988 (3), dont le dispositif est le suivant:

« Article premier

Entre juillet 1985 et août 1986, BG a enfreint l’ article 86 du traité CEE en abusant de sa position dominante pour la fourniture de plaques de plâtre en Grande-Bretagne par un système de versements aux marchands de matériaux de construction qui acceptaient de s’ approvisionner exclusivement en plaques de plâtre chez BG.

Article 2

En juillet et août 1985, BG a enfreint l’ article 86 du traité CEE en mettant en oeuvre une politique visant à favoriser les clients qui ne faisaient pas le commerce de plaques de plâtre importées et consistant à honorer en priorité les commandes de plâtre de construction en période d’ allongement des délais de livraison pour ce produit, ce qui a constitué un abus de sa position dominante pour la fourniture de plaques de plâtre en Grande-Bretagne.

Article 3

BPB, par l’ intermédiaire de sa filiale BG, a enfreint l’ article 86 du traité CEE en abusant de sa position dominante détenue pour la fourniture de plaques de plâtre en Irlande et en Irlande du Nord:

° en juin et juillet 1985, en exerçant avec succès des pressions sur un groupe d’ importateurs et en obtenant de la sorte leur accord de renoncer à importer des plaques de plâtre en Irlande du Nord,

° en accordant une série de rabais pour les produits BG fournis aux marchands de matériaux de construction d’ Irlande du Nord entre juin et décembre 1985, à condition que ceux-ci ne vendent pas de plaques de plâtre importées.

Article 4

Les amendes suivantes sont infligées aux entreprises ci-après:

° à BG, une amende de 3 millions d’ écus pour les infractions à l’ article 86 du traité CEE visées à l’ article 1er,

° à BPB, une amende de 150 000 écus pour les infractions à l’ article 86 du traité CEE visées à l’ article 3.

…" (4)

9. Le recours en annulation formé par BPB et BG contre cette décision a donné lieu à l’ arrêt du Tribunal du 1er avril 1993, BPB Industries et British Gypsum/Commission (5), dont le dispositif est le suivant:

« 1) L’ article 2 de la décision 89/22/CEE … est annulé, dans la mesure où il se rapporte au mois de juillet 1985.

2) Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

…"

10. Le pourvoi exercé par BPB et BG contre cet arrêt est très précisément circonscrit. Ainsi, ni l’ existence d’ une position dominante ni l’ affectation des échanges entre États membres ne sont discutés. Il est fondé sur quatre erreurs de droit (6):

1) L’ infraction constatée à l’ article 3 de la décision n’ est pas imputable à BPB.

2) Les engagements d’ approvisionnement exclusif et les versements promotionnels visés à l’ article 1er de la décision ne sont pas constitutifs d’ un abus de position dominante.

3) Les livraisons prioritaires de plâtre visées à l’ article 2 ne le sont pas davantage.

4) La non-divulgation de documents pertinents constitue une atteinte aux droits de la défense.

11. BPB et BG vous demandent en conséquence:

« ° l’ annulation, totale ou du moins partielle, de l’ arrêt…;

° l’ annulation de la décision 89/22/CEE…;

° subsidiairement, la suppression ou du moins la réduction des amendes…;

° la condamnation de la Commission aux dépens…" (7)

12. Examinons les quatre moyens tour à tour.

Sur le premier moyen

L’ infraction constatée à l’ article 3 de la décision ne serait pas imputable à BPB (points 99 à 122 et 141 à 155 de l’ arrêt du Tribunal, points 14 à 28 du pourvoi)

13. L’ article 3 de la décision dispose que BPB, par l’ intermédiaire de sa filiale BG, a abusé de sa position dominante sur le marché d’ Irlande du Nord en exerçant des pressions sur un groupe d’ importateurs pour qu’ il renonce à importer des plaques de plâtre en Irlande du Nord et en pratiquant des rabais contre l’ engagement de ne pas vendre de plaques de plâtre importées.

14. Pour justifier la décision d’ infliger une amende à BPB en raison des pratiques mises en oeuvre par BG en Irlande du Nord, le Tribunal se fonde sur les spécificités de ce marché: les produits du groupe y sont vendus par BG qui écoule, pour une faible part, sa propre production et qui, pour l’ essentiel, importe d’ Irlande des produits fabriqués par GIL.

15. Il s’ ensuit que, selon le Tribunal, « … contrairement au marché de Grande-Bretagne, ni la position dominante ni son abus sur le marché de l’ ensemble de l’ île d’ Irlande ne sauraient être attribués spécifiquement à l’ une ou à l’ autre des filiales de BPB, alors surtout que l’ ensemble du groupe BPB tirait profit des pratiques de BG en Irlande du Nord, dès lors que la filiale GIL accroissait les livraisons de plaques de plâtre à l’ autre filiale, BG, dans une mesure qui dépendait directement de l’ efficacité des abus commis par cette dernière en Irlande du Nord » (8).

16. BPB opère donc sur l’ ensemble de l’ île d’ Irlande par l’ intermédiaire de ses deux filiales sans que l’ une d’ entre elles y occupe, à elle seule, une position dominante. BPB est, en tout état de cause, le bénéficiaire final de cette opération.

17. Selon les requérantes, BPB ne peut être tenue pour responsable de l’ infraction à l’ article 86 relevée en Irlande du Nord.

18. Le Tribunal aurait estimé à tort qu’ une vérification du pouvoir d’ influence de la maison mère sur sa filiale à 100 % serait superflue, le contrôle de la première sur la seconde étant présumé. BG définirait de manière autonome sa propre politique commerciale, et il ne serait pas établi que BPB lui aurait donné des instructions.

19. Par ailleurs, la décision elle-même de la Commission ne contiendrait aucune motivation quant à l’ imputabilité de cet abus. L’ absence de motivation ne saurait être régularisée au cours de la procédure devant le Tribunal. D’ ailleurs, lorsque la Commission décide d’ infliger une amende à une société mère pour une infraction commise par l’ une de ses filiales, elle motive toujours en détail sa décision, d’ autant plus que l’ imputation à la société mère peut conduire à une aggravation de l’ amende si celle-ci est fonction du chiffre d’ affaires.

20. Le premier moyen nous conduit à examiner deux points:

1) La décision quant à l’ imputabilité à BPB de l’ infraction constatée à l’ article 3 de la décision est-elle suffisamment motivée?

2) Dans l’ affirmative, cette imputabilité est-elle fondée?

21. 1) Il résulte de votre jurisprudence constante que « … (l’ article 190) exige que la Commission expose les raisons qui l’ ont amenée à arrêter une décision, afin de permettre à la Cour d’ exercer son contrôle et de faire connaître tant aux États membres qu’ aux ressortissants intéressés les conditions dans lesquelles elle a fait application du traité » (9).

22. Il s’ ensuit que la décision doit se suffire à elle-même, surtout lorsqu’ elle est destinée à être publiée, et que sa motivation ne saurait résulter des explications écrites ou orales données par la Commission à l’ occasion d’ un recours contre la décision en question (10).

23. Tel est tout particulièrement le cas lorsqu’ il s’ agit de déterminer qui, d’ une filiale ou d’ une société mère, est responsable d’ un abus de position dominante. Comme les requérantes l’ ont relevé (11), une infraction imputée à la société mère peut conduire à une amende aggravée lorsque le montant de celle-ci est fonction du chiffre d’ affaires.

24. En l’ espèce, nous considérons que la motivation de la décision quant à l’ imputabilité de l’ abus constaté à son article 3 est contenue dans l’ acte lui-même. Certes, l’ arrêt constate que des « … précisions apportées au cours de la procédure… » sont venues « confirmer » (12) des données de fait et que la Commission a « … (précisé), dans le cadre de l’ instruction de l’ affaire, et en réponse notamment aux questions écrites et orales du Tribunal, les données sur lesquelles s’ appuie le raisonnement retenu dans la décision » (13). N’ est-ce pas précisément la raison d’ être de la procédure tant écrite qu’ orale que de « confirmer » ou de « préciser » certaines données? « Préciser » un point suppose clairement que ce point soit contenu dans la décision et tel est précisément le cas en l’ occurrence.

