Affaire C-279/08 P

Commission européenne

contre

Royaume des Pays-Bas

«Pourvoi — Aide d’État — Article 87, paragraphe 1, CE — Système d’échange des droits d’émission pour les oxydes d’azote — Qualification de la mesure nationale d’aide d’État — Décision déclarant l’aide compatible avec le marché commun — Notion de ‘sélectivité’ — Avantage financé au moyen de ressources d’État — Protection de l’environnement — Obligation de motivation — Recevabilité»

Sommaire de l’arrêt

1. Recours en annulation — Actes susceptibles de recours — Notion — Actes produisant des effets juridiques obligatoires — Décision qualifiant une mesure notifiée d’aide d’État et déclarant celle-ci compatible avec le marché commun — Inclusion

(Art. 87 CE, 88 CE et 230 CE; règlement du Conseil nº 659/1999)

2. Aides accordées par les États — Notion — Caractère sélectif de la mesure

(Art. 87, § 1, CE)

3. Aides accordées par les États — Notion — Caractère sélectif de la mesure

(Art. 87, § 1, CE)

4. Aides accordées par les États — Notion — Appréciation selon le critère des conditions normales de marché

(Art. 87, § 1, CE)

5. Aides accordées par les États — Notion — Aides provenant de ressources de l’État

(Art. 87, § 1, CE)

6. Aides accordées par les États — Décision de la Commission qualifiant une mesure d’aide d’État — Obligation de motivation — Portée

(Art. 87, § 1, CE et 296 TFUE)

1. Si la Commission constate, après l’examen préliminaire, que la mesure notifiée, pour autant qu’elle entre dans le champ d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE, ne suscite pas de doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle adopte une décision de ne pas soulever d’objections au titre de l’article 4, paragraphe 3, du règlement nº 659/1999, relatif à l’application de l’article 88 CE. Une telle décision entraîne, notamment, l’application de la procédure prévue pour les régimes d’aides existants par ledit règlement et, en particulier, celle des articles 17 à 19 et 21 de celui-ci, lequel impose à l’État membre l’obligation de communiquer un rapport annuel sur tous les régimes d’aides existants.

Partant, une qualification erronée d’une mesure comme aide d’État a des conséquences juridiques pour l’État membre notifiant en ce que cette mesure est soumise à une surveillance constante de la Commission et à un contrôle périodique de sa part, de sorte que cet État membre jouit d’une marge de manœuvre restreinte dans la mise en œuvre de la mesure notifiée.

Il en découle nécessairement qu’une décision fondée sur les paragraphes 1 et 3 de l’article 87 CE, qui, tout en qualifiant la mesure en cause d’aide d’État, la déclare compatible avec le marché commun, doit être regardée comme un acte attaquable en vertu de l’article 230 CE. Une telle décision de compatibilité au sens de l’article 87, paragraphes 1 et 3, CE a également un caractère définitif et ne constitue pas une mesure préparatoire.

(cf. points 40-42)

2. Afin de prouver qu’une mesure susceptible d’être qualifiée d’aide d’État s’applique de manière sélective à certaines entreprises ou à certaines productions, il incombe à la Commission de démontrer que celle-ci introduit des différenciations entre des entreprises se trouvant, au regard de l’objectif de la mesure en cause, dans une situation factuelle et juridique comparable.

À cet égard, dès lors que la Commission constate, dans sa décision, que certaines entreprises bénéficiant d’une mesure qualifiée d’aide d’État relèvent d’un groupe spécifique de grandes entreprises industrielles actives dans le commerce entre États membres et bénéficient d’un avantage qui n’est pas disponible pour d’autres entreprises, consistant dans le fait de pouvoir monétiser la valeur économique des réductions d’émissions qu’elles réalisent, en les convertissant en droits d’émission négociables, ou, le cas échéant, d’éviter le risque de devoir payer des amendes lorsqu’elles dépassent la limite d’émissions d’oxydes d’azote fixée par les autorités nationales, en achetant de tels droits d’émission auprès d’autres entreprises relevant de la mesure étatique concernée, alors que les autres entreprises n’ont pas ces possibilités, la Commission n’est pas tenue de détailler davantage sa décision. Dans le cas d’un programme d’aides, elle peut se borner à étudier les caractéristiques du programme en cause pour apprécier, dans les motifs de sa décision, si, en raison des modalités que ce programme prévoit, celui-ci assure un avantage sensible aux bénéficiaires par rapport à leurs concurrents et est de nature à profiter essentiellement à des entreprises qui participent aux échanges entre États.

(cf. points 62-63, 65)

3. L’article 87, paragraphe 1, CE ne distingue pas selon les causes ou les objectifs des interventions étatiques, mais les définit en fonction de leurs effets. Même si la protection de l’environnement constitue l’un des objectifs essentiels de la Communauté européenne, la nécessité de prendre en compte cet objectif ne justifie pas l’exclusion de mesures sélectives du champ d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE, la prise en compte des objectifs environnementaux pouvant, en tout état de cause, intervenir utilement lors de l’appréciation de la compatibilité de la mesure d’aide d’État avec le marché commun conformément à l’article 87, paragraphe 3, CE.

S’agissant, en particulier, d’une mesure mettant en place un système d’échange de droits d’émission d’oxydes d’azote, qui comporte une différenciation entre entreprises fondée sur un critère quantitatif, tel le critère de la capacité thermique totale installée des entreprises, les émissions importantes d’oxyde d’azote des entreprises relevant de la mesure concernée et une norme spécifique de réduction qui pèse sur celles-ci ne suffisent pas à faire échapper cette mesure à la qualification de mesures sélectives au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, dès lors que la différenciation entre les entreprises ne saurait être considérée comme inhérente à un régime visant à réduire la pollution d’origine industrielle et, partant, justifiée du seul fait de considérations d’ordre écologique. Dès lors qu’un tel critère de distinction ne se justifie ni par la nature ni par l’économie générale de la mesure concernée, il ne saurait soustraire à la mesure en cause son caractère d’aide d’État.

À cet égard, il incombe à l’État membre, qui a introduit une telle différenciation entre les entreprises, de démontrer qu’elle est effectivement justifiée par la nature et l’économie du système en cause.

(cf. points 75-78)

4. Sont considérées comme des aides d’État les interventions qui, sous quelque forme que ce soit, sont susceptibles de favoriser directement ou indirectement des entreprises ou qui sont à considérer comme un avantage économique que l’entreprise bénéficiaire n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché.

Tel est le cas d’un système dans lequel seules certaines entreprises détiennent la possibilité de pouvoir monétiser la valeur économique des réductions d’émissions d’oxydes d’azote qu’elles réalisent, en les convertissant en droits d’émission négociables, ou, le cas échéant, d’éviter le risque de devoir payer des amendes lorsqu’elles dépassent la limite d’émissions d’oxydes d’azote fixée par les autorités nationales, en achetant de tels droits d’émission auprès d’autres entreprises relevant de la mesure étatique concernée, dès lors que la négociabilité des droits d’émission d’oxydes d’azote dépend avant tout du fait que l’État, d’une part, autorise la vente de ces droits et, d’autre part, permet aux entreprises ayant émis un surplus d’oxydes d’azote d’acquérir auprès d’autres entreprises les droits d’émission manquants, consentant de cette manière à la création d’un marché pour ces droits.

La négociabilité de ces droits ne saurait être considérée comme constituant une contrepartie, au prix du marché, des efforts entrepris par les entreprises relevant de la mesure en cause pour restreindre leurs émissions d’oxydes d’azote, dès lors que les coûts de réduction desdites émissions relèvent des charges qui grèvent normalement le budget de l’entreprise.

Par ailleurs, la faculté, pour ces entreprises, de choisir entre les coûts de l’acquisition de droits d’émission et les coûts liés aux mesures visant à réduire les émissions d’oxydes d’azote constitue un avantage pour celles-ci. En outre, la faculté, pour les entreprises visées par la mesure en cause, de négocier tous les droits d’émission et pas seulement les crédits dégagés en fin d’année par la différence positive entre l’émission autorisée et l’émission avérée constitue un avantage supplémentaire pour ces entreprises. En effet, ces dernières peuvent disposer de liquidités en vendant les droits d’émission avant la réalisation des conditions pour leur allocation définitive, indépendamment du fait qu’un plafond leur est applicable et que les entreprises dépassant la norme d’émission prescrite doivent compenser l’excédent l’année suivante.

(cf. points 87-91)

5. Pour que des avantages puissent être qualifiés d’aides au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, ils doivent, d’une part, être accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d’État et, d’autre part, être imputables à l’État.

Tel est le cas d’une mesure étatique mettant gratuitement à la disposition de certaines entreprises des droits d’émission d’oxydes d’azote au lieu de les vendre ou de les mettre aux enchères, et instaurant un régime prévoyant la possibilité de négocier ces droits sur le marché, même s’ils sont liés à un plafond maximal, tout en octroyant aux entreprises relevant de la mesure en cause la possibilité d’acheter des droits d’émission pour éviter le paiement d’amendes. La négociabilité de droits d’émission d’oxydes d’azote représente un avantage consenti par le législateur national à certaines entreprises, qui peut impliquer une charge supplémentaire pour les pouvoirs publics, sous la forme notamment d’une exonération de l’obligation de paiement d’amendes ou d’autres sanctions pécuniaires. De plus, dès lors que ce système a pour conséquence la création, sans contrepartie concrète fournie à l’État, de droits d’émission qui, du fait de leur caractère négociable, ont une valeur économique, en donnant à ces droits d’émission un caractère de biens immatériels négociables et en les mettant gratuitement à la disposition des entreprises concernées au lieu de vendre ces droits ou de les mettre aux enchères, l’État renonce à des ressources publiques.

En outre, le fait qu’une telle mesure permet aux entreprises de compenser entre elles les excédents et les manques par rapport à la norme imposée et que cette mesure crée un cadre légal pour limiter le rejet des émissions d’oxyde d’azote de manière rentable pour les entreprises à grandes installations démontre que les entreprises relevant de la mesure en cause disposent d’une alternative par rapport à l’imposition d’une amende par l’État.

(cf. points 103, 106-108)

6. Appliquée à la qualification d’une mesure d’aide d’État, l’obligation de motivation exige que soient indiquées les raisons pour lesquelles la Commission considère que la mesure en cause entre dans le champ d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE. À cet égard, la Commission est tenue non pas d’établir l’existence d’une incidence réelle des aides sur les échanges entre les États membres et une distorsion effective de la concurrence, mais seulement d’examiner si ces aides sont susceptibles d’affecter lesdits échanges et de fausser la concurrence. Ainsi, lorsqu’il ressort des circonstances dans lesquelles une aide a été accordée que cette aide est de nature à affecter les échanges entre États membres et à fausser ou à menacer de fausser la concurrence, il incombe à la Commission d’évoquer ces circonstances dans les motifs de sa décision.