25. En effet, pour imputer à BPB l’ abus constaté à l’ article 3 de la décision, la Commission s’ est fondée sur les caractéristiques du marché irlandais qu’ elle présente avec soin au point 86 de sa décision. Il est ainsi fait état de la part de marché de BPB et il est précisé que cette part résulte de l’ activité de ses deux filiales GIL et BG. Il n’ est nullement affirmé que l’ une ou l’ autre de ces filiales serait, prise isolément, en position dominante sur ce marché. Adoptant le point de vue de la Commission, le Tribunal considère, en des termes dénués de toute ambiguïté, que:

« … contrairement au marché de Grande-Bretagne, ni la position dominante, ni son abus sur le marché de l’ ensemble de l’ île d’ Irlande ne sauraient être attribués spécifiquement à l’ une ou à l’ autre des filiales de BPB, alors surtout que l’ ensemble du groupe BPB tirait profit des pratiques de BG en Irlande du Nord… » (14)

26. Le premier moyen en sa première branche tirée du défaut de motivation doit donc être écarté.

27. 2) Dans l’ arrêt du 14 juillet 1972, ICI/Commission (15), que cite le Tribunal dans l’ arrêt attaqué (16), vous avez jugé que:

« … la circonstance que la filiale a une personnalité juridique distincte ne suffit pas à écarter la possibilité que son comportement soit imputé à la société mère;

… tel peut être notamment le cas lorsque la filiale, bien qu’ ayant une personnalité juridique distincte, ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’ essentiel les instructions qui lui sont imparties par la société mère;

… lorsque la filiale ne jouit pas d’ une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d’ action sur le marché, les interdictions édictées par l’ article 85, paragraphe 1, peuvent être considérées comme inapplicables dans les rapports entre elle et la société mère, avec laquelle elle forme une unité économique" (17).

28. Précisément, le Tribunal a pu déduire de l’ organisation des rapports entre la filiale BG et sa société mère BPB et de l’ unité de politique commerciale adoptée qu’ elles constituaient, sur le marché irlandais, « une seule entité économique » (18). Il a, par ailleurs, relevé qu’ il résultait des constatations de fait opérées par la Commission que le comité exécutif de BPB n’ était pas étranger à la stratégie adoptée en Irlande du Nord (19).

29. Nous en déduisons que le Tribunal a pu établir par des constatations de fait souveraines que BG avait appliqué des instructions données par sa société mère. Il est dès lors sans intérêt d’ examiner si le pouvoir d’ influence d’ une société mère sur sa filiale à 100 % doit être présumé puisque des constatations de fait propres à l’ établir ont été faites en l’ espèce. La dernière phrase du point 149 de l’ arrêt attaqué était donc superflue.

30. Enfin, à la différence du marché de la Grande-Bretagne sur lequel la filiale BG était seule présente, la position dominante sur le marché de l’ île d’ Irlande résulte de l’ existence sur ce marché de deux filiales sans que la position dominante et l’ abus puissent être attribués spécifiquement à l’ une ou à l’ autre.

31. C’ est, par conséquent, à bon droit que l’ abus de position dominante relevé dans cette région a pu être imputé à BPB.

Sur le deuxième moyen

Les accords d’ approvisionnement exclusifs et les versements promotionnels ne relèveraient pas de l’ article 86. Les accords promotionnels rempliraient les conditions d’ une exemption au sens de l’ article 85, paragraphe 3 (points 38 à 77 de l’ arrêt du Tribunal, points 29 à 63 du pourvoi)

32. Le Tribunal a pu établir que, à partir de juillet 1985, BG a mis en oeuvre une stratégie commerciale consistant à consentir à ses clients des versements promotionnels en contrepartie d’ un engagement d’ approvisionnement exclusif en plaques de plâtre auprès de BG (20) dans l’ objectif « … de récupérer la part de marché cédée par BG à ses concurrents » (21).

33. Le Tribunal relève qu’ une telle action de coopération commerciale dans une situation normale de marché concurrentiel n’ est pas, par principe, prohibée et que l’ appréciation de ses effets dépend des caractéristiques du marché concerné (22).

34. Toutefois, un accord d’ exclusivité conclu par une entreprise en situation de position dominante peut constituer une exploitation abusive de cette position au sens de l’ article 86 (23). Tel est certainement le cas lorsqu’ un tel comportement a pour objet de renforcer cette position dominante.

35. Selon le Tribunal, l’ abus de position dominante est une notion objective qui ne suppose pas la preuve d’ une faute.

36. Ni la nécessité d’ assurer la régularité des approvisionnements, ni les tarifs pratiqués par Iberian, ni les difficultés d’ approvisionnement des concurrents, ni la liberté qu’ avaient les clients de rompre à tout moment leurs relations contractuelles avec BG ne justifient, selon lui, un tel abus.

37. Enfin, une exemption au titre de l’ article 85, paragraphe 3, fût-elle établie, ne préjuge pas de l’ application de l’ article 86.

38. Les sociétés requérantes font valoir, en premier lieu, qu’ il n’ aurait pas été démontré que BG aurait exploité sa position dominante pour se procurer des avantages qu’ elle n’ aurait pas pu obtenir s’ il y avait eu concurrence effective. En d’ autres termes, le lien de causalité entre la position dominante sur le marché et la conclusion par BG d’ accords d’ exclusivité ne serait pas établi (24). Ceux-ci auraient d’ ailleurs été conclus à la demande des marchands.

39. En second lieu, les accords d’ exclusivité n’ auraient pas eu pour effet d’ évincer les concurrents de BG du marché. Conclus sans condition de durée à la différence de ceux examinés dans l’ arrêt Hoffmann-La Roche/Commission (25), ces accords n’ auraient pas lié les clients pour l’ avenir. Ceux-ci seraient restés libres d’ y mettre fin à tout moment et n’ auraient pas été dissuadés de se tourner éventuellement vers la concurrence si celle-ci avait offert les mêmes avantages.

40. Par ailleurs, BPB et BG se prévalent de l’ article 85, paragraphe 3, du traité CEE. Les accords promotionnels répondraient aux conditions d’ exemption sans qu’ il soit nécessaire de les notifier: ils auraient été conclus entre parties établies dans un même État et ne concerneraient pas des importations ou des exportations entre États membres. De plus, le Tribunal aurait fait une mauvaise interprétation de l’ arrêt Tetra Pak/Commission (26). Il résulterait de l’ arrêt Hoffmann-La Roche (27) que le caractère abusif d’ un système de ristourne de fidélité n’ exclurait pas une analyse fondée sur l’ article 85, paragraphe 3.

41. Enfin, sur ce dernier point, le principe de sécurité juridique aurait dû inciter la Commission à ne pas infliger, pour le système de versements promotionnels, d’ amende à BG qui pouvait légitimement croire, en l’ état de la jurisprudence de la Cour, qu’ elle respectait le droit communautaire.

42. Nous considérons que le raisonnement retenu, ici, par le Tribunal doit être approuvé.

43. En effet, il ressort de l’ arrêt du 28 février 1991, Delimitis (28), qu’ un contrat d’ achat exclusif (tel qu’ un contrat de fourniture de bière) conclu dans un marché qui ne connaît pas de position dominante ne peut être contraire à l’ article 85 du traité CEE que si une analyse économique du fonctionnement de ce marché prenant en compte un effet cumulatif résultant éventuellement de l’ existence d’ autres accords d’ exclusivité montre qu’ en raison de tels contrats, ce marché est devenu difficilement accessible ou inaccessible à la concurrence.

44. Tel n’ est pas le cas d’ un contrat d’ achat exclusif conclu par une entreprise en situation de position dominante.

45. Par hypothèse, ce contrat intervient sur un marché où, à la suite de la présence d’ une entreprise en position dominante, le degré de concurrence est déjà affaibli (29).

46. L’ exclusivité d’ approvisionnement a pour effet de porter une « atteinte supplémentaire » à la structure concurrentielle du marché (30).

47. Il en résulte que « … la notion d’ exploitation abusive … revient en principe à tout engagement d’ approvisionnement exclusif au profit d’ une entreprise en position dominante » (31).

48. Le Tribunal a souverainement établi que ces accords s’ inscrivaient en l’ occurrence dans le cadre d’ un plan visant à éliminer la concurrence (32).

49. Certes, comme vous l’ avez observé dans l’ arrêt du 14 février 1978, United Brands/Commission (33),

« … s’ il est exact … que l’ existence d’ une position dominante ne saurait priver une entreprise se trouvant dans une telle position du droit de préserver ses propres intérêts commerciaux, lorsque ceux-ci sont attaqués, et qu’ il faut lui accorder, dans une mesure raisonnable, la faculté d’ accomplir les actes qu’ elle juge appropriés en vue de protéger sesdits intérêts, on ne peut admettre de tels comportements lorsqu’ ils ont précisément pour objet de renforcer cette position dominante et d’ en abuser » (34).

50. Ainsi, le droit communautaire de la concurrence n’ interdit nullement à un opérateur économique de récompenser le client fidèle ou de pratiquer des rabais de quantité. Le comportement consistant à réserver à la clientèle traditionnelle un traitement plus favorable qu’ à un acheteur occasionnel n’ est pas constitutif d’ un abus. Vous l’ avez observé dans l’ arrêt du 29 juin 1978, BP e.a./Commission (35).

51. Dans l’ arrêt Hoffmann-La Roche, vous avez démontré qu’ une remise de fidélité ne pouvait être assimilée à un rabais de quantité:

« … à la différence des rabais de quantité, liés exclusivement au volume des achats effectués auprès du producteur intéressé, la remise de fidélité tend à empêcher, par la voie de l’ octroi d’ un avantage financier, l’ approvisionnement des clients auprès des producteurs concurrents.

… les rabais de fidélité ont, en outre, pour effet d’ appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en ce que deux acheteurs d’ une même quantité d’ un même produit paient un prix différent suivant qu’ ils s’ approvisionnent exclusivement chez l’ entreprise en position dominante ou qu’ ils diversifient leurs sources d’ approvisionnement" (36).

52. En faisant strictement dépendre les versements promotionnels de la « fidélité » de ses clients, BG a soumis ses partenaires commerciaux à des conditions inégales pour des prestations équivalentes et leur a appliqué, pour une même quantité de produits, des prix différents suivant qu’ ils renonçaient ou non à s’ approvisionner en produits importés (37). La circonstance que les entreprises bénéficiaires de ces versements ont été tenues de les utiliser en frais de publicité est indifférente. BG leur a procuré un avantage qu’ elle a refusé aux entreprises concurrentes refusant l’ approvisionnement exclusif.

53. En incitant ses clients, par ce moyen, à renoncer aux importations, BG visait clairement l’ élimination des concurrents présents sur le marché.

54. Le fait que BG ait eu pour cocontractant des marchands puissants, ou même que les contrats aient été conclus à la demande de ceux-ci, est-il de nature à modifier cette conclusion?

55. Vous avez, par avance, répondu à cet argument dans l’ arrêt Hoffmann-La Roche:

« … pour une entreprise se trouvant en position dominante sur un marché, le fait de lier ° fût-ce à leur demande ° des acheteurs par une obligation ou une promesse de s’ approvisionner … exclusivement auprès de ladite entreprise constitue une exploitation abusive d’ une position dominante… » (38)

Vous ajoutiez:

« … la circonstance que le cocontractant de Roche est lui-même une entreprise puissante et que le contrat n’ est manifestement pas le résultat d’ une pression exercée par Roche sur son partenaire n’ exclut pas l’ existence d’ une exploitation abusive de position dominante, pareille exploitation consistant en l’ espèce dans l’ atteinte supplémentaire portée par l’ exclusivité d’ approvisionnement à la structure concurrentielle d’ un marché dans lequel, à la suite de la présence d’ une entreprise en position dominante, le degré de concurrence est déjà affaibli » (39).

56. Certes, les cocontractants de BG n’ étaient pas liés par des contrats d’ approvisionnement exclusif à long terme, qui auraient été particulièrement préjudiciables aux intérêts des entreprises concurrentes de BG (40).

57. Les clients étaient en droit de résilier leur engagement d’ approvisionnement exclusif sans préavis et pouvaient donc à tout moment accepter une meilleure offre d’ un concurrent de BG. Peut-on, dans ces conditions, parler de pratiques abusives?

58. Parmi les contrats d’ approvisionnement examinés dans l’ affaire Hoffmann-La Roche, certains comportaient un engagement ferme de s’ approvisionner exclusivement chez Roche. D’ autres ne prévoyaient que l’ octroi de rabais de fidélité.

59. Vous avez considéré que ces derniers comportaient « … une incitation puissante à réserver à Roche l’ exclusivité de l’ approvisionnement… » (41)

60. En effet:

« … même si … l’ inobservation par l’ acheteur de son engagement d’ approvisionnement exclusif n’ exposait pas cet acheteur à des actions en rupture de contrat, mais avait seulement pour effet de lui faire perdre le bénéfice des rabais promis, ces contrats comporteraient toujours une incitation suffisante à réserver l’ exclusivité à Roche, pour tomber, de ce chef, sous la qualification d’ exploitation abusive de position dominante » (42).

61. Pareillement, la circonstance que les clients de BG pouvaient facilement se désengager de leurs obligations contractuelles au prix de la perte des rabais de fidélité ne retire pas à ce type de contrat conclu dans de telles circonstances la nature d’ abus de position dominante.

62. Nous en concluons que les comportements incriminés ont contribué à barrer l’ accès du marché aux autres producteurs et à soustraire la production de BG aux aléas de la concurrence.

63. L’ article 85, paragraphe 3, pourrait-il, ici, recevoir application?

64. Il ressort de l’ arrêt Hoffmann-La Roche que des accords d’ approvisionnement exclusif, complétés ou non par l’ octroi d’ un rabais, qui s’ analysent en une exploitation abusive d’ une position dominante « … ne pourraient éventuellement être admissibles que dans le cadre et sous les conditions prévues à l’ article 85, paragraphe 3, du traité… » (43)

65. C’ est à tort que les parties requérantes se fondent sur l’ arrêt du 18 mars 1970, Bilger (44), pour soutenir que les accords promotionnels en cause répondent aux conditions de l’ article 85, paragraphe 3, sans qu’ il soit nécessaire de les notifier.

66. Il ne saurait être soutenu, en effet, que ces accords ne concernent pas l’ importation ou l’ exportation entre États membres, au sens de l’ article 4, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement n 17 du 6 février 1962 (45), alors qu’ ils s’ inscrivaient, comme le Tribunal a pu souverainement le constater, dans une stratégie de limitation des importations. On remarquera, à cet égard, que les requérantes ne discutent plus devant la Cour les considérations de l’ arrêt du Tribunal relatives à l’ affectation du commerce entre États membres.

67. De plus, le Tribunal de première instance a montré, dans l’ arrêt Tetra Pak/Commission (46), précité, que l’ octroi d’ une exemption au titre de l’ article 85, paragraphe 3, ne saurait en aucun cas valoir également exonération de l’ interdiction énoncée à l’ article 86, s’ agissant de dispositions autonomes régissant « … des situations distinctes sous des régimes différents ». Une exemption au titre de l’ article 85, paragraphe 3, ne vaut pas « … simultanément exemption de l’ interdiction de l’ abus de position dominante » (47).

68. Enfin, l’ article 85, paragraphe 3, pose comme condition à l’ exemption d’ un accord qu’ il ne donne pas « … la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’ éliminer la concurrence ». Tel ne saurait être le cas d’ un accord dont l’ objectif est précisément une telle élimination et qui constitue donc une restriction à la concurrence non indispensable.

69. Nous ne voyons pas, au moment de conclure sur l’ abus constaté à l’ article 1er de la décision, comment BG et BPB auraient pu légitimement croire à la légalité de leur comportement alors qu’ elles portaient atteinte à des principes du droit communautaire de la concurrence fondés sur une jurisprudence ancienne et constante de votre Cour et, par conséquent, prévisibles. C’ est donc en vain qu’ ils invoquent le principe de la sécurité juridique.

Sur le troisième moyen

Les livraisons prioritaires de plâtre ne seraient pas constitutives d’ un abus de position dominante (points 141 à 147 de la décision, points 78 à 98 de l’ arrêt du Tribunal, points 64 à 78 du pourvoi)

70. Selon la décision de la Commission, BG a commis un abus de position dominante en adoptant une politique générale d’ allongement des délais de livraison de plâtre et en consentant à fournir ce produit en priorité aux clients de plaques de plâtre « fidèles », c’ est-à-dire ceux qui ne faisaient pas le commerce de plaques de plâtre importées. Cette pratique causerait, selon la Commission, un préjudice d’ autant plus grand que le plâtre est une marchandise pour laquelle il est difficile de changer de sources d’ approvisionnement. Ce critère de sélection discriminatoire des négociants bénéficiant des livraisons prioritaires n’ aurait pas d’ autre objectif que de les encourager à ne vendre que des plaques de plâtre de BG et à évincer du marché les plaques importées.

71. Le Tribunal a confirmé, sur ce point, la décision de la Commission en relevant qu’ « Un … critère, qui consiste à assurer des prestations équivalentes à des conditions inégales, présente, en lui-même, un caractère anticoncurrentiel en raison de l’ objet discriminatoire qu’ il poursuit et de l’ effet d’ éviction susceptible d’ en résulter » (48), et ce sur un marché où l’ entreprise est en situation de position dominante et où la concurrence est, par conséquent, « déjà affaiblie » (49), étant précisé que, sur le marché du plâtre, les clients sont en situation de dépendance à l’ égard de leur fournisseur.

72. Les sociétés requérantes soutiennent que le Tribunal aurait condamné un abus sur un marché où elles ne sont pas en situation de position dominante (celui du plâtre) parce qu’ il aurait eu des effets sur le marché où elles le sont (celui des plaques de plâtre).

73. Or, la Commission ne pouvait déduire de certaines pratiques sur le marché du plâtre où il n’ y a pas de position dominante un abus de position dominante sur le marché distinct des plaques de plâtre.

74. Ce comportement sur le marché du plâtre ne serait en aucun cas pénalisant pour les clients pour lesquels il était aisé, dans un marché ouvert à la concurrence, de passer d’ un fournisseur de plâtre à l’ autre.

75. A cet égard, l’ affirmation selon laquelle les possibilités de substitution du produit sont faibles, compte tenu de ses caractéristiques notoires, et selon laquelle l’ acheteur de plâtre serait dépendant de son fournisseur ne serait pas démontrée.