(cf. point 131)

ARRÊT DE LA COUR (troisième chambre)

8 septembre 2011 (*)

«Pourvoi – Aide d’État – Article 87, paragraphe 1, CE – Système d’échange des droits d’émission pour les oxydes d’azote – Qualification de la mesure nationale d’aide d’État – Décision déclarant l’aide compatible avec le marché commun – Notion de ‘sélectivité’ – Avantage financé au moyen de ressources d’État – Protection de l’environnement – Obligation de motivation – Recevabilité»

Dans l’affaire C-279/08 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice, introduit le 23 juin 2008,

Commission européenne, représentée par MM. C. Urraca Caviedes, K. Gross et H. van Vliet, en qualité d’agents, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie requérante,

les autres parties à la procédure étant:

Royaume des Pays-Bas, représenté par M^me C. M. Wissels et M. D. J. M. de Grave, en qualité d’agents,

partie demanderesse en première instance,

soutenu par:

République française, représentée par M. G. de Bergues, M^me A.-L. Vendrolini, MM. J. Gstalter et B. Cabouat, en qualité d’agents,

République de Slovénie, représentée par M^me V. Klemenc, en qualité d’agent,

Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, représenté par M^mes E. Jenkinson, S. Behzadi-Spencer, M. S. Ossowski et M^me H. Walker, en qualité d’agents, assistés de M^e K. Bacon, barrister,

parties intervenantes au pourvoi,

République fédérale d’Allemagne, représentée par MM. M. Lumma, B. Klein et T. Henze, en qualité d’agents,

partie intervenante en première instance,

LA COUR (troisième chambre),

composée de M. K. Lenaerts, président de chambre, M^me R. Silva de Lapuerta, MM. E. Juhász, G. Arestis (rapporteur) et J. Malenovský, juges,

avocat général: M. P. Mengozzi,

greffier: M^me C. Strömholm, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 14 octobre 2010,

ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 22 décembre 2010,

rend le présent

Arrêt

1 Par son pourvoi, la Commission des Communautés européennes demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 10 avril 2008, Pays-Bas/Commission (T-233/04, Rec. p. II-591, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel le Tribunal a annulé la décision C(2003) 1761 final de la Commission, du 24 juin 2003, relative à l’aide d’État N 35/2003 concernant le système d’échange des droits d’émission pour les oxydes d’azote notifiée par le Royaume des Pays-Bas (ci-après la «décision litigieuse»).

2 Par son pourvoi incident, le Royaume des Pays-Bas demande à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué dans la mesure où le premier moyen soulevé par cet État, relatif à l’absence d’avantage financé par des ressources d’État, est écarté.

3 Par son pourvoi incident, la République fédérale d’Allemagne demande à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué.

Le cadre juridique

4 La directive 2001/81/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 octobre 2001, fixe des plafonds d’émission nationaux pour certains polluants atmosphériques (JO L 309, p. 22). Les États membres devaient mettre en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à cette directive avant le 27 novembre 2002 et en informer immédiatement la Commission.

5 En vertu de l’article 4 de cette directive, les États membres limitent, pour la fin de l’année 2010 au plus tard, leurs émissions nationales d’oxydes d’azote (ci-après «NO_x») à des quantités ne dépassant pas le plafond d’émission annuel fixé à l’annexe I de ladite directive. Ce plafond est fixé, pour le Royaume des Pays-Bas, à 260 kilotonnes.

Les antécédents du litige

6 Les points 8 à 20 de l’arrêt attaqué reproduits ci-après exposent le cadre factuel à l’origine du litige:

«8 Par lettre du 23 janvier 2003, les autorités néerlandaises ont, en application de l’article 88, paragraphe 3, CE, notifié à la Commission un système d’échange de droits d’émission pour les NO_x (ci-après la ‘mesure en cause’). Elles demandaient à la Commission de prendre une décision constatant l’absence d’aide, au sens de l’article 4, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d’application de l’article 93 CE (JO L 83, p. 1).

9 Le 24 juin 2003, la Commission a adopté la [décision litigieuse].

10 Dans la [décision litigieuse], la Commission décrit d’abord la mesure en cause au point 1 de celle-ci. Dans le cadre du plafond national néerlandais d’émission de NO_x défini par la directive 2001/81, les autorités néerlandaises ont fixé un objectif de 55 kilotonnes d’émission de NO_x en 2010 pour leurs grandes installations industrielles, soit environ 250 entreprises.

11 Sur le fonctionnement de ce système, la Commission expose, au point 1.2 de la [décision litigieuse], qu’une loi nationale fixe, pour chaque installation industrielle, une norme relative d’émission de NO_x à respecter. L’entreprise peut respecter la norme d’émission ainsi prescrite soit en prenant des mesures de réduction des émissions de NO_x dans sa propre installation, soit en achetant des droits d’émission à d’autres entreprises, soit en combinant les deux options.
Les réductions d’émission, sous la forme de crédits de NO_x, sont proposées sur le marché d’échange des droits d’émission par les installations dont les émissions sont inférieures à la norme d’émission.

12 L’émission annuelle totale de NO_x d’une installation, corrigée par les éventuels crédits de NO_x vendus ou achetés, doit correspondre au niveau d’émission autorisé pour ladite installation. L’émission annuelle autorisée – en chiffre absolu – est calculée en fonction de la norme d’émission relative et de la quantité d’énergie utilisée par ladite installation.

13 À la fin de chaque année, les autorités néerlandaises vérifient si les installations ont respecté la norme d’émission prescrite.
Chaque année, des crédits de NO_x peuvent être achetés, épargnés ou prêtés pour des périodes futures. Si une installation dépasse la norme d’émission prescrite, elle doit compenser l’excédent l’année suivante. En outre, cet excédent à compenser est augmenté de 25 % en vue de décourager tout dépassement. Si une installation ne parvient pas à respecter sa norme d’émission, les autorités néerlandaises lui infligent une amende effective, proportionnelle et dissuasive.

14 Enfin, dans le cadre de la mesure en cause, les entreprises ne doivent pas acquérir de droits d’émission pour pouvoir produire.
Elles doivent seulement respecter la norme d’émission.

15 Au point 1.3 de la [décision litigieuse], la Commission décrit la méthode de calcul de la norme d’émission, puis, au point 1.4 de celle-ci, les différences existant entre le système ‘cap-and-trade’ et le système ‘dynamic cap’, du type de la mesure en cause. Elle expose que, selon les autorités néerlandaises, la mesure en cause diffère de l’autre variante des systèmes de droits négociables, le système ‘cap-and-trade’, dans lequel des quotas d’émission sont alloués aux entreprises. Les nouvelles entreprises ou celles qui veulent accroître leurs activités doivent d’abord acquérir la quantité nécessaire de quotas. Dans le cadre de la mesure en cause, ces entreprises n’ont pas cette obligation, mais doivent simplement respecter leur norme d’émission, laquelle dépend de leur consommation d’énergie et est ajustée en fonction de cette dernière.

16 Aux points 1.5 et 1.6 de la [décision litigieuse], la Commission précise ensuite que la mesure en cause s’appliquera à toutes les entreprises industrielles possédant une puissance installée supérieure à 20 mégawatts thermiques (MWth), en parallèle avec la réglementation communautaire. Les autorités néerlandaises continueront à appliquer les valeurs limites d’émission fixées par les différentes directives communautaires en vigueur.

17 Dans le cadre de son appréciation de la mesure en cause (point 3 de la [décision litigieuse]), tout d’abord, la Commission évoque sa pratique décisionnelle relative aux régimes d’échange de droits d’émission et distingue deux types de systèmes, comme suit:

‘1) Les systèmes dans lesquels les permis d’émission ou de pollution négociables sont considérés comme des actifs incorporels représentant une valeur marchande que l’État aurait également pu vendre ou mettre en adjudication, ce qui entraîne un manque à gagner (ou une perte de ressources d’État), de sorte qu’il y a aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, [CE];

2) les systèmes dans lesquels les permis d’émission ou de pollution négociables sont considérés comme une preuve officielle de ce qu’une certaine production ne pourra être vendue ou adjugée au bénéficiaire du permis, de sorte qu’il n’y a pas de manque à gagner − et donc aucune ressource d’État en cause − ce qui implique à son tour l’absence d’aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, [CE].’

18 Ensuite, la Commission expose les raisons qui l’ont amenée à conclure à l’existence d’une aide d’État dans le cas de la mesure en cause, à savoir, en substance, l’octroi gratuit par l’État de crédits de NO_x à un groupe spécifique d’entreprises faisant du commerce entre États membres. Selon la [décision litigieuse], les autorités néerlandaises disposaient de la possibilité de vendre ou d’adjuger les droits d’émission. En offrant gratuitement des crédits de NO_x comme actifs incorporels, l’État membre subirait donc un manque à gagner. La Commission en déduit que ce régime comporte des ressources d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE. Le renforcement de la position des entreprises concernées affecterait le commerce entre États membres.

19 Enfin, au point 3.3 de la [décision litigieuse], la Commission examine la compatibilité de la mesure en cause avec le marché commun.

20 En conclusion, au point 4 de la [décision litigieuse], la Commission constate que la mesure en cause comporte une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, tout en ajoutant que cette aide est compatible avec le marché commun conformément à l’article 87, paragraphe 3, CE et à l’article 61, paragraphe 3, sous c), de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE).
La Commission invite les autorités néerlandaises à lui communiquer annuellement un rapport concernant la mise en œuvre de la mesure en cause et à lui notifier préalablement toute adaptation des conditions auxquelles l’aide est octroyée.»

La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

7 Par requête déposée au greffe de la Cour le 5 septembre 2003, le Royaume des Pays-Bas a introduit un recours contre la décision litigieuse (affaire C-388/03).

8 Par ordonnance du 17 février 2004, le président de la Cour a admis la République fédérale d’Allemagne à intervenir dans la procédure au soutien du Royaume des Pays-Bas.

9 Par ordonnance du 8 juin 2004, la Cour a renvoyé l’affaire devant le Tribunal en application de la décision 2004/407/CE, Euratom du Conseil, du 26 avril 2004, portant modification des articles 51 et 54 du protocole sur le statut de la Cour de justice (JO L 132, p. 5).

10 Par lettre du 13 décembre 2004, le Tribunal a invité le Royaume des Pays-Bas et la République fédérale d’Allemagne à présenter leurs observations sur les conclusions qu’il convenait de tirer de l’ordonnance de la Cour du 28 janvier 2004, Pays-Bas/Commission (C-164/02, Rec. p. I-1177), au sujet de la recevabilité du recours. Ceux-ci ont déposé leurs observations, respectivement, les 14 et 12 janvier 2005.

11 Le Royaume des Pays-Bas, soutenu par la République fédérale d’Allemagne, conclut à ce qu’il plaise au Tribunal:

– annuler la décision litigieuse, dans la mesure où la Commission considère que la mesure en cause comporte une aide au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, et

– condamner la Commission aux dépens.

12 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal:

– à titre principal, déclarer le recours irrecevable ou, à titre subsidiaire, rejeter le recours, et

– condamner le Royaume des Pays-Bas aux dépens.

13 La Commission soutenait que le recours formé contre la décision litigieuse était irrecevable. Cette décision, qualifiant la mesure en cause d’aide d’État compatible avec le marché commun, ne serait pas susceptible de recours, car elle n’affecterait pas les intérêts du Royaume des Pays-Bas.