76. La question des livraisons prioritaires de plâtre doit nous conduire à une relecture attentive tant de la décision de la Commission que de l’ arrêt du Tribunal.

77. Il n’ y est nulle part affirmé que BPB et BG étaient en situation de position dominante sur le marché du plâtre et le Tribunal nous a convaincu que cette question était indifférente à la solution du litige.

78. En effet, il a été établi ° et sans que ces considérations de fait (dont il n’ est pas établi qu’ elles aient donné lieu à dénaturation) puissent être remises en cause devant la Cour ° que:

1) les clients de BG touchés par ces pratiques sont présents à la fois sur le marché du plâtre et sur celui des plaques de plâtre (50). Il y a donc connexité entre les deux marchés;

2) sur le marché des plaques de plâtre:

a) BG a entrepris de fidéliser les clients de ce produit qui n’ avaient pas recours aux plaques importées en leur réservant des livraisons prioritaires de plâtre;

b) il est difficile à l’ acheteur de plâtre de changer de fournisseur, les propriétés du plâtre pouvant changer et le client n’ acceptant pas forcément ce changement de fournisseur. Les clients sont donc, sur ce marché, en situation de dépendance à l’ égard de leur fournisseur (51).

79. Il s’ ensuit que la priorité accordée aux clients « fidèles » qui refusaient les importations de plaques de plâtre pouvait avoir un effet dissuasif réel et conduire les clients de BG à renoncer aux plaques de plâtre importées pour pouvoir être approvisionnés en plâtre dans de bonnes conditions de délais.

80. On le voit, le critère adopté pour les livraisons prioritaires n’ est pas objectif: en pénalisant ceux de ses acheteurs de plâtre qui ne lui étaient pas « fidèles » sur le marché des plaques de plâtre, BG avait clairement pour politique d’ évincer les plaques importées du marché de Grande-Bretagne en dissuadant ses cocontractants d’ y avoir recours et donc d’ affecter le fonctionnement du marché des plaques de plâtre.

81. Le Tribunal a, par conséquent, fait une juste application de l’ article 86, paragraphe 2, sous c), du traité CEE en démontrant l’ existence de « conditions inégales » appliquées à « des prestations équivalentes ».

82. La Commission et le Tribunal pouvaient-ils prendre en compte un abus réalisé sur un marché qui n’ est pas celui sur lequel la position dominante a été identifiée?

83. Cette question vous est familière. Vous y répondez positivement dès lors qu’ il y a un lien de connexité entre les deux marchés. Nous renvoyons ici aux arrêts ICI et Commercial Solvents/Commission (52), du 3 octobre 1985, CBEM/CLT et IPB (53), AKZO/Commission (54), du 10 décembre 1991, Merci convenzionali porto di Genova (55), et du 13 décembre 1991, GB-Inno-BM (56).

84. Ainsi, AKZO a adopté des comportements abusifs sur le marché des additifs pour la farine afin de conserver sa position dominante sur le marché ° distinct ° des peroxydes organiques (57). Vous avez admis qu’ un abus de position dominante pouvait être constitué dans un tel cas de figure (58).

85. Dans notre hypothèse, les liens de connexité étroits entre le marché des plaques de plâtre et celui du plâtre ont permis à BG, par l’ abus commis sur ce dernier marché (allongement des délais de livraison), de renforcer sa position dominante sur le marché des plaques de plâtre.

86. Relevons, enfin, que le Tribunal a tenu compte du caractère limité de l’ abus (le dépassement du délai de livraison n’ aurait pas dépassé un jour) en n’ infligeant pas d’ amende de ce chef.

Sur le quatrième moyen

En ne divulguant pas certains documents, la Commission aurait violé les droits de la défense (points 21 à 35 de l’ arrêt du Tribunal, points 79 à 100 du pourvoi)

87. Se fondant sur ses arrêts du 17 décembre 1991, Hercules Chemicals/ Commission (59), et du 18 décembre 1992, Cimenteries CBR e.a./Commission (60), le Tribunal a rappelé que les entreprises impliquées dans une procédure ont la faculté de prendre connaissance du dossier les concernant et que la Commission a l’ obligation de leur rendre accessible l’ ensemble des documents à charge et à décharge qu’ elle a recueillis au cours de l’ enquête sous réserve des secrets d’ affaires d’ autres entreprises, des documents internes de la Commission et d’ autres informations confidentielles (61). Le Tribunal a relevé que la communication des griefs comportait en annexe une liste récapitulative de l’ ensemble des 2 095 pièces composant le dossier de la Commission, précisant pour chaque pièce ou groupe de pièces si celles-ci étaient ou non accessibles aux requérantes et a identifié six catégories de documents pour lesquelles l’ accès avait été totalement ou partiellement refusé (62):

° les documents à caractère purement interne à la Commission;

° certaines correspondances avec des entreprises tierces;

° certaines correspondances avec les États membres;

° certaines études et informations publiées;

° certains rapports de vérifications;

° une réponse à une demande de renseignements.

88. Le Tribunal a classé ces six catégories en deux groupes: les documents internes, les correspondances avec les États membres et des pièces publiées d’ une part, une partie de la plainte et des renseignements communiqués par des entreprises tierces qui avaient demandé d’ en préserver la confidentialité d’ autre part.

89. Quant à ces dernières pièces, le Tribunal a jugé que la Commission, respectant la demande de confidentialité qui lui avait été présentée, avait à bon droit refusé de les communiquer, au motif que l’ entreprise poursuivie, dont la position dominante n’ était pas contestée, était « … de ce fait, susceptible d’ adopter des mesures de rétorsion à l’ encontre d’ une entreprise concurrente, d’ un fournisseur ou d’ un client, qui a collaboré à l’ instruction menée par la Commission » (63).

90. Pour conclure à une violation des droits de la défense, BPB et BG se fondent sur les points suivants:

1) la Commission avait l’ obligation de rendre accessible aux entreprises impliquées l’ ensemble des documents à charge et à décharge figurant dans ses dossiers et ne revêtant pas un caractère confidentiel;

2) le Tribunal aurait dû lui-même examiner les documents figurant dans le dossier. Or il n’ y a même pas eu accès;

3) il a approuvé la Commission de ne pas avoir divulgué certains documents au seul motif insuffisant qu’ en cas de divulgation de ceux-ci, des mesures de rétorsion risqueraient d’ être prises à l’ encontre de celui qui a fourni les renseignements;

En effet, une entreprise ne peut se voir privée de ses droits de la défense au seul motif qu’ il existe un risque que la divulgation des renseignements l’ incite à prendre des mesures de rétorsion;

4) la Commission aurait pu à la fois sauvegarder les droits de la défense des entreprises concernées et l’ anonymat de la source, en établissant, par exemple, un résumé non confidentiel.

91. Ce dernier moyen porte sur une question clé du droit communautaire: quelle est l’ étendue du droit, pour l’ entreprise incriminée, d’ accéder au dossier de la Commission lors de la phase administrative contradictoire (après la communication des griefs) des procédures fondées sur les articles 85 et 86 du traité?

92. Les requérantes ne contestent pas le droit d’ accès aux pièces à charge et à décharge, tel que le Tribunal l’ a consacré. Elles considèrent que des pièces classées confidentielles auraient dû leur être communiquées.

93. Il nous semble que la Cour ne peut répondre sur ce dernier point sans prendre position sur l’ ensemble du raisonnement retenu par le Tribunal quant au droit d’ accès au dossier. Cette question nécessite également votre arbitrage, à la suite de la position adoptée par le Tribunal de première instance dans ses arrêts Hercules Chemicals/Commission et, surtout, Cimenteries CBR e.a./Commission (64).

94. Une remarque faite par O. Due, dans un article publié en 1987 (65), a gardé toute son actualité:

« … la jurisprudence de la Cour n’ a pas, jusqu’ ici, donné une réponse claire et satisfaisante à la question de l’ accès des parties au dossier administratif et l’ élaboration d’ une telle réponse constituerait une tâche assez délicate pour la Cour » (66).

95. A la différence du règlement (CEE) n 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (67), ni le règlement n 17 ni le règlement n 99/63/CEE (68) ne prévoient l’ accès à l’ intégralité du dossier pour les entreprises poursuivies par la Commission pour infraction aux articles 85 et 86 du traité.

96. En matière d’ accès au dossier au cours de la procédure administrative, votre jurisprudence peut être schématisée par les quelques principes suivants:

1) Il n’ y a pas de droit absolu à la communication de la totalité du dossier (69):

« … si le respect des droits de la défense exige que l’ entreprise intéressée ait été en mesure de faire connaître utilement son point de vue sur les documents retenus par la Commission dans les constatations qui sont à la base de sa décision, il n’ y a pas de dispositions prescrivant à la Commission l’ obligation de divulguer ses dossiers aux parties intéressées » (70).

2) Seuls les documents sur lesquels la Commission s’ est fondée pour prendre sa décision doivent être communiqués pour permettre d’ assurer le respect des droits de la défense. Ce principe trouve son fondement dans les articles 19, paragraphe 1, du règlement n 17, et 4 du règlement 99/63 (71) qui font application d’ un « principe fondamental du droit communautaire » qui doit être observé même s’ il s’ agit d’ une procédure de caractère administratif (72): l’ entreprise poursuivie doit avoir été en mesure de faire connaître utilement son point de vue sur les documents retenus par la Commission à l’ appui de ses griefs, tout particulièrement lorsqu’ elle risque de se voir infliger une amende.

Inversement, la communication des pièces du dossier sur lesquelles la Commission ne s’ est pas fondée pour articuler ses griefs est laissée à la libre appréciation de celle-ci (73).

3) Le requérant ne peut reprocher à la Commission un défaut de communication de pièces qu’ en faisant état d’ éléments permettant d’ établir que la Commission s’ est fondée sur des documents non communiqués (74).

4) Par application de la théorie du vice substantiel, il lui appartient d’ établir que le résultat eût été différent si la pièce avait été communiquée (75).

5) Les pièces couvertes par le secret professionnel ne sont pas communicables, par application de l’ article 20, paragraphe 2, du règlement n 17. La Commission ne peut pas les retenir à l’ appui de sa décision (76). La possibilité pour l’ entreprise concernée de faire valoir son point de vue en serait affectée.

6) En cas de non-communication d’ une pièce par la Commission, il appartient à l’ entreprise concernée d’ établir qu’ elle a été privée d’ éléments nécessaires à sa défense (77), ou qu’ il existe des indices concrets permettant de supposer que la Commission a utilisé des documents dont l’ entreprise n’ a pas eu connaissance et que la Commission en a tiré des conclusions.

Il n’ a jamais été admis que l’ entreprise incriminée puisse contester au cours de la procédure administrative un refus de la Commission de lui communiquer une pièce.

Le Tribunal de première instance analyse ce refus comme un acte préparatoire qui ne peut faire l’ objet d’ un recours juridictionnel distinct de celui formé contre la décision finale (78).

7) Le tiers plaignant ne peut en aucun cas recevoir communication de documents contenant des secrets d’ affaires. A la différence de l’ hypothèse précédente, il est admis que l’ entreprise qui s’ oppose à la communication par la Commission, à une entreprise tierce, d’ une pièce qu’ elle estime contenant un secret d’ affaires peut contester cette décision devant la juridiction communautaire indépendamment de la décision sur le fond (79). La raison en est que le préjudice causé par la communication d’ une pièce jugée confidentielle par le juge serait irréparable: il ne peut être réparé par la confirmation ou par l’ annulation de la décision. Le tiers ne peut pas se prévaloir du respect des droits de la défense mais seulement d’ un droit à la sauvegarde de ses intérêts légitimes (80).

97. On le voit, à travers votre jurisprudence, le droit d’ accès au dossier est inséparable du principe du respect des droits de la défense et conditionné par lui.

98. On a pu ainsi écrire que « ce droit d’ accès n’ est pas une fin en soi mais permet de concrétiser le droit au respect des droits de la défense dans des procédures déterminées » (81).

99. Existe-t-il désormais un principe général du droit communautaire imposant à la Commission de permettre à l’ entreprise incriminée de prendre connaissance de tous les documents du dossier, qu’ ils fassent ou non grief, qu’ ils soient ou non à charge, sous réserve des secrets d’ affaires d’ autres entrepreneurs, des documents internes de la Commission et d’ autres informations confidentielles?

100. L’ arrêt du Tribunal de première instance du 17 décembre 1991, Hercules Chemicals/Commission (82), pourrait le laisser penser lorsqu’ il affirme que:

« … la Commission a l’ obligation de rendre accessible aux entreprises impliquées dans une procédure d’ application de l’ article 85, paragraphe 1, du traité CEE, l’ ensemble des documents à charge et à décharge qu’ elle a recueillis au cours de l’ enquête, sous réserve des secrets d’ affaires d’ autres entreprises, des documents internes de la Commission et d’ autres informations confidentielles » (83).

101. Nous pensons, toutefois, que cet arrêt s’ inscrit dans la ligne de la jurisprudence antérieure sur laquelle, d’ ailleurs, il se fonde en rappelant qu’ « … il n’ y a pas de dispositions prescrivant à la Commission l’ obligation de divulguer ses dossiers aux parties intéressées » (84).

102. L’ arrêt constate qu’ en dehors de toute disposition de droit communautaire contraignante et « … dépassant les exigences formulées par la Cour » (85), la Commission s’ est elle-même engagée, dans le Douzième Rapport sur la politique de concurrence, à communiquer aux entreprises les pièces à charge et les pièces à décharge du dossier les concernant: « (la Commission) accorde aux entreprises … la faculté de prendre connaissance du dossier les concernant » (86). Autrement dit, le Tribunal ne dit pas que la procédure annoncée au Douzième Rapport était nécessaire pour garantir le respect des droits de la défense, mais rappelle que la Commission doit respecter ses engagements (87).

103. La position adoptée par la Commission dans son Douzième Rapport repose toutefois sur un fondement juridique incertain. Comme MM. Lenz et Grill (88) l’ ont souligné, une autorité qui s’ impose des règles peut, à tout moment, les changer (89).

104. Autant dire que l’ obligation de communiquer la totalité du dossier est laissée à la discrétion de la Commission qui se l’ est imposée aussi longtemps qu’ elle ne revient pas sur la position adoptée dans le Douzième Rapport.

105. Même si une telle remise en cause se heurtait au principe de la confiance légitime, que les entreprises seraient, selon nous, en droit d’ opposer à la Commission, nous ne pensons pas que l’ avis émis par la Commission dans les rapports sur la politique de concurrence puisse constituer un fondement juridique satisfaisant au droit d’ accès au dossier.

106. Nous croyons déceler, avec l’ arrêt Cimenteries CBR e.a./Commission (90), une évolution dans la jurisprudence du Tribunal de première instance. Cette décision, à la différence de l’ arrêt Hercules, ne fait plus référence au principe rappelé au point 25 de l’ arrêt VBVB et VBBB et, pour reconnaître aux entreprises impliquées dans une procédure d’ application de l’ article 85, paragraphe 1, du traité CEE un droit d’ accès aux pièces à charge et à décharge du dossier, ne se fonde plus seulement sur la « Selbstbindung » (91) de la Commission liée par ses propres engagements pris dans le Douzième Rapport sur la politique de concurrence. L’ arrêt pose comme principe que:

« L’ accès au dossier relève … des garanties procédurales visant à protéger les droits de la défense et à assurer, en particulier, l’ exercice effectif du droit d’ être entendu, prévu aux articles 19, paragraphes 1 et 2, du règlement n 17, et 2 du règlement n 99/63. Il en résulte que le droit d’ accès au dossier constitué par la Commission se justifie par la nécessité d’ assurer aux entreprises en cause la possibilité de se défendre utilement contre les griefs formulés à leur encontre dans la communication des griefs » (92).

107. Ce point est repris mot pour mot dans l’ arrêt attaqué (93).

108. Faut-il approuver cette évolution?

109. Les voix réticentes ne manquent pas d’ arguments (94): on voit mal la Commission dissimuler des pièces à décharge qui seront d’ ailleurs, le plus souvent, entre les mains de l’ entreprise incriminée elle-même. Certains éléments du dossier peuvent n’ avoir qu’ un rapport lointain avec la décision adoptée.

110. Nous pensons que la position adoptée par le Tribunal dans les arrêts Cimenteries CBR e.a./Commission et BPB/Commission doit être approuvée.

111. L’ accès aux pièces à charge et à décharge permet non seulement de vérifier que la Commission n’ a pas ignoré ces dernières (ce qui est improbable), mais surtout qu’ elle les a évaluées avec justesse.

112. Ériger en principe fondamental du droit communautaire le droit d’ accès au dossier dans la phase contradictoire des procédures fondées sur les articles 85 et 86 du traité c’ est d’ ailleurs prendre la mesure d’ un processus déjà largement engagé.

113. En premier lieu, n’ est-il pas paradoxal que ce droit soit institutionnalisé, reconnu et appliqué dans le domaine des concentrations, là où précisément, s’ agissant d’ un contrôle a priori, la question de la confidentialité est particulièrement sensible? L’ explicitation d’ une stratégie future, des données chiffrées sur la situation présente et future de l’ entreprise nous paraissent être des informations aussi dignes d’ être protégées que celles livrées dans le cadre du contrôle juridictionnel, opéré a posteriori, d’ une entente ou d’ une position dominante ° tel le chiffre d’ affaires de l’ entreprise incriminée quatre ans auparavant.

114. En second lieu, est-il indifférent que le droit de la concurrence de certains États membres ait consacré un tel principe (95)? Soulevons, là encore, un paradoxe. Le droit d’ accès au dossier peut-il demeurer limité lorsque l’ enjeu est européen et la sanction encourue calculée en millions d’ écus alors que ce droit d’ accès est total pour des affaires purement nationales aux enjeux financiers limités?