14 Le Tribunal a déclaré le recours recevable en concluant, au point 42 de l’arrêt attaqué, que ladite décision produisait de façon certaine des effets juridiques obligatoires. En premier lieu, il a conclu que la qualification d’aide d’État a permis à la Commission de procéder à l’appréciation de la compatibilité de cette mesure avec le marché commun. En deuxième lieu, cette qualification aurait entraîné l’application de la procédure prévue pour les régimes d’aides existants par le règlement n° 659/1999, et notamment celle des articles 17 à 19 et 21 de ce règlement, lequel impose à l’État membre l’obligation de communiquer un rapport annuel sur l’ensemble des régimes d’aides existants. En troisième lieu, cette qualification pouvait aussi avoir une incidence sur l’octroi d’une nouvelle aide en vertu des règles relatives au cumul d’aides d’origines diverses, prévues notamment par le point 74 de l’encadrement communautaire des aides d’État pour la protection de l’environnement (JO 2001, C 37, p. 3).

15 Au soutien de ses conclusions, le Royaume des Pays-Bas a invoqué deux moyens, tirés, pour l’un, de la violation de l’article 87 CE et, pour l’autre, de celle de l’obligation de motivation.

16 S’agissant du premier moyen, qui se subdivise en deux branches, le Royaume des Pays-Bas, appuyé par la République fédérale d’Allemagne, fait valoir que la mesure en cause ne constitue pas un avantage financé au moyen de ressources d’État et que la condition de sélectivité posée à l’article 87 CE n’est pas remplie à l’égard des entreprises bénéficiaires de cette mesure.

17 S’agissant de la première branche du premier moyen, tirée de l’absence d’avantage financé au moyen de ressources d’État, le Tribunal constate que la mesure en cause n’est pas fondée sur des droits d’émission attribués directement par l’État. Toutefois, la négociabilité de ces droits leur conférerait une valeur sur le marché qui serait vendable par les entreprises à tout moment.
De plus, en achetant des droits d’émission, les entreprises échapperaient à une amende. Les droits d’émission, assimilés à des actifs incorporels, auraient été mis gratuitement à la disposition des entreprises concernées, alors qu’ils auraient pu être vendus ou mis aux enchères. Le Royaume des Pays-Bas aurait ainsi renoncé à percevoir des ressources d’État. Par conséquent, la mesure en cause constituerait un avantage accordé aux entreprises concernées au moyen de ressources d’État.

18 S’agissant de la seconde branche du premier moyen, tirée de l’absence de sélectivité, le Tribunal a conclu que, prise dans son ensemble, la mesure en cause ne favorisait pas certaines entreprises ou certaines productions, au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE.

19 En premier lieu, le critère de l’application de la mesure, qui est la capacité thermique totale des installations industrielles, constituerait un critère objectif. Selon le Tribunal, la mesure en cause visant les entreprises les plus polluantes, ce critère objectif est conforme au but poursuivi, à savoir la protection de l’environnement, et à la logique interne du système.

20 En second lieu, il est constaté que la situation factuelle et juridique des entreprises soumises à ce plafond spécifique d’émission de NO_x ne saurait être jugée comme étant comparable à celle des entreprises auxquelles ce plafond ne s’applique pas. Les grandes installations industrielles relevant de ce régime spécifique se verraient imposer, sous peine d’amende, une norme d’émission ou un taux de performance standard strict qui serait progressivement réduit jusqu’en 2010. La Commission n’aurait pas démontré l’existence d’un régime général qui s’imposerait à des entreprises dans une situation factuelle et juridique comparable à celle des installations soumises à la mesure en cause, mais qui n’offrirait pas l’avantage que représente la négociabilité des droits d’émission de NO_x. Ainsi, la mesure en cause ne dérogerait à aucun régime général. Dans ces conditions, la mesure en cause ne favoriserait pas certaines entreprises ou certaines productions, au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE. Le critère de la sélectivité n’étant, par conséquent, pas rempli, ladite mesure ne pourrait pas être qualifiée d’aide d’État.

21 Le Tribunal n’a pas eu à se prononcer sur le second moyen dans la mesure où il a annulé la décision litigieuse à l’issu de l’examen du premier moyen.

La procédure devant la Cour

22 Par ordonnance du président de la Cour du 23 décembre 2008, la République de Slovénie ainsi que le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord ont été admis à intervenir au soutien des conclusions du Royaume des Pays-Bas.

23 Par ordonnance du président de la Cour du 8 mai 2009, la République française a été admise à intervenir au soutien des conclusions du Royaume des Pays-Bas, lors de la procédure orale, si celle-ci a lieu.

Les conclusions des parties

24 Par son pourvoi, la Commission demande à la Cour:

– d’annuler l’arrêt attaqué;

– de déclarer le recours en annulation irrecevable;

– à titre subsidiaire, de rejeter le recours en annulation, et

– de condamner le Royaume des Pays-Bas aux dépens de la procédure devant le Tribunal et la Cour.

25 Dans son mémoire en réponse, le Royaume des Pays-Bas demande à la Cour:

– de rejeter le pourvoi;

– par la voie d’un pourvoi incident, d’annuler l’arrêt attaqué, dans la mesure où le premier moyen soulevé par cet État, relatif à l’absence d’avantage financé par des ressources d’État, est écarté, et

– de condamner la Commission aux dépens de la procédure de première instance et du présent pourvoi.

26 Dans son mémoire en réponse, la République fédérale d’Allemagne demande à la Cour:

– à titre principal:

– de rejeter le pourvoi;

– par la voie d’un pourvoi incident, d’annuler l’arrêt attaqué, et

– de condamner la Commission aux dépens;

– à titre subsidiaire, si la Cour estime que le pourvoi incident est irrecevable:

– de rejeter le pourvoi;

– dans l’hypothèse où la Cour ferait droit au pourvoi de la Commission, d’annuler totalement l’arrêt attaqué, et

– de condamner la Commission aux dépens.

27 Dans son mémoire en intervention, la République de Slovénie demande à la Cour:

– de rejeter le pourvoi, et

– de condamner la Commission aux dépens.

28 Dans son mémoire en intervention, le Royaume-Uni conclut à ce qu’il plaise à la Cour:

– rejeter le pourvoi, et

– condamner la Commission aux dépens de la procédure de première instance et du présent pourvoi.

Sur le pourvoi

29 La Commission a soulevé deux moyens à l’appui de son pourvoi. Le premier moyen est tiré d’une violation de l’article 230 CE concernant la qualité pour agir d’un État membre dont la mesure d’aide est approuvée. Par le second moyen, soulevé à titre subsidiaire, la Commission invoque une violation de l’article 87, paragraphe 1, CE quant aux notions de «certaines entreprises» ou de «certaines productions» visées à cette disposition.

Sur le premier moyen

Argumentation des parties

30 Le premier moyen est divisé en deux branches. Par la première branche, la Commission fait valoir que le libellé précis du dispositif de la décision de la Commission dont il est demandé l’annulation n’est pas déterminant. En outre, au point 47 de l’arrêt attaqué, le Tribunal présenterait erronément le dispositif de la décision de la Commission adoptée dans l’affaire ayant donné lieu à l’ordonnance Pays-Bas/Commission, précitée. En conséquence, le point 47 de l’arrêt attaqué comporterait une dénaturation des faits et serait donc fondé sur un critère de recevabilité erroné. En tout état de cause, la distinction effectuée par le Tribunal, au point 47 de l’arrêt attaqué, entre la décision en cause dans l’ordonnance Pays-Bas/Commission, précitée, et la décision litigieuse ne serait pas pertinente.

31 Par la seconde branche du premier moyen, la Commission soutient que la conclusion selon laquelle la qualification de la mesure en cause d’aide d’État a entraîné certaines conséquences juridiques serait incorrecte. Il est en effet de jurisprudence constante que la notion d’aide d’État est une notion objective. La mesure étatique litigieuse soit relèverait du champ d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE, soit en serait exclu. Il n’y aurait pas lieu de considérer que les conséquences de la décision litigieuse pour l’État membre concerné, décrites par le Tribunal au point 41 de l’arrêt attaqué (communication de rapports, pas de cumul d’aides), résultent de la prise de position de la Commission, elles ne dépendent que de la question de savoir si la mesure en cause relève de l’article 87, paragraphe 1, CE. Concernant les limitations du cumul des aides, soulevées par le Tribunal, la Commission remarque que celles-ci s’appliqueraient si la mesure en cause constituait une aide, sans considération du fait que la Commission ait ou non indiqué dans la décision litigieuse que tel était le cas.

32 Le Royaume des Pays-Bas soulève, en réponse à la première branche du premier moyen, que la décision litigieuse diverge substantiellement de celle ayant donné lieu à l’ordonnance Pays-Bas/Commission, précitée. En l’espèce, le Royaume des Pays-Bas n’a pas demandé de contrôler la légalité de la mesure en cause au regard des articles 87 CE et 88 CE. Au contraire, cet État membre a expressément demandé à la Commission de ne pas qualifier ladite mesure d’aide d’État. Le présent recours vise explicitement le dispositif de la décision litigieuse, à l’inverse de celui ayant donné lieu à l’ordonnance Pays-Bas/Commission, précitée.

33 S’agissant de l’argumentation relative à la deuxième branche du premier moyen, le Royaume des Pays-Bas souligne que seule la qualification d’une mesure nationale d’aide d’État va permettre à la Commission d’examiner la compatibilité de la mesure avec le marché commun. La Commission possède, à cet égard, une compétence exclusive. Ladite qualification obligerait un État membre à respecter les obligations découlant du règlement n° 659/1999. De plus, la qualification par la Commission d’une mesure nationale d’aide d’État a également des conséquences quant à la procédure devant les juridictions nationales en ce qui concerne les mesures nationales comparables.

34 Par ailleurs, la République fédérale d’Allemagne, la République française, la République de Slovénie et le Royaume-Uni soutiennent également que la décision litigieuse est un acte attaquable au sens de l’article 230 CE.

Appréciation de la Cour

35 Dans le cadre du premier moyen, la Commission conteste, en premier lieu, la conclusion à laquelle est parvenu le Tribunal, au point 47 de l’arrêt attaqué, selon laquelle la présente espèce doit être distinguée de l’affaire ayant donné lieu à l’ordonnance Pays-Bas/Commission, précitée. Dans cette dernière affaire, le Royaume des Pays-Bas avait en effet demandé l’annulation de la décision en cause «dans la mesure où la Commission y conclu[ai]t que les contributions allouées aux autorités portuaires […] constitu[ai]ent des aides d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE», alors que cette conclusion ne figurait pas dans le dispositif de cette décision.

36 À cet égard, il ressort du point 20 de ladite ordonnance que, dans sa notification du régime d’aides en cause, l’État membre avait demandé à la Commission d’apprécier la légalité de la mesure au regard des articles 87 CE et 88 CE, de sorte que ladite décision, adoptée en vertu de l’article 87, paragraphe 1, CE, d’une part, et de l’article 87, paragraphe 3, sous c), CE, d’autre part, ne saurait modifier de façon caractérisée la situation juridique du Royaume des Pays-Bas. La Cour a également conclu, aux points 21 à 24 de cette même ordonnance, que le dispositif de la décision en cause ne constituait nullement une prise de position sur le caractère d’entreprise des autorités portuaires ni sur la nature économique de l’ensemble des activités de ces dernières, que cette décision ne préjugeait en rien la qualification, au regard de l’article 87, paragraphe 1, CE, d’éventuelles autres contributions octroyées aux autorités portuaires et que la partie contestée de la motivation de ladite décision n’avait pas produit d’effet juridique obligatoire de nature à affecter les intérêts du Royaume des Pays-Bas.