115. En troisième lieu, nous voyons d’ autant moins d’ obstacles à sa consécration comme principe fondamental du droit communautaire que la Commission n’ hésite pas à se l’ imposer à elle-même. Avec le XXIIIe Rapport sur la politique de concurrence du 5 mai 1994 (96), celle-ci s’ est, en effet, résolument engagée sur la voie de la transparence:

« (La Commission) joint à la communication des griefs une copie de tous les documents sur lesquels elle se fonde pour établir une infraction. Elle transmet également tous les documents qui, sur la base d’ un examen attentif du dossier, semblent infirmer ou contredire ses arguments (' documents à décharge’ ). Si une entreprise demande par la suite, pour un motif justifié, que la Commission revoie le dossier de façon à déterminer si elle détient d’ autres documents relatifs à un point précis que l’ entreprise juge utile à sa défense, la Commission le fera et transmettra ces documents » (97).

116. Nous vous invitons, par conséquent, à parachever l’ avancée des arrêts du Tribunal de première instance, Cimenteries CBR e.a./Commission et BPB/Commission, et à consacrer, au-delà du texte même du règlement n 17 et comme corollaire du principe du respect des droits de la défense, le principe fondamental du droit pour l’ entreprise incriminée d’ accéder à la totalité du dossier, sous réserve des secrets d’ affaires d’ autres entreprises, des documents internes de la Commission (98) et d’ autres informations confidentielles.

117. Ce principe fondamental du droit d’ accès au dossier doit être soigneusement encadré (99). Il suppose que la Commission ait la possibilité d’ user d’ une réserve de confidentialité, lui permettant d’ allier l’ efficacité de son action au respect des droits de la défense et au respect des droits des tiers. Cette réserve trouve son fondement dans les articles 20, paragraphe 2, du règlement n 17, et 214 du traité CE. La Commission est d’ autant plus poussée à en faire un usage attentif qu’ une violation de la confidentialité peut donner lieu à des actions en responsabilité particulièrement lourdes de conséquences. L’ arrêt de la Cour du 7 novembre 1985, Adams/Commission (100), est particulièrement significatif à cet égard.

118. L’ usage de cette réserve se doit d’ être placé sous le contrôle du juge communautaire saisi de la légalité de la décision définitive de la Commission (101), seul à même d’ évaluer si une pièce qualifiée de confidentielle par la Commission pouvait être qualifiée ainsi. Nous faisons nôtre la remarque du professeur Vandersanden:

« La rétention de certaines pièces au motif de la confidentialité, du secret d’ affaires ou de leur caractère purement interne, ne saurait être laissée à la seule appréciation de la Commission en raison de son rôle d’ enquêteur et d’ accusateur » (102).

119. On ne saurait, ici, exiger de l’ entreprise incriminée une argumentation élaborée ou un faisceau d’ indices quant aux effets sur la décision adoptée d’ une pièce qui, par hypothèse, ne lui a jamais été communiquée, dont elle ignore le contenu, et dont elle ne connaît que le numéro et l’ intitulé, bref une « probatio diabolica ». Exiger du justiciable qu’ il apporte la preuve que, s’ il avait eu accès à la pièce non communiquée, il aurait pu modifier sa défense et aurait peut-être obtenu une autre décision, c’ est laisser en dehors du champ d’ investigation du juge un point qui ne devrait pas échapper à son pouvoir de contrôle: la juridiction communautaire doit pouvoir vérifier si le droit d’ accès au dossier, pris en lui-même en tant que droit fondamental, a été ou non respecté (103), quels qu’ aient pu être les effets d’ une violation de ce droit sur la décision finale.

120. Encore faut-il que l’ entreprise concernée ne puisse pas contester le défaut de communication de n’ importe quelle pièce de manière désinvolte. Il faut que la pièce en cause soit identifiée (104) et ait eu quelque chance ° même réduite ° d’ aller dans le sens de la partie requérante et de lui être « … utile dans l’ exercice de son droit d’ être entendue » (105).

121. Nous pensons que, lorsque l’ entreprise incriminée conteste devant le Tribunal de première instance, dans le cadre du recours en annulation de la décision définitive de la Commission, le classement comme pièce confidentielle ou le refus par la Commission de communiquer une pièce du dossier, il appartient au Tribunal de se faire communiquer celle-ci et de l’ examiner. Toutefois, tel ne saurait être le cas lorsque les pièces en cause sont, par nature, non susceptibles de divulgation.

122. On notera, enfin, que le contentieux relatif à l’ accès au dossier ne peut donner lieu à des manoeuvres dilatoires. Des actes de la Commission refusant l’ accès au dossier ne sont attaquables qu’ avec la décision sur le fond, la procédure administrative étant achevée (106).

123. C’ est à la lumière des principes ainsi dégagés que nous vous invitons à examiner le quatrième moyen du pourvoi.

124. Il est acquis que la Commission a communiqué à l’ entreprise incriminée la totalité des pièces à charge et à décharge en excluant six catégories de documents: i) des documents purement internes à la Commission, ii) certaines correspondances avec des entreprises tierces, iii) certaines correspondances avec les États membres, iv) certaines études et informations publiées, v) certains rapports de vérification et vi) une réponse à une demande de renseignements, effectuée au titre de l’ article 11 du règlement n 17 (107).

125. Bien entendu, BG ne se plaint pas du défaut de communication d’ une pièce à charge mais du fait que les documents non divulgués auraient pu être utiles à son argumentation (108).

126. Or, il est manifeste que les pièces non divulguées entraient dans les catégories de pièces que la Commission peut, à bon droit, refuser de communiquer.

127. Les documents internes à la Commission, tels que les projets de décision ou les correspondances avec les États membres, n’ ont pas le caractère d’ éléments de preuve.

128. Les études et informations publiées ne sont plus, par définition, confidentielles et BG a pu en avoir connaissance.

129. Par ailleurs, nous ne voyons pas comment, dans l’ hypothèse d’ un abus de position dominante, des correspondances entre la Commission et des entreprises tierces telles que les entreprises concurrentes, les fournisseurs ou les clients de BG pourraient constituer des pièces communicables.

130. En effet, par nature, l’ entreprise en position dominante est en mesure d’ exercer des pressions d’ ordre économique ou commercial sur ses concurrents. Comme on l’ a justement observé, « … la nécessité de préserver l’ ordre public économique … implique que les entreprises tierces qui remettent à la Commission, au cours des enquêtes effectuées par elle, des documents dont elles ont des raisons de penser que leur remise serait susceptible d’ être à l’ origine de représailles à leur égard puissent le faire en sachant que leur demande de confidentialité sera prise en considération. Dans le cas contraire, en effet, l’ on pourrait redouter que ces entreprises, estimant que les garanties dont elles disposent ne sont pas suffisantes, s’ abstiennent de remettre spontanément de tels documents à la Commission » (109).

131. C’ est donc à bon droit, selon nous, que, exceptionnellement sans examiner les pièces en cause, le Tribunal a pu justifier le refus de les communiquer par le fait qu’ une entreprise en position dominante sur le marché est susceptible d’ adopter des mesures de rétorsion à l’ encontre des concurrents, des fournisseurs ou des clients qui ont collaboré à l’ instruction menée par la Commission (110).

132. Quant aux rapports de vérifications, il résulte des propres écritures des requérantes qu’ ils concernent des vérifications réalisées dans des entreprises tierces (111). De tels documents ne sont manifestement pas communicables aux entreprises incriminées. En effet, un document susceptible de révéler des infractions commises par des tiers, sans rapport avec le cas d’ espèce, n’ est d’ aucune utilité pour les requérantes (112).

133. Enfin, la Commission peut accepter, « … lorsqu’ une entreprise demande, pour un motif justifié, de consulter un document non accessible » (113) de mettre à sa disposition un résumé non confidentiel de ce document. Les requérantes au principal ne sauraient reprocher à la Commission de ne pas avoir établi de tels rapports alors qu’ il n’ est établi ni que ceux-ci aient été demandés ni qu’ une telle demande eût été justifiée.

134. Il est significatif que le Tribunal ait noté que les allégations des requérantes relatives à une prétendue violation des droits de la défense n’ ont été présentées « … qu’ à titre dubitatif et hypothétique… » (114)

135. Nous concluons par conséquent au rejet de ce moyen.

136. Subsidiairement, BPB et BG demandent la réduction du montant des amendes (115). Elles ne font toutefois valoir aucun élément nouveau dont le Tribunal n’ aurait pas tenu compte dans son appréciation de la validité de la décision sur ce point.

137. Exactement motivée et dépourvue d’ erreur de droit, la décision du Tribunal quant au montant des amendes doit également être confirmée.

138. En conclusion, nous vous proposons de rejeter le pourvoi, de confirmer les amendes prononcées et de condamner les requérantes aux entiers dépens, y compris ceux des parties intervenantes.