37 En l’espèce, en revanche, il ressort du point 8 de l’arrêt attaqué que les autorités néerlandaises ont, en application de l’article 88, paragraphe 3, CE, notifié à la Commission la mesure en cause en demandant à cette institution de prendre une décision constatant l’absence d’aide, au sens de l’article 4, paragraphe 2, du règlement n° 659/1999. Dans son recours devant le Tribunal, le Royaume des Pays-Bas conteste explicitement, d’une part, le rejet de sa demande de ne pas qualifier la mesure en cause d’aide d’État et, d’autre part, la motivation de la décision litigieuse rejetant cette demande. De plus, il ressort de la décision litigieuse, ainsi que de l’arrêt attaqué, que la Commission a qualifié la mesure en cause d’aide d’État avant de la déclarer compatible avec le marché commun.

38 Dans ces conditions, le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en distinguant le cas d’espèce, qui concerne la demande explicite de l’État membre concerné visant à ce que la Commission constate qu’une mesure est adoptée conformément à l’article 4, paragraphe 2, du règlement n° 659/1999, de celui qui faisait l’objet de l’affaire ayant donné lieu à l’ordonnance Pays-Bas/Commission, précitée.

39 En second lieu, la Commission conteste le point 41 de l’arrêt attaqué en ce sens que la qualification de la mesure en cause en tant qu’aide d’État a entraîné des conséquences juridiques vis-à-vis de l’État membre concerné. Elle soutient que la notion d’aide d’État est une notion objective et que les conséquences décrites par le Tribunal relèvent non pas de cette qualification, mais de la question de savoir si la mesure en cause relève de l’article 87, paragraphe 1, CE.

40 À cet égard, il convient de rappeler que, si la Commission constate, après l’examen préliminaire, que la mesure notifiée, pour autant qu’elle entre dans le champ d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE, ne suscite pas de doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle adopte une décision de ne pas soulever d’objections au titre de l’article 4, paragraphe 3, du règlement n° 659/1999 (arrêt du 24 mai 2011, Commission/Kronoply et Kronotex, C-83/09 P, non encore publié au Recueil, point 44). C’est à juste titre que le Tribunal a relevé, au point 41 de l’arrêt attaqué, qu’une telle décision entraîne, notamment, l’application de la procédure prévue pour les régimes d’aides existants par le règlement n° 659/1999 et, en particulier, celle des articles 17 à 19 et 21de celui-ci, lequel impose à l’État membre l’obligation de communiquer un rapport annuel sur tous les régimes d’aides existants.

41 Comme le fait observer M. l’avocat général, aux points 24 et 27 de ses conclusions, une qualification erronée d’une mesure comme aide d’État a des conséquences juridiques pour l’État membre notifiant en ce que cette mesure est soumise à une surveillance constante de la Commission et à un contrôle périodique de sa part, de sorte que cet État membre jouit d’une marge de manœuvre restreinte dans la mise en œuvre de la mesure notifiée.

42 Il en découle nécessairement qu’une décision fondée sur les paragraphes 1 et 3 de l’article 87 CE, qui, tout en qualifiant la mesure en cause d’aide d’État, la déclare compatible avec le marché commun, doit être regardée comme un acte attaquable en vertu de l’article 230 CE. Une telle décision de compatibilité au sens de l’article 87, paragraphes 1 et 3, CE a également un caractère définitif et ne constitue pas une mesure préparatoire.

43 Au vu de ces considérations, il y a lieu de rejeter le premier moyen.

Sur le second moyen

44 La Commission soutient, en substance, que le Tribunal a entaché d’une erreur de droit son analyse de la sélectivité de la décision litigieuse. Par son second moyen, la Commission conteste, d’une part, la motivation de l’arrêt attaqué aboutissant à considérer que la mesure en cause ne favorise pas certaines entreprises ou certaines productions, au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, et d’autre part, la conclusion à laquelle est parvenu le Tribunal, selon laquelle, même si la mesure en cause favorisait certaines entreprises ou certaines productions, elle ne constituerait pas une aide d’État, puisqu’elle était favorable à l’environnement et trouvait sa justification dans la nature ou l’économie générale du système dans lequel elle s’inscrit.

Sur la première branche du second moyen

– Argumentation des parties

45 Par la première branche du second moyen, la Commission soutient que le fait que le critère d’application de la mesure en cause soit, selon le Tribunal, un critère objectif et non un critère géographique ou sectoriel est dénué de pertinence. À cet égard, la Commission souligne, dans le cadre d’un premier argument, que le fait que toutes les grandes installations sont soumises au plafond d’émission est inopérant, ce plafond étant seulement de nature à établir que les aides litigieuses relèvent d’un régime d’aides, et non d’une aide individuelle. Selon la Commission, la mesure en cause, qui concerne un groupe restreint d’entreprises, à savoir environ 250, constitue une mesure sélective.

46 Dans le cadre d’un second argument, la Commission soutient que le Tribunal a appliqué un critère erroné pour constater la sélectivité de la mesure en cause et a imposé, à tort, à la Commission une charge de la preuve incorrecte et impossible. Elle aurait ainsi dû apporter des éléments établissant que toutes les autres entreprises néerlandaises étaient soumises aux mêmes obligations que celles auxquelles sont soumises les 250 entreprises visées. La Commission expose, à cet égard, que, même si aucune autre entreprise néerlandaise n’était astreinte à la moindre limitation en matière d’émissions de NO_x, la mesure en cause constituerait encore une aide d’État. En effet, le Royaume des Pays-Bas aurait pu imposer à ces 250 entreprises une mesure «traditionnelle» de type contraignant, sans leur donner la faculté d’échanger des droits d’émission de NO_x. En revanche, le nombre d’entreprises auxquelles cet État membre offre un tel avantage est restreint, en l’occurrence seules 250 entreprises qui disposent d’une puissance installée supérieure à 20 MWth étant concernées. La mesure serait, par conséquent, sélective.

47 Le Royaume des Pays-Bas répond que le motif par lequel le Tribunal a constaté que la mesure en cause est objective, sans portée géographique ou sectorielle, ne peut pas être remis en cause au stade du pourvoi pour faire annuler la constatation par le Tribunal du caractère non sélectif de la mesure en cause. L’argument de la Commission serait donc irrecevable. Le Tribunal mentionnerait ce point uniquement à titre de constatation de fait et non comme un fondement essentiel de son appréciation relative à la sélectivité de ladite mesure. Quant à la comparaison entre les entreprises néerlandaises qui ne relèvent pas du régime en cause et les 250 entreprises qui peuvent négocier des droits d’émission de NO_x, le Royaume des Pays-Bas expose que ces dernières entreprises, disposant de grandes installations industrielles, sont soumises à des obligations supplémentaires. Ces obligations supplémentaires auraient pour effet d’établir une différence substantielle, en matière d’émissions de NO_x, entre ces entreprises et les autres.

48 Selon la République fédérale d’Allemagne, il est clair que, pour le Tribunal, le critère de l’objectivité est une condition nécessaire, mais non suffisante, pour répondre par la négative à la question de la sélectivité d’une mesure. L’effet de la mesure serait le critère décisif d’appréciation. La Cour ne considérerait une mesure comme sélective que lorsqu’elle est sélective dans les faits bien qu’elle ait été mise en œuvre selon des critères objectifs. Cette constatation résulterait également des arrêts cités par la Commission. Le Tribunal a jugé, en l’espèce, que les 250 entreprises participant au système d’échanges de droits d’émission ne se sont pas trouvées dans une situation comparable en droit ou en fait à celle des autres entreprises.
La République fédérale d’Allemagne soutient que c’est à la Commission de prouver que d’autres entreprises, dans une situation comparable à celle des entreprises concernées par la mesure en cause, sont soumises aux mêmes règles pour les émissions de NO_x, mais exclues du système d’échanges de droits d’émission. Seule la question de savoir si la mesure en cause constitue une exception par rapport à une règle plus générale serait décisive.

49 Selon la République de Slovénie, le critère dont il y a lieu de tenir compte pour apprécier la sélectivité d’une mesure est de déterminer si celle-ci s’applique à toutes les entreprises qui se trouvent dans une situation comparable. Cet État membre considère que le régime en cause a pour objectif la protection de l’environnement et tient compte des caractéristiques concrètes des gros pollueurs afin d’atteindre celui-ci. Les entreprises polluantes se verraient imposer des contraintes financières plus importantes que les autres et leur situation juridique serait traitée de manière différente.

– Appréciation de la Cour

50 Il ressort d’une jurisprudence constante que la circonstance que le nombre d’entreprises pouvant prétendre bénéficier d’une mesure soit très significatif, ou que ces entreprises appartiennent à des secteurs d’activité divers, ne saurait suffire à mettre en cause le caractère sélectif de cette mesure et, partant, à écarter sa qualification d’aide d’État (arrêts du 17 juin 1999, Belgique/Commission, C-75/97, Rec. p. I-3671, point 32; du 8 novembre 2001, Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, C-143/99, Rec. p. I-8365, point 48, ainsi que du 13 février 2003, Espagne/Commission, C-409/00, Rec.
p. I-1487, point 48). Dans les cas où la mesure en question est régie par des critères objectifs d’application horizontale, cette circonstance ne remet également pas en cause son caractère sélectif, puisqu’elle serait seulement de nature à établir que les aides litigieuses relèvent d’un régime d’aides et non d’une aide individuelle (voir, en ce sens, arrêt Espagne/Commission, précité, point 49).

51 En effet, l’article 87, paragraphe 1, CE définit les interventions étatiques en fonction de leurs effets, et donc indépendamment des techniques utilisées par les États membres pour mettre en œuvre leurs interventions (voir arrêt du 22 décembre 2008, British Aggregates/Commission, C-487/06 P, Rec. p. I-10505 point 89).

52 Par ailleurs, aux points 84 et 86 de l’arrêt attaqué, le Tribunal, en invoquant les points 34 et 41 de l’arrêt Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, précité, confirme, à bon droit, qu’une mesure étatique ne revêt le caractère d’une aide que si elle est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d’autres entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable au regard de l’objectif poursuivi par la mesure concernée.

53 Au point 88 de l’arrêt attaqué, le Tribunal constate que «le critère d’application de la mesure en cause est donc objectif, sans aucune considération géographique ou sectorielle. Dans la mesure où la mesure en cause vise les entreprises les plus polluantes, ce critère objectif est en outre conforme au but poursuivi, à savoir la protection de l’environnement, et à la logique interne du système».

54 Toutefois, le Tribunal a également observé, au point 89 de l’arrêt attaqué, que «seules les entreprises relevant du régime établi par la mesure en cause se voient imposer, sous peine d’amende, une norme d’émission ou un taux de performance standard strict [Performance Standard Rate (PSR)] qui sera progressivement réduit jusqu’en 2010». Il a ensuite poursuivi son analyse, aux points 91 et suivants, en expliquant, en substance, que la Commission n’a pas établi, dans la décision litigieuse, que les entreprises autres que celles concernées par la mesure en cause sont soumises à des charges équivalentes à celles qui découlent de celle-ci, de sorte que ces autres entreprises pouvaient être considérées comme étant dans une situation comparable à celle des entreprises concernées par la mesure en cause. Sur la base de l’ensemble de ces considérations, le Tribunal a conclu, au point 96 de l’arrêt attaqué, que la mesure en cause ne favorise pas certaines entreprises.

55 Ainsi, il ressort d’une lecture d’ensemble des points 84 à 96 de l’arrêt attaqué que le Tribunal n’a pas conclu, comme le soutient la Commission, que l’application du critère objectif de la capacité thermique totale installée supérieure à 20 MWth des entreprises concernées suffit à écarter la thèse de la Commission quant au caractère sélectif de la mesure en cause. En effet, le Tribunal constate que cette mesure s’applique aux grandes entreprises sans aucune autre considération géographique ou sectorielle. Ces constatations factuelles effectuées par le Tribunal, quant au caractère objectif de la mesure, renforcent le raisonnement qu’il poursuit selon lequel la mesure en cause n’est pas sélective, dès lors qu’une mesure qui serait appliquée sur la base de critères subjectifs serait sélective par hypothèse. Il y a lieu de préciser que le Tribunal ne s’appuie pas exclusivement sur ces constatations pour conclure que cette mesure n’est pas sélective.

56 Par conséquent, le Tribunal n’a pas constaté, contrairement à ce que soutient la Commission, que la mesure en cause n’avait pas un caractère sélectif au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE du simple fait que la mesure était régie par un critère objectif.

57 Dans ces conditions, il convient de rejeter le premier argument de la première branche du second moyen de la Commission.

58 Dans le cadre du second argument de la première branche du second moyen, la Commission remet en cause les considérations retenues par le Tribunal aux points 89 à 96 de l’arrêt attaqué et soutient, en substance, que le Tribunal appliquerait un critère erroné selon lequel la Commission aurait dû apporter des éléments établissant que toutes les autres entreprises dans l’État membre concerné étaient soumises aux mêmes obligations que celles relevant de la mesure en cause. Selon la Commission, le Tribunal lui aurait imposé une charge de la preuve excessive et superflue dans la mesure où il ressort clairement de la décision litigieuse et de l’arrêt attaqué que toutes les entreprises des Pays-Bas sont soumises à des restrictions en matière d’émissions de NO_x. Selon la Commission, le Royaume des Pays-Bas n’a jamais soulevé l’argument tiré d’une absence de sélectivité de la mesure en cause, au motif que les autres entreprises ne seraient pas soumises à des obligations identiques ou comparables.

59 À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, il résulte des articles 225 CE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice que la Cour n’est pas compétente pour constater les faits ni, en principe, pour examiner les preuves que le Tribunal a retenues à l’appui de ces faits. En effet, dès lors que ces preuves ont été obtenues régulièrement et que les principes généraux du droit ainsi que les règles de procédure applicables en matière de charge et d’administration de la preuve ont été respectés, il appartient au Tribunal seul d’apprécier la valeur qu’il convient d’attribuer aux éléments qui lui ont été soumis. Cette appréciation ne constitue donc pas, sous réserve du cas de la dénaturation de ces éléments, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour (voir arrêts du 18 mars 2010, Trubowest Handel et Makarov/Conseil et Commission, C-419/08 P, non encore publié au Recueil, points 30 et 31, ainsi que du 2 septembre 2010, Commission/Deutsche Post, C-399/08 P, non encore publié au Recueil, point 63).

60 Toutefois, en ce qui concerne les règles de procédure applicables en matière de charge et d’administration de la preuve, la Cour est compétente pour examiner, dans le cadre du pourvoi, en vertu de la jurisprudence susmentionnée, s’il incombe à la Commission de prouver le caractère sélectif de la mesure en cause.

61 En effet, il ressort d’une jurisprudence constante que la qualification d’aide requiert que toutes les conditions visées à l’article 87, paragraphe 1, CE soient remplies (arrêt du 15 juillet 2004, Pearle e.a., C-345/02, Rec. p. I-7139, point 32 ainsi que jurisprudence citée). Ainsi que cela a été relevé au point 52 du présent arrêt, le Tribunal a, à bon droit, considéré qu’un avantage économique concédé par un État membre ne revêt le caractère d’une aide que si il est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions.

62 Ainsi, afin de prouver que la mesure en cause s’applique de manière sélective à certaines entreprises ou à certaines productions, il incombe à la Commission de démontrer que celle-ci introduit des différenciations entre des entreprises se trouvant, au regard de l’objectif de la mesure en cause, dans une situation factuelle et juridique comparable. Cependant, il y a également lieu d’indiquer que la notion d’aide ne vise pas des mesures introduisant une différenciation entre entreprises en matière de charges lorsque cette différenciation résulte de la nature et de l’économie du système de charges en cause (arrêt du 29 avril 2004, Pays-Bas/Commission, C-159/01, Rec. p. I-4461, point 42 et jurisprudence citée). Il incombe à l’État membre qui a introduit une telle différenciation entre entreprises en matière de charges de démontrer qu’elle est effectivement justifiée par la nature et l’économie du système en cause (arrêt Pays-Bas/Commission, précité, point 43).

63 À cet égard, il convient de constater, comme l’observe la Commission au point 3.1 de la décision litigieuse, que les entreprises participant au système «dynamic cap» relèvent d’un groupe spécifique de grandes entreprises industrielles qui sont actives dans le commerce entre États membres et bénéficient d’un avantage qui n’est pas disponible pour d’autres entreprises. En effet, ces entreprises bénéficient d’un avantage consistant dans le fait de pouvoir monétiser la valeur économique des réductions d’émissions qu’elles réalisent, en les convertissant en droits d’émission négociables, ou, le cas échéant, d’éviter le risque de devoir payer des amendes lorsqu’elles dépassent la limite d’émissions de NO_x par unité d’énergie fixée par les autorités nationales, en achetant de tels droits d’émission auprès d’autres entreprises relevant de la mesure en cause (voir, à cet égard, points 92 à 96 du présent arrêt), alors que les autres entreprises n’ont pas ces possibilités, ce qui suffit, en principe, pour établir que le Royaume des Pays-Bas a introduit une différenciation entre entreprises en matière de charges, au sens de la jurisprudence citée au point 61 du présent arrêt.

64 En effet, il est constant entre les parties, ainsi qu’elles l’ont confirmé lors de l’audience, que chaque entreprise dont les opérations provoquent des émissions de NO_x doit se conformer à des obligations en matière de limitation ou de réduction de ces émissions, qu’elle relève, ou non, de la mesure en cause. En vue de remplir les obligations qui leur incombent ainsi, en vertu de la législation nationale, seules les entreprises qui relèvent de la mesure en cause détiennent les possibilités décrites au point précédent, ce qui constitue un avantage dans leur chef dont d’autres entreprises, dans une situation comparable, ne bénéficient pas.

65 À cet égard, il convient de relever que la Commission n’était pas tenue de détailler davantage sa décision. Dans le cas d’un programme d’aides, elle peut se borner à étudier les caractéristiques du programme en cause pour apprécier, dans les motifs de sa décision, si, en raison des modalités que ce programme prévoit, celui-ci assure un avantage sensible aux bénéficiaires par rapport à leurs concurrents et est de nature à profiter essentiellement à des entreprises qui participent aux échanges entre États membres (voir arrêt du 7 mars 2002, Italie/Commission, C-310/99, Rec. p. I-2289, point 89).

66 Il s’ensuit que, en jugeant, aux points 92 et 93 de l’arrêt attaqué, que la Commission n’a apporté aucun élément précis établissant que les deux catégories d’entreprises mentionnées au point 64 du présent arrêt étaient soumises à des obligations de même nature et qu’elles étaient dans des situations comparables, le Tribunal a commis une erreur de droit quant à la charge de la preuve qui incombait à la Commission.

67 En l’occurrence, il suffit de relever que la décision litigieuse indique clairement, et applique au cas d’espèce, le critère de sélectivité auquel une mesure doit satisfaire pour constituer une aide d’État. La Commission a invoqué l’existence, dans l’État membre concerné, de lois relatives à la gestion de l’environnement et à la pollution atmosphérique ne comportant pas la mesure en cause. Par ailleurs, elle a tenu compte du fait que des entreprises néerlandaises, autres que les 250 grandes installations qui relèvent de la mesure en cause, sont également soumises à certaines exigences en ce qui concerne les émissions de NO_x.

68 Il résulte de ce qui précède que la première branche du second moyen doit être accueillie.

Sur la seconde branche du second moyen

– Argumentation des parties

69 Dans le cadre de la seconde branche du second moyen, la Commission soutient que ni l’objet de protection de l’environnement de la mesure en cause ni la nature ou l’économie générale du système dans lequel cette mesure s’inscrit ne conduisent à dénier à celle-ci son caractère d’aide d’État.

70 En premier lieu, la Commission invoque la jurisprudence de la Cour selon laquelle, aux fins de déterminer si la mesure étatique constitue une aide d’État, le paragraphe 1 de l’article 87 CE ne distingue pas selon les causes ou les objectifs des interventions étatiques, mais les définit en fonction de leurs effets. La Commission précise que, dans le cas où il serait possible d’invoquer l’objectif de la protection de l’environnement, cela porterait atteinte à la tâche de la Commission qui consiste à examiner si l’aide n’altère pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun.

71 En second lieu, la Commission reproche au Tribunal d’avoir considéré la mesure en cause comme étant justifiée en raison de la nature ou de l’économie générale du système dans lequel elle s’inscrit. Selon la Commission, cette interprétation est erronée étant donné que le Tribunal a conclu que la Commission n’a pas établi l’existence d’un régime général démontrant que la mesure en cause favorisait certaines entreprises au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE. En outre, la Commission ajoute qu’il incombe à l’État membre de démontrer qu’une telle mesure est justifiée par la nature ou l’économie générale du système dont elle fait partie. En l’espèce, le Royaume des Pays-Bas n’aurait pas effectué une telle démonstration.

72 En invoquant l’arrêt du 6 septembre 2006, Portugal/Commission(C-88/03, Rec. p. I-7115), la Commission soutient qu’il ne résulte pas de la nature et de l’économie générale d’un système plus large disposant des restrictions des émissions de NO_x que la négociabilité des droits d’émission de NO_x doit être accordée aux entreprises qui relèvent de la mesure en cause. À l’instar de la Cour dans l’arrêt Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, précité, la Commission considère que toutes les réductions des émissions de NO_x sont bénéfiques pour l’environnement sans distinguer l’origine de ces réductions, c’est-à-dire la capacité thermique inférieure ou supérieure à 20 MWth des installations.

73 Le Royaume des Pays-Bas répond que ce moyen se fonde sur une interprétation erronée de l’arrêt attaqué. Selon lui, le Tribunal n’estime pas que le but de la protection de l’environnement retire à la mesure en cause son caractère d’aide d’État. Il souligne que ces constatations étaient faites à titre subsidiaire. En tout état de cause, le Royaume des Pays-Bas considère que le Tribunal a constaté à juste titre que, même dans l’hypothèse où il serait question d’un régime général, la distinction établie entre les entreprises est justifiée, étant donné qu’elle ne se fonde que sur la quantité d’émissions de NO_x et la norme spécifique de réduction qui pèse sur les entreprises aux émissions importantes. Le critère de la mesure en cause, à savoir la quantité d’émissions, trouverait sa justification dans la nature et l’économie d’un régime général qui vise à réduire la pollution atmosphérique.