(*) Langue originale: le français.

(1) ° Point 5 de la décision.

(2) ° Point 8 du pourvoi.

(3) ° Décision 89/22/CEE relative à une procédure d’ application de l’ article 86 du traité CEE (IV/31.900, BPB Industries PLC) (JO 1989, L 10, p. 50). Rectificatif publié au JO 1989, L 52, p. 42.

(4) ° Dans son étude Abuse of Monopoly Power within the Meaning of Article 86 of the EEC Treaty: Recent Developments , L. Gyselen a souligné le caractère paradoxal de cette affaire: The situation on the UK plasterboard market was somewhat paradoxical. Competition from Lafarge and Iberian Trading seemed rather marginal as they had no production facilities of their own on that market. This caused extra shipping costs and, at times, discontinuity of supply. In addition, both competitors offered a narrower range of products than BG so that their customers always bought part of their requirements from BG. With regard to Lafarge, BG itself had noted that it was not seeking new business. And yet, BG felt the need to take action to prevent its growth , Fordham Corporate Law Institute, 1992, p. 597, 631, note 93.

(5) ° T-65/89, Rec. p. II-389.

(6) ° Voir le point 13 du pourvoi et le point 9 du mémoire en réponse de la Commission.

(7) ° Pages 3 et 4 du pourvoi.

(8) ° Point 151.

(9) ° Arrêt du 15 juin 1994, Commission/BASF e.a. (C-137/92 P, Rec. p. I-2555, point 66).

(10) ° Voir, sur ce point, l’ arrêt du 26 novembre 1981, Michel/Parlement (195/80, Rec. p. 2861, 2877).

(11) ° Mémoire en réplique, 1.1.1.

(12) ° Point 152 de l’ arrêt, souligné par nous.

(13) ° Point 154 de l’ arrêt, souligné par nous.

(14) ° Point 151 de l’ arrêt, souligné par nous.

(15) ° 48/69, Rec. p. 619.

(16) ° Point 149.

(17) ° Points 132 à 134.

(18) ° Point 152 de l’ arrêt attaqué. Pour une analyse d’ unité économique entre deux entreprises, voir l’ arrêt du 6 mars 1974, ICI et Commercial Solvents/Commission (6/73 et 7/73, Rec. p. 223).

(19) ° Ibidem.

(20) ° Points 62 et 63 de l’ arrêt attaqué.

(21) ° Point 62 de l’ arrêt attaqué.

(22) ° Points 65 et 66 de l’ arrêt attaqué.

(23) ° Point 68 de l’ arrêt attaqué.

(24) ° Point 36 du pourvoi.

(25) ° Arrêt du 13 février 1979 (85/76, Rec. p. 461).

(26) ° Arrêt du 10 juillet 1990 (T-51/89, Rec. p. II-309).

(27) ° Précité.

(28) ° C-234/89, Rec. p. I-935.

(29) ° Point 120 de l’ arrêt Hoffmann-La Roche.

(30) ° Ibidem.

(31) ° Point 121 de l’ arrêt Hoffmann-La Roche, souligné par nous.

(32) ° Point 62 de l’ arrêt attaqué.

(33) ° 27/76, Rec. p. 207.

(34) ° Point 189.

(35) ° 77/77, Rec. p. 1513, point 32.

(36) ° Point 90. Voir également le point 71 de l’ arrêt du 9 novembre 1983, Michelin/Commission (322/81, Rec. p. 3461).

(37) ° Sur ce point, voir le point 90 de l’ arrêt Hoffmann-La Roche.

(38) ° Point 89, souligné par nous. Voir également les arrêts du 3 juillet 1991, AKZO/Commission (C-62/86, Rec. p. I-3359, point 149), et du 27 avril 1994, Almelo e.a. (C-393/92, Rec. p. I-1477, point 44).

(39) ° Point 120, souligné par nous.

(40) ° Voir les points 113 à 115 de l’ arrêt Hoffmann-La Roche.

(41) ° Point 110 de l’ arrêt Hoffmann-La Roche.

(42) ° Point 111 de l’ arrêt Hoffmann-La Roche, souligné par nous.

(43) ° Point 120, souligné par nous. Voir également le point 90 qui parle de circonstances exceptionnelles .

(44) ° 43/69, Rec. p. 127. Voir également l’ arrêt du 3 février 1976, Roubaix/Roux (63/75, Rec. p. 111).

(45) ° Premier règlement d’ application des articles 85 et 86 du traité (JO 1962, 13, p. 204).

(46) ° Point 25.

(47) ° Ibidem.

(48) ° Point 94.

(49) ° Point 95.

(50) ° Point 93 de l’ arrêt attaqué.

(51) ° Ibidem.

(52) ° Précité note 18, points 21 et 22.

(53) ° 311/84, Rec. p. 3261, points 23 et 25.

(54) ° Précité note 38, points 39 à 45.

(55) ° C-179/90, Rec. p. I-5889.

(56) ° C-18/88, Rec. p. I-5941.

(57) ° Voir les points 43 à 45 de l’ arrêt.

(58) ° Pour une autre hypothèse en ce sens, voir la décision 92/163/CEE de la Commission, du 24 juillet 1991, relative à une procédure d’ application de l’ article 86 du traité CEE (IV/31.043 ° Tetra Pak II) (JO 1992, L 72, p. 1, point 104 in fine), et l’ arrêt du Tribunal du 6 octobre 1994, Tetra Pak/Commission (T-83/91, non encore publié au Recueil, points 109 à 122).

(59) ° T-7/89, Rec. p. II-1711. Cette décision fait l’ objet d’ un pourvoi pendant devant la Cour (affaire C-51/92 P).

(60) ° T-10/92, T-11/92, T-12/92 et T-15/92, Rec. p. II-2667.

(61) ° Point 29 de l’ arrêt attaqué.

(62) ° Point 32 de l’ arrêt attaqué.

(63) ° Point 33 de l’ arrêt attaqué.

(64) ° Précités.

(65) ° Dans Le respect des droits de la défense dans le droit administratif communautaire , CDE, 1987, p. 383.

(66) ° Page 396.

(67) ° JO L 395, p. 1. L’ article 18, paragraphe 3, stipule que: L’ accès au dossier est ouvert au moins aux parties directement intéressées tout en respectant l’ intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d’ affaires ne soient pas divulgués. Voir également, en ce sens, l’ article 21 de l’ ordonnance française 86-1243 du 1er décembre 1986 (JORF du 9.12.1986).

(68) ° Règlement de la Commission du 25 juillet 1963 relatif aux auditions prévues à l’ article 19, paragraphes 1 et 2, du règlement n 17 (JO 1963, 127, p. 2268).

(69) ° Arrêts du 13 juillet 1966, Consten et Grundig/Commission (56/64 et 58/64, Rec. p. 429, 491); du 15 juillet 1970, ACF Chemiefarma/Commission (41/69, Rec. p. 661, point 42); du 15 juillet 1970, Buchler/Commission (44/69, Rec. p. 733, point 15); du 15 juillet 1970, Boehringer Mannheim/Commission (45/69, Rec. p. 769, point 15); du 17 janvier 1984, VBVB et VBBB/Commission (43/82 et 63/82, Rec. p. 19, point 25), et AKZO/Commission, précité, point 16. Voir également le point 52 de l’ arrêt Hercules Chemicals/Commission, précité. Selon Schroeter et Jakob-Siebert, Ein allgemeines Recht der Unternehmen auf Akteneinsicht besteht de lege lata nicht , Kommentar zum EWG-Vertrag, Groeben-Thiesing-Ehlermann, 4e édition, article 87, Rn 39.

(70) ° Point 25 de l’ arrêt VBVB et VBBB/Commission, précité note précédente.

(71) ° Précité.

(72) ° Arrêts Consten et Grundig, précité; du 14 juillet 1972, Francolor/Commission (54/69, Rec. p. 851, point 23); Hoffmann-La Roche/Commission, précité, points 9 et 11; du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a./Commission (100/80, 101/80, 102/80 et 103/80, Rec. p. 1825, points 27 à 30); Michelin/Commission, précité note 36, point 7; VBVB et VBBB/Commission, précité, point 25, et AKZO/Commission, précité, point 16.

(73) ° Voir, en ce sens, Lenz et Grill: Zum Recht auf Akteneinsicht im EG-Kartellverfahrensrecht , Festschrift A. Deringer, p. 310, 315.

(74) ° Arrêt Michelin/Commission, précité note 36, points 7 et 9.

(75) ° Voir le point 30 de l’ arrêt Musique Diffusion française e.a./Commission, précité note 72.

(76) ° Arrêts AKZO/Commission, précité, point 21; Hoffmann-La Roche/Commission, précité, point 14; du 25 octobre 1983, AEG/Commission (107/82, Rec. p. 3151), et Michelin/Commission, précité, point 8. Voir également O. Due, op. cit., p. 390: Si la Commission estime ne pas pouvoir communiquer un document dans sa totalité à l’ entreprise concernée pour des raisons de confidentialité et de protection du secret commercial, elle doit cependant renoncer à l’ utilisation de ce document en tant que moyen de preuve.