– Appréciation de la Cour

74 Le Tribunal a considéré, au point 99 de l’arrêt attaqué, que «la détermination des entreprises bénéficiaires trouve sa justification dans la nature et l’économie générale du système en raison de leurs émissions importantes de NO_x et de la norme spécifique de réduction qui pèse sur elles» et que des «considérations d’ordre écologique justifient de distinguer les entreprises émettant de fortes quantités de NO_x et les autres entreprises». Le Tribunal a constaté que «ce critère objectif est en outre conforme au but poursuivi, à savoir la protection de l’environnement, et à la logique interne du système».

75 Selon une jurisprudence établie, l’article 87, paragraphe 1, CE ne distingue pas selon les causes ou les objectifs des interventions étatiques, mais les définit en fonction de leurs effets. Même si la protection de l’environnement constitue l’un des objectifs essentiels de la Communauté européenne, la nécessité de prendre en compte cet objectif ne justifie pas l’exclusion de mesures sélectives du champ d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE, la prise en compte des objectifs environnementaux pouvant, en tout état de cause, intervenir utilement lors de l’appréciation de la compatibilité de la mesure d’aide d’État avec le marché commun conformément à l’article 87, paragraphe 3, CE (arrêts précités Espagne/Commission, point 46, et British Aggregates/Commission, point 92).

76 En l’espèce, les émissions importantes de NO_x des entreprises relevant de la mesure en cause et la norme spécifique de réduction qui pèse sur ces entreprises ne suffisent pas à faire échapper cette mesure à la qualification de mesures sélectives au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE. En effet, ainsi que M. l’avocat général l’a soulevé au point 55 de ses conclusions, une telle différenciation entre les entreprises fondée sur un critère quantitatif, c’est-à-dire le critère de la capacité thermique totale installée supérieure à 20 MWth, ne saurait être considérée comme inhérente à un régime visant à réduire la pollution d’origine industrielle et, partant, justifiée du seul fait de considérations d’ordre écologique.

77 Par ailleurs, il convient de rappeler qu’il incombe à l’État membre, qui a introduit une telle différenciation entre les entreprises, de démontrer qu’elle est effectivement justifiée par la nature et l’économie du système en cause (voir, en ce sens, arrêt Pays-Bas/Commission, précité, point 43).

78 Dans ces conditions, le critère de distinction utilisé par la législation nationale en cause, c’est à dire la capacité thermique supérieure à 20 MWth des installations, ne se justifie ni par la nature ni par l’économie générale de celle-ci, de sorte qu’il ne saurait soustraire à la mesure en cause son caractère d’aide d’État.

79 Eu égard aux considérations qui précèdent, le second moyen doit être accueilli en sa seconde branche également et donc dans son ensemble.

Sur les pourvois incidents

80 Dans la mesure où la Cour accueille au fond le pourvoi de la Commission, il y a lieu d’examiner les pourvois incidents déposés par le Royaume des Pays-Bas et la République fédérale d’Allemagne.

81 Ces deux États membres soulèvent un moyen identique tiré de l’erreur de droit qu’aurait commis le Tribunal en estimant que la mesure en cause doit être regardée comme un avantage financé au moyen de ressources d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE.

82 Ce moyen comporte deux branches qui visent, d’une part, le raisonnement du Tribunal, figurant aux points 63 à 74 de l’arrêt attaqué, selon lequel la négociabilité des droits d’émission prévue par la mesure en cause constitue un avantage pour les entreprises soumises à la norme d’émission de NO_x et, d’autre part, le raisonnement suivi par le Tribunal, aux points 74 à 77 de cet arrêt, quant au fait que la mesure en cause constitue un avantage accordé aux entreprises concernées au moyen de ressources d’État.

Sur la première branche du moyen unique

Argumentation des parties

83 S’agissant de la première branche du moyen unique, le Royaume des Pays-Bas soulève que la mesure en cause part de la fixation d’une norme d’émission supplémentaire à prendre en considération par certaines entreprises. La quantité de crédits négociables ne serait donc pas fixée à l’avance et dépendrait entièrement de la réduction supplémentaire que les entreprises auront pu réaliser par rapport à la norme. Il souligne que, en cas de dépassement de la norme prescrite, l’amende est une sanction complémentaire qui ne constitue pas une alternative à la fourniture des crédits d’émission manquants. En outre, selon le Royaume des Pays-Bas, la constatation effectuée par le Tribunal, au point 70 de l’arrêt attaqué, selon laquelle toute entreprise relevant de ce régime peut, à tout moment, vendre ces droits, est erronée.

84 Selon la République fédérale d’Allemagne, les entreprises concernées ne peuvent obtenir un avantage financier au sens d’un droit négociable qu’en raison des efforts qu’elles fournissent pour réduire leurs émissions, ce qui représente une contrepartie d’une valeur adéquate pour les certificats négociables. À cet égard, cet État membre rappelle les effets négatifs de la mesure en cause pour les entreprises qui ne sont pas en mesure de respecter les quantités d’émissions autorisées. Une émission dépassant la valeur seuil est affectée par les coûts pour l’achat de droits d’émission, qui sont déterminés par l’intermédiaire du marché ou par une amende. Les entreprises ne peuvent obtenir un droit négociable et l’avantage économique qui y est lié que lorsqu’elles parviennent à réduire leurs quotas d’émissions en dessous du seuil autorisé.

85 Selon la République fédérale d’Allemagne, les efforts des entreprises en vue de diminuer leurs émissions constituent la contrepartie de ce bien négociable et la valeur même de ce bien ne serait par définition pas un avantage. Par ailleurs, la notion de crédits de droits d’émission comme «option pour l’avenir» n’affecte pas l’obligation des entreprises de respecter les objectifs en matière d’émissions et n’est, par définition, pas toujours avantageuse.

Appréciation de la Cour

86 Il convient de rappeler que l’article 87, paragraphe 1, CE définit les aides d’État comme les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres.
La notion d’aide d’État, au sens de cette disposition, est plus générale que celle de subvention parce qu’elle comprend non seulement des prestations positives telles que les subventions elles-mêmes, mais également des interventions qui, sous des formes diverses, allègent les charges qui normalement grèvent le budget d’une entreprise, et qui, par là même, sans être des subventions au sens strict du mot, sont de même nature et ont des effets identiques. Figure au nombre des avantages indirects qui ont les mêmes effets que les subventions la fourniture de biens ou de services dans des conditions préférentielles (voir arrêts du 14 septembre 2004, Espagne/Commission, C-276/02, Rec. p. I-8091, point 24, ainsi que du 1^er juillet 2008, Chronopost et La Poste/UFEX e.a., C-341/06 P et C-342/06 P, Rec. p. I-4777, point 123).

87 En outre, il ressort de la jurisprudence que sont également considérées comme des aides les interventions qui, sous quelque forme que ce soit, sont susceptibles de favoriser directement ou indirectement des entreprises ou qui sont à considérer comme un avantage économique que l’entreprise bénéficiaire n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché (voir arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, Rec. p. I-7747, point 84 ainsi que jurisprudence citée).

88 À la lumière de la jurisprudence citée, il y a lieu de constater que la négociabilité des droits d’émission de NO_x dépend avant tout du fait que l’État, d’une part, autorise la vente de ces droits et, d’autre part, permet aux entreprises ayant émis un surplus de NO_x d’acquérir auprès d’autres entreprises les droits d’émission manquants, consentant de cette manière à la création d’un marché pour ces droits (voir, également, points 64, 65 et 87 à 96 du présent arrêt). Cette constatation ressort également du point 70 de l’arrêt attaqué dans lequel le Tribunal a, à juste titre, conclu que, en rendant ces droits d’émission négociables, le Royaume des Pays-Bas leur conférait une valeur sur le marché.

89 S’agissant des arguments selon lesquels la négociabilité de ces droits constitue une contrepartie, au prix du marché, des efforts entrepris par les entreprises relevant de la mesure en cause pour restreindre leurs émissions de NO_x, ils doivent être rejetés conformément à la jurisprudence citée au point 86 du présent arrêt en raison du fait que les coûts de réduction desdites émissions relèvent des charges qui grèvent normalement le budget de l’entreprise.

90 Concernant les arguments selon lesquels la négociabilité de ces droits ne peut pas être considérée comme étant un avantage concret pour les entreprises concernées du fait de l’imprédictibilité du marché, il y a lieu de constater que la faculté, pour ces entreprises, de choisir entre les coûts de l’acquisition de droits d’émission et les coûts liés aux mesures visant à réduire les émissions de NO_x constitue un avantage pour celles-ci. En outre, la faculté, pour les entreprises visées par la mesure en cause, de négocier tous les droits d’émission et pas seulement les crédits dégagés en fin d’année par la différence positive entre l’émission autorisée et l’émission avérée constitue un avantage supplémentaire pour ces entreprises. En effet, ces dernières peuvent disposer de liquidité en vendant les droits d’émission avant la réalisation des conditions pour leur allocation définitive, indépendamment du fait qu’un plafond leur est applicable et les entreprises dépassant la norme d’émission prescrite doivent compenser l’excèdent l’année suivante.

91 Par conséquent, la mesure en cause, comportant la négociabilité de ces droits d’émission, doit être considérée comme un avantage économique que l’entreprise bénéficiaire n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché.

92 Par ailleurs, la conclusion figurant au point 73 de l’arrêt attaqué, selon laquelle la mesure en cause permet aux entreprises, qui ont émis plus de NO_x que la norme d’émission fixée et dont le solde est donc négatif en fin d’année, d’échapper à une amende en achetant des droits d’émission à celles qui ont dégagé un excédent d’émission, est contestée par le Royaume des Pays-Bas.

93 À cet égard, le Royaume des Pays-Bas soutient que, en cas de dépassement de la norme prescrite, l’amende est une sanction supplémentaire qui ne constitue pas une alternative à la fourniture des crédits d’émission manquants.

94 En l’espèce, force est de constater que les arguments du Royaume des Pays-Bas ne remettent pas en cause, de façon précise et suffisante, la conclusion du Tribunal selon laquelle la mesure en cause conférait aux entreprises concernées la faculté d’acheter des crédits d’émission sur le marché, avant la fin de l’année, les plafonds limites d’émission étant annuels. Une telle conclusion implique que certaines entreprises, avant la vérification par les autorités nationales du respect du plafond applicable, s’octroient la faculté d’acheter les droits d’émission manquants et, par conséquent, évitent de dépasser la norme d’émission et de payer une amende.

95 Il s’ensuit que l’argument du Royaume des Pays-Bas, remettant en cause la constatation effectuée par le Tribunal, au point 73 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les entreprises peuvent éviter le paiement d’une amende en achetant des droits d’émission, ne saurait être accueilli.

96 Dans ces conditions, il y a lieu de rejeter la première branche du moyen unique, relative à l’interprétation et à l’application erronées de la notion d’avantage au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE.

Sur la seconde branche du moyen unique

Argumentation des parties

97 Quant à la seconde branche du moyen unique, portant sur la notion de financement au moyen de ressources d’État, le Royaume des Pays-Bas conteste les conclusions auxquelles est parvenu le Tribunal aux points 75 à 77 de l’arrêt attaqué. En particulier, cet État membre estime que le Tribunal a fait une interprétation erronée de la notion de financement par des ressources d’État telle que la Cour l’a appliquée dans l’arrêt du 13 mars 2001, PreussenElektra (C-379/98, Rec. p. I-2099). S’agissant de la mesure en cause, le Royaume des Pays-Bas considère qu’il serait déterminant de constater qu’il n’y a pas eu de transfert direct ou indirect de ressources d’État à la suite de la répartition de la charge financière supplémentaire entre les entreprises.
Étant donné que la norme d’émission prescrite est une charge supplémentaire pour les entreprises en cause, la mesure en cause, consistant en une «compensation», sert uniquement à permettre aux entreprises concernées de répartir elles-mêmes les charges supplémentaires découlant de cette norme.

98 Selon le Royaume des Pays-Bas, l’amende liée au dépassement de la norme prescrite est une sanction supplémentaire qui ne constitue pas une alternative à la fourniture des crédits d’émission manquants. Le seul fait que la valeur des crédits découle de la législation ne signifierait pas que la condition de financement de ces crédits par des ressources d’État est remplie. Dans son mémoire en duplique, cet État membre précise que le fait que certains revenus sous forme d’amendes échappent à l’État lorsque les entreprises respectent leurs obligations ne peut pas constituer un élément pertinent au regard de la réglementation relative aux aides d’État. Il ajoute que si un autre système d’échange de droits d’émission est de nature à générer des revenus pour l’État membre, cela ne suffit pas à établir que cet État perd des ressources au sens de l’article 87 CE dès lors qu’il n’a pas opté pour ce système alternatif.

99 La République fédérale d’Allemagne conteste également la constatation effectuée par le Tribunal selon laquelle le système d’échanges de droits d’émission en cause constitue un avantage accordé aux entreprises concernées au moyen de ressources d’État.
Dans le modèle néerlandais, toutes les entreprises doivent respecter les mêmes obligations relatives à un seuil à ne pas dépasser.
La question de savoir si des certificats sont sur le marché, et pour quel montant, dépend de la manière dont les entreprises remplissent leurs obligations dans le domaine des émissions. Les entreprises créent elles-mêmes leurs propres actifs. Si une entreprise dépasse la valeur seuil, elle est affectée par les coûts d’achat de droits d’émission qui sont déterminés par l’intermédiaire du marché ou par une amende. Les entreprises ne peuvent obtenir un droit négociable et l’avantage économique qui y est lié que lorsqu’elles parviennent à réduire leurs quotas d’émissions afin de ne pas dépasser le seuil autorisé.

100 En outre, selon la République fédérale d’Allemagne, l’assimilation de l’attribution gratuite de droits d’émission à la vente des biens par la puissance publique n’est pas pertinente au regard du principe applicable, à savoir celui de l’investisseur privé agissant selon les lois du marché. Avec le système d’échanges de droits d’émission, l’État fixe un cadre normatif.

101 Cet État membre soutient, d’une part, que le prix de vente ne peut pas être prévisible et, d’autre part, que la possibilité de recourir à la vente anticipée ne représente pas un avantage définitif. Il fait valoir que la non-perception des amendes est simplement liée au fait que l’entreprise ne dépasse pas les plafonds. L’achat de droits d’émission à des entreprises «overachievers» s’effectue à l’aide des moyens propres de l’entreprise et constitue, du point de vue économique, un équivalent à la faculté de réduire d’elle-même ses émissions en dessous du plafond autorisé. Il n’y a aucune renonciation de la part de l’État à percevoir des ressources.

Appréciation de la Cour

102 Au point 75 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a estimé que, en mettant gratuitement à la disposition des entreprises concernées les droits d’émission de NO_x au lieu de les vendre ou de les mettre aux enchères, et en instaurant un régime prévoyant la possibilité de négocier ces droits sur le marché, même s’ils sont liés à un plafond maximal, le Royaume des Pays-Bas a conféré auxdits droits la nature d’actifs incorporels et a renoncé à percevoir des ressources d’État.

103 Ainsi qu’il découle de la jurisprudence de la Cour, pour que des avantages puissent être qualifiés d’aides au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, ils doivent, d’une part, être accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d’État et, d’autre part, être imputables à l’État (arrêt du 16 mai 2002, France/Commission, C-482/99, Rec. p. I-4397, point 24 et jurisprudence citée).

104 À cet égard, il importe de relever que, selon une jurisprudence constante, il n’est pas nécessaire d’établir, dans tous les cas, qu’il y a eu un transfert de ressources d’État pour que l’avantage accordé à une ou plusieurs entreprises puisse être considéré comme une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE (voir arrêt France/Commission, précité, point 36).

105 Par ailleurs, la distinction établie dans cette disposition entre les «aides accordées par les États» et les aides accordées «au moyen de ressources d’État» ne signifie pas que tous les avantages consentis par un État constituent des aides, qu’ils soient ou non financés au moyen de ressources étatiques, mais vise seulement à inclure dans cette notion les avantages qui sont accordés directement par l’État ainsi que ceux qui le sont par l’intermédiaire d’un organisme public ou privé, désigné ou institué par cet État (arrêts PreussenElektra, précité, point 58, et du 5 mars 2009, UTECA, C-222/07, Rec. p. I-1407, point 43).

106 En l’espèce, un tel avantage consenti par le législateur national, à savoir la négociabilité des droits d’émission de NO_x, pourrait impliquer une charge supplémentaire pour les pouvoirs publics, sous la forme notamment d’une exonération de l’obligation de paiement d’amendes ou d’autres sanctions pécuniaires (voir, en ce sens, arrêt du 17 juin 1999, Piaggio, C-295/97, Rec.
p. I-3735, point 42). En effet, en établissant le système «dynamic cap», le Royaume des Pays-Bas a donné aux entreprises relevant de la mesure en cause la possibilité d’acheter des droits d’émission pour éviter le paiement d’amendes. De plus, ce système a pour conséquence la création, sans contrepartie concrète fournie à l’État, de droits d’émission qui, du fait de leur caractère négociable, ont une valeur économique. Force est de constater que l’État membre aurait pu vendre de tels droits, le cas échéant aux enchères, s’il avait structuré ce régime autrement (voir, à cet égard, points 63, 64 et 86 à 96 du présent arrêt).

107 Ainsi, la constatation effectuée par le Tribunal au point 75 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les entreprises concernées peuvent vendre librement leurs droits d’émission même s’ils sont liés à un plafond maximal, n’est pas remise en cause par les arguments présentés. Comme M. l’avocat général l’a estimé au point 87 de ses conclusions, l’État membre, en donnant à ces droits d’émission un caractère de biens immatériels négociables et en les mettant gratuitement à la disposition des entreprises concernées au lieu de vendre ces droits ou de les mettre aux enchères, renonce en effet à des ressources publiques.

108 En outre, le fait qu’une telle mesure permet aux entreprises de compenser entre elles les excédents et les manques par rapport à la norme imposée et que cette mesure crée un cadre légal pour limiter le rejet des émissions de NO_x de manière rentable pour les entreprises à grandes installations démontre que les entreprises relevant de la mesure en cause disposent d’une alternative par rapport à l’imposition d’une amende par l’État.

109 S’agissant des arguments invoquant l’arrêt PreussenElektra, précité, le Tribunal a, à juste titre, distingué cet arrêt par rapport au cas d’espèce. En vertu de cet arrêt, une réglementation d’un État membre qui, d’une part, oblige des entreprises privées d’approvisionnement en électricité à acheter l’électricité produite dans leur zone d’approvisionnement à partir de sources d’énergie renouvelables à des prix minimaux supérieurs à la valeur économique réelle de ce type d’électricité et, d’autre part, répartit la charge financière résultant de cette obligation entre lesdites entreprises d’approvisionnement en électricité et les exploitants privés des réseaux d’électricité situés en amont ne constitue pas une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE.

110 La Cour a estimé, dans ledit arrêt, que, même si la charge financière découlant de l’obligation d’achat à des prix minimaux était susceptible de se répercuter de façon négative sur les résultats économiques des entreprises assujetties à cette obligation et d’entraîner une diminution des recettes fiscales de l’État, cette conséquence était inhérente à une telle réglementation et ne saurait être considérée comme constituant un moyen d’accorder aux producteurs d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables un avantage déterminé à la charge de l’État.

111 Au contraire, en l’espèce, tel que M. l’avocat général l’a relevé au point 92 de ses conclusions, cette renonciation ne saurait être considérée comme «inhérente» à tout instrument visant à réguler les émissions de polluants atmosphériques par un système d’échange de droits d’émission. En effet, lorsqu’il recourt à ces instruments, l’État dispose en principe d’un choix entre l’attribution gratuite et l’aliénation ou la mise aux enchères de ces droits. En outre, en l’espèce, il existe un lien suffisamment direct entre la mesure en cause et la perte de recettes, lien qui n’existait pas entre l’imposition de l’obligation d’acquisition et l’éventuelle diminution de recettes fiscales en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt PreussenElektra, précité.
Les faits ne sont donc pas comparables dans les deux affaires et la solution adoptée par la Cour dans l’arrêt PreussenElektra, précité, n’est donc pas transposable en l’espèce.

112 Ainsi, la solution adoptée par la Cour dans l’arrêt PreussenElektra, précité, n’est pas transposable en l’espèce. Par conséquent, le Tribunal a, à bon droit, conclu, au point 75 de l’arrêt attaqué, que le Royaume des Pays-Bas a renoncé à percevoir ces ressources.

113 Dans ces conditions, il y a lieu de rejeter les pourvois incidents du Royaume des Pays-Bas et de la République fédérale d’Allemagne.

Sur les conséquences du bien-fondé du second moyen du pourvoi principal et du rejet des pourvois incidents

114 Au vu de l’ensemble de ces considérations, il y a lieu d’annuler l’arrêt attaqué, en ce qu’il annule la décision litigieuse.

115 Conformément à l’article 61, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, lorsque le pourvoi est fondé, la Cour annule la décision du Tribunal et peut alors soit statuer elle-même définitivement sur le litige, lorsque celui-ci est en état d’être jugé, soit renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour qu’il statue. Il apparaît que tel est le cas dans la présente affaire.

Sur le recours de première instance

116 Il ressort des considérations exposées dans le présent arrêt que la décision litigieuse ne viole pas l’article 87, paragraphe 1, CE en ce que la Commission y conclut que la mesure en cause donne lieu à une aide d’État dans le chef des entreprises qui en relèvent.

117 En effet, il résulte des points 86 à 96 et 102 à 113 du présent arrêt que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en entérinant la thèse de la Commission selon laquelle la mesure en cause donne lieu, dans le chef des entreprises qui en relèvent, à un avantage financé au moyen de ressources étatiques. De plus, pour les raisons exposées aux points 59 à 79 du présent arrêt, la Cour a accueilli le second moyen du pourvoi, avancé par la Commission et visant à remettre en cause l’analyse effectuée par le Tribunal en ce qui concerne le caractère sélectif de l’avantage susmentionné. Il ressort d’ailleurs de ces motifs, ainsi que de ceux motivant le rejet des pourvois incidents, que la Commission a pu conclure à bon droit, dans la décision litigieuse, que l’avantage découlant de la mesure en cause est appliqué de manière sélective.

118 Le premier moyen en annulation du Royaume des Pays-Bas avancé en première instance à l’encontre de ladite décision doit, par conséquent, être rejeté.

119 Le Tribunal a considéré qu’il n’y avait pas lieu de se prononcer sur le second moyen avancé par le Royaume des Pays-Bas étant donné qu’il annule la décision litigieuse dans la mesure où celle-ci déclare que la mesure en cause comporte une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE.