(77) ° Arrêts du 29 octobre 1980, Van Landewyck e.a./Commission ( Fedetab ) (209/78, 210/78, 211/78, 212/78, 213/78, 214/78, 215/78 et 218/78, Rec. p. 3125, point 39); AEG/Commission, précité note précédente, point 24, et VBVB et VBBB/Commission, précité, point 24.

(78) ° Arrêt Cimenteries CBR e.a./Commission, précité, point 42.

(79) ° Arrêt du 24 juin 1986, AKZO Chemie/Commission (53/85, Rec. p. 1965).

(80) ° Arrêt du 17 novembre 1987, BAT et Reynolds/Commission (142/84 et 156/84, Rec. p. 4487, point 20): … les droits procéduraux des plaignants ne sont pas aussi étendus que le droit de la défense des entreprises contre lesquelles la Commission dirige son enquête.

(81) ° Lenz et Grill, op. cit., p. 318.

(82) ° Précité. Voir également les arrêts du Tribunal du 10 mars 1992, Huels/Commission (T-9/89, Rec. p. II-499, point 49), Hoechst/Commission (T-10/89, Rec. p. II-629, point 54), et Chemie Linz/Commission (T-15/89, Rec. p. II-1275, point 54).

(83) ° Point 54.

(84) ° Point 52.

(85) ° Point 53.

(86) ° Page 40 du rapport, point 34.

(87) ° Voir, en ce sens, Ehlermann, C.D.: Developments in Community Competition Law Procedures , dans Droits de la défense et droits de la Commission dans le droit communautaire de la concurrence ° Actes du colloque organisé les 24 et 25 janvier 1994 par l’ Association européenne des avocats, Bruylant, 1994, p. 201 et 202.

(88) ° Op. cit., p. 326.

(89) ° Voir également, Joshua, J.M.: The right to be heard in EEC competition procedures : The statement has no statutory or regulatory force, and the Commission expressly reserved the possibility of adjusting its practice in this area in the light of experience , Fordham International Law Journal, volumes 15 et 16, 1991-1992, p. 16, 49.

(90) ° Précité.

(91) ° Qui n’ est évoquée qu’ incidemment ( Il convient d’ ailleurs… , point 40, souligné par nous).

(92) ° Point 38. Noter également la formule sans équivoque du point 47 de l’ arrêt: … si, par hypothèse, le Tribunal devait reconnaître, dans le cadre d’ un recours contre une décision mettant un terme à la procédure, l’ existence d’ un droit d’ accès complet au dossier qui aurait été méconnu et, partant, annuler la décision finale de la Commission pour violation des droits de la défense, ce serait l’ ensemble de la procédure qui serait entachée d’ illégalité (souligné par nous).

(93) ° Point 30.

(94) ° Voir Joshua, J.M.: Balancing the Public Interests: Confidentiality, Trade Secret and Disclosure of Evidence in EC Competition Procedures , 1994, 2 ECLR, p. 68, 71, qui invoque, notamment, la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis (note 18).

(95) ° Pour s’ en tenir à l’ exemple français, le respect du contradictoire dans les affaires portées devant le Conseil de la concurrence nécessite la communication du dossier dans son intégralité. L’ ordonnance du 1er décembre 1986, précitée note 67, réserve toutefois le cas du secret des affaires. Voir l’ arrêt de la cour d’ appel de Paris (1re chambre, section concurrence) du 30 juin 1988, Syndicat national des courtiers d’ assurances, BOCCRF n 14 du 9 juillet 1988. En droit allemand, le droit d’ accès au dossier est réglementé par le paragraphe 71 du Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen dans les Beschwerdeverfahren , le paragraphe 29 du Verwaltungsverfahrengesetz dans les Verwaltungsverfahren et le paragraphe 147 de la Strafprozessordnung dans les Bussgeldverfahren . Le droit d’ accès au dossier est particulièrement étendu dans cette dernière hypothèse. Ce droit trouve son fondement dans l’ article 103, premier alinéa, du Grundgesetz , relatif aux droits de la défense. Voir Schmidt, K.: Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschutz im Kartellverfahren, C. Heymanns Verlag, 1992, et Rohlfing, S.: Das kartellrechtliche Untersuchungsverfahren nach deutschem, franzoesischem und europaeischem Kartellrecht ° und die Beruecksichtigung der Verteidigungsrechte, Lang, 1989, p. 148 et suiv. Sur les principes applicables en droit anglais, voir les observations de Joshua, J.M., dans Information in EEC Competition Law Procedures , ELR, 1986, volume 11, p. 409, 418.

(96) ° COM(94) 161 final.

(97) ° Point 202, in fine.

(98) ° Ainsi, le droit d’ accès au dossier de la Commission n’ inclut pas la communication de l’ avis du comité consultatif qui n’ est pas rendu public conformément à l’ article 10, paragraphe 6, du règlement n 17 (arrêt Musique Diffusion française/Commission, précité, point 36) ou la prise de position du commissaire auditeur (arrêt du Tribunal du 24 octobre 1991, Petrofina/Commission, T-2/89, Rec. p. II-1087, point 55).

(99) ° Voir, sur ce point, le XXIIIe Rapport sur la politique de concurrence, précité, point 202.

(100) ° 145/83, Rec. p. 3539.

(101) ° En l’ état du droit communautaire, il n’ est pas envisageable, selon nous, qu’ un contentieux sur la communication des pièces s’ engage avant la décision finale de la Commission sans une réécriture du règlement n 17 et une redéfinition du statut du conseiller auditeur. L’ arrêt Cimenteries CBR e.a./Commission doit, à cet égard, être approuvé. Relevons qu’ ici tous les risques ne sont pas pour les entreprises mais pour la Commission qui pourrait voir, alors que la procédure a été menée à son terme, sa décision invalidée pour un défaut de communication de pièces non justifié.

(102) ° Vandersanden, G.: L’ importance des droits de la défense en droit communautaire de la concurrence , Actes du colloque sur les procédures en matière de concurrence, organisé les 16 et 17 septembre 1993 par la DG IV de la Commission, p. 20.

(103) ° Rappelons le point 24 de l’ arrêt AEG/Commission, précité, selon lequel il n’ appartient pas à la Commission … d’ apprécier si un document ou une partie d’ un document était ou non utile pour la défense de l’ entreprise intéressée .

(104) ° Arrêt VBVB et VBBB/Commission, précité, point 24.

(105) ° L’ expression est utilisée par la Commission au point 122 de sa décision 94/601/CE, du 13 juillet 1994, relative à une procédure d’ application de l’ article 85 du traité CE (IV/C/33.833 ° Carton) (JO L 243, p.1, souligné par nous) et au point 202 du XXIIIe Rapport sur la politique de concurrence, précité. Voir également le point 38 de l’ arrêt Cimenteries CBR et le point 30 de l’ arrêt attaqué qui évoquent … la nécessité d’ assurer aux entreprises en cause la possibilité de se défendre utilement… (souligné par nous). Cette solution peut être rapprochée de celle adoptée par la Cour européenne des droits de l’ homme dans l’ arrêt du 24 février 1994, Bendenoun/France (série A, n 284), à propos d’ un défaut de communication de pièces sur lesquelles l’ administration douanière ne s’ était pas appuyée: La Cour n’ exclut pas que dans pareille circonstance la notion de procès équitable puisse quand même comporter l’ obligation, pour le fisc, de consentir à fournir au justiciable certaines pièces, ou même l’ intégralité, de son dossier. Encore faut-il, pour le moins, que l’ intéressé ait accompagné sa demande, ne fût-ce que sommairement, d’ une motivation spécifique. Point 52, souligné par nous.

(106) ° Voir l’ arrêt Cimenteries CBR e.a./Commission, précité.

(107) ° Voir les points 31 et 32 de l’ arrêt attaqué.

(108) ° Point 22 de l’ arrêt attaqué.

(109) ° Geneste, B.: La confidentialité des documents recueillis au cours de l’ enquête: le cas British Gypsum , dans Droits de la défense et droits de la Commission dans le droit communautaire de la concurrence, colloque organisé les 24 et 25 janvier 1994 par l’ Association européenne des avocats, Bruylant, 1994, p. 119, 124.

(110) ° Point 33 de l’ arrêt attaqué.

(111) ° Voir le point 82 du pourvoi et son annexe 8.

(112) ° A notre avis, le point 74 ter du Treizième Rapport sur la politique de concurrence ne prévoit la communication des rapports de vérification qu’ à l’ opérateur économique qui fait l’ objet de cette vérification.

(113) ° Voir le point 35 du Douzième Rapport sur la politique de concurrence.

(114) ° Point 35.

(115) ° Points 101 et 102 du pourvoi.