120 Il convient, par conséquent, d’examiner ce second moyen tiré de la violation de l’obligation de motivation.

Sur le second moyen du recours en première instance

Argumentation des parties

121 Le Royaume des Pays-Bas soutient que la Commission a méconnu l’obligation de motivation en n’indiquant pas les raisons pour lesquelles le régime notifié est qualifié d’aide d’État. Selon cet État membre, la Commission aurait commis une erreur de fait en affirmant qu’un producteur, qui ne respecte pas sa norme d’émission et se voit infliger une amende, reçoit des crédits de NO_x. Il apparaît que, dans le système notifié, un producteur n’obtient des crédits que s’il émet en dessous de la norme qui lui est attribuée et qu’il laisse un espace inutilisé pour les rejets.

122 Par ailleurs, le Royaume des Pays-Bas relève des contradictions dans le raisonnement poursuivi par la Commission dans la décision litigieuse. Cette institution invoquerait notamment la mise en place d’un système distribuant gratuitement des crédits, tout en affirmant ensuite que ces derniers constituent une contrepartie à la réduction d’émissions de NO_x. Cet État membre explique que le système mis en place n’octroie aucun crédit au pollueur, c’est-à-dire à l’auteur des émissions dépassant la norme prescrite. Seul l’entrepreneur qui réduit ses émissions en dessous de cette norme peut obtenir des crédits.
De plus, la Commission n’aurait pas exposé de manière approfondie la conclusion selon laquelle ledit système n’emporte pas sa préférence, notamment parce qu’il s’agit d’un système «dynamic cap», dont le résultat sur l’environnement serait incertain et dont les frais d’administration ainsi que d’application seraient plus élevés que ceux du système «cap-and-trade».

123 En outre, la Commission n’aurait pas démontré, conformément aux exigences posées par la jurisprudence de la Cour, son affirmation selon laquelle le régime notifié affecte les échanges commerciaux et fausse la concurrence entre les États membres.

124 La Commission répond, en premier lieu, que tout producteur émettant des NO_x reçoit gratuitement des crédits d’émission. Cette constatation n’est pas contraire à la conclusion que les entreprises doivent, dans ce cas, fournir une contrepartie, sous la forme d’investissements environnementaux supplémentaires, pour pouvoir ajouter ces actifs à leurs revenus disponibles. En deuxième lieu, concernant les doutes exprimés par la Commission sur l’efficacité du système en cause, ces passages de la décision litigieuse ne concernent pas la motivation de la question de savoir si ce système constitue une aide d’État. En troisième lieu, le raisonnement poursuivi par la Commission dans la décision litigieuse démontrerait en quoi l’octroi gratuit de droits d’émission à de grandes entreprises industrielles néerlandaises affecte les échanges entre les États membres.

Appréciation de la Cour

125 Il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la motivation exigée par l’article 296 TFUE doit être adaptée à la nature de l’acte en cause et doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle. L’exigence de motivation doit être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires ou d’autres personnes concernées directement et individuellement par l’acte peuvent avoir à recevoir des explications. Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences dudit article 296 doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (voir arrêts du 6 juillet 1993, CT Control (Rotterdam) et JCT Benelux/Commission, C-121/91 et C-122/91, Rec. p. I-3873, point 31, ainsi que du 30 septembre 2003, Eurocoton e.a./Conseil, C-76/01 P, Rec. p. I-10091, point 88).

126 Concernant l’argument du Royaume des Pays-Bas selon lequel la Commission a conclu à tort, au point 3.2 de la décision litigieuse, qu’une entreprise qui ne respecte pas le plafond d’émission imposé reçoit tout de même des crédits NO_x, il constitue une répétition de l’argument exposé aux points 45 et 46 de la requête en première instance dans le cadre du moyen sur la notion d’absence de ressources d’État et au point 65 de la requête de la présente affaire, déjà rejeté par la Cour au point 94 du présent arrêt. En tout état de cause, cet argument concerne davantage une erreur de fait qu’un défaut de l’obligation de motivation à propos de la conclusion, dans la décision litigieuse, de l’existence d’une aide d’État. Par conséquent, il convient de rejeter cet argument.

127 En outre, selon le Royaume des Pays-Bas, il existe une contradiction dans le raisonnement de la Commission qui, d’une part, se fonde sur le fait que l’État membre a l’intention de créer un système distribuant gratuitement des crédits NO_x et, d’autre part, considère que le fait que les entreprises concernées réduisent leurs émissions afin de pouvoir bénéficier de l’aide potentielle constitue une contrepartie, suggérant ainsi que les crédits ne sont en réalité pas accordés gratuitement.
À cet égard, il convient de relever que la première conclusion de la Commission concerne l’existence d’une aide d’État, au point 3.2 de la décision litigieuse, dans la mesure où les autorités néerlandaises disposaient de la faculté de vendre ou d’adjuger les droits d’émission et, en offrant gratuitement des crédits de NO_x comme actifs incorporels, subissaient donc un manque à gagner. La constatation, effectuée au point 3.3 de la décision litigieuse, selon laquelle le fait que les entreprises sont encouragées à réduire leurs émissions dans une mesure plus importante que le plafond qui leur est imposé constituait une contrepartie, «conforme à l’esprit des lignes directrices pour les aides d’État à la protection de l’environnement», de l’avantage accordé à ces entreprises par la mesure en cause, relève de l’appréciation de la compatibilité de la mesure en cause avec le marché intérieur. Par conséquent, aucune contradiction ne ressort du raisonnement poursuivi par la Commission.

128 Dès lors, l’argument du Royaume des Pays-Bas doit être écarté.

129 Cet État membre soutient ensuite que le raisonnement de la Commission est imprécis lorsqu’elle affirme que le système «dynamic cap», tel qu’il a été adopté, ne constitue pas l’option préférée, étant donné que les effets de ce système sur l’environnement sont plus incertains et que les frais d’administration et d’application sont plus élevés que dans le système «cap-and-trade».
À cet égard, ces considérations figurent au point 4 de la décision litigieuse. Ainsi que M. l’avocat général l’a estimé au point 101 de ses conclusions, ces considérations ne font pas partie de la motivation sur la qualification de la mesure en cause d’aide d’État ni de la motivation sur l’examen de la compatibilité de cette mesure avec le marché commun. L’argument du Royaume des Pays-Bas doit donc être rejeté.

130 Quant à l’exigence de motivation de la part de la Commission concernant la question de savoir si le système en cause est de nature à affecter les échanges entre les États membres et à fausser ou à menacer de fausser la concurrence, la Commission indique, au point 3.2 de la décision litigieuse, que les entreprises bénéficiant du système en cause sont les plus grandes entreprises qui font du commerce entre les États membres. Selon la Commission, leur position est renforcée par la mesure en cause qui leur confère un avantage concurrentiel, c’est-à-dire un revenu additionnel pour couvrir une partie de leurs coûts de production. Cet avantage est donc susceptible d’affecter le commerce entre les États membres.

131 Appliquée à la qualification d’une mesure d’aide, l’obligation de motivation exige que soient indiquées les raisons pour lesquelles la Commission considère que la mesure en cause entre dans le champ d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE. À cet égard, selon la jurisprudence, la Commission est tenue non pas d’établir l’existence d’une incidence réelle des aides sur les échanges entre les États membres et une distorsion effective de la concurrence, mais seulement d’examiner si ces aides sont susceptibles d’affecter lesdits échanges et de fausser la concurrence (arrêts du 15 décembre 2005, Italie/Commission, C-66/02, Rec. p. I-10901, point 111, ainsi que du 9 juin 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» e.a./Commission, C-71/09 P, C-73/09 P et C-76/09 P, non encore publié au Recueil, point 134). Ainsi, lorsqu’il ressort des circonstances dans lesquelles une aide a été accordée qu’elle est de nature à affecter les échanges entre États membres et à fausser ou à menacer de fausser la concurrence, il incombe à la Commission d’évoquer ces circonstances dans les motifs de sa décision (voir, notamment, arrêts du 7 juin 1988, Grèce/Commission, 57/86, Rec. p. 2855, point 15; du 24 octobre 1996, Allemagne e.a./Commission, C-329/93, C-62/95 et C-63/95, Rec. p. I-5151, point 52; du 19 septembre 2000, Allemagne/Commission, C-156/98, Rec. p. I-6857, point 98; du 28 janvier 2003, Allemagne/Commission, C-334/99, Rec. p. I-1139, point 59, Portugal/Commission, précité, point 89, ainsi que du 30 avril 2009, Commission/Italie et Wam, C-494/06 P, Rec. p. I-3639, point 49).

132 Au point 3.2 de la décision litigieuse, la Commission observe, immédiatement après avoir constaté l’existence d’un avantage dans le chef des entreprises relevant de la mesure en cause, que celles-ci constituent «un groupe de grandes entreprises industrielles qui sont actives dans le commerce entre États membres». Elle poursuit en constatant que «la position de ces entreprises sera renforcée par ce régime, ce qui pourrait amener une modification des conditions sur le marché pour leurs concurrents», avant d’ajouter que «ce renforcement doit être regardé comme affectant le commerce».

133 Dès lors, force est de constater que la Commission a évoqué, dans la décision litigieuse, les circonstances en vertu desquelles l’aide en cause est, selon elle, de nature à affecter les échanges entre États membres et à fausser ou à menacer de fausser la concurrence. Compte tenu de la jurisprudence citée au point 125 du présent arrêt, cette décision est donc motivée à suffisance de droit en ce qui concerne la manière dont les échanges entre les États membres sont affectés et la distorsion de la concurrence.

134 Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter le moyen tiré de l’insuffisance de motivation de la décision litigieuse au regard des conditions d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE. Il s’ensuit que le recours de première instance doit être rejeté dans son ensemble.

Sur les dépens

135 Aux termes de l’article 122, premier alinéa, du règlement de procédure, lorsque le pourvoi est fondé et que la Cour juge elle-même définitivement le litige, elle statue sur les dépens.

136 S’agissant des dépens afférents à la procédure de première instance, il y a lieu de préciser que, aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
Le Royaume des Pays-Bas ayant succombé en ses moyens et la Commission ayant conclu à sa condamnation, il y a lieu de le condamner aux dépens afférents à la procédure de première instance.

137 En ce qui concerne les dépens afférents à la procédure de pourvoi, il convient de relever que, aux termes de l’article 69, paragraphe 3, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, la Cour peut répartir les dépens ou décider que chaque partie supporte ses propres dépens si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. La Commission et le Royaume des Pays-Bas ayant succombé respectivement sur un chef de demande, il y a lieu de les condamner à supporter leurs propres dépens.

138 En vertu de l’article 69, paragraphe 4, du règlement de procédure, également rendu applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, les États membres qui sont intervenus au litige supportent leurs propres dépens.
En application de cette disposition, la République fédérale d’Allemagne supporte ses propres dépens tant de première instance que du pourvoi. En application de cette disposition, la République française, la République de Slovénie et le Royaume-Uni supportent leurs propres dépens.

Par ces motifs, la Cour (troisième chambre) déclare et arrête:

1) L’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 10 avril 2008, Pays-Bas/Commission (T-233/04), est annulé.

2) Les pourvois incidents sont rejetés.

3) Le recours de première instance est rejeté.

4) Le Royaume des Pays-Bas est condamné aux dépens exposés par la Commission européenne afférents à la procédure de première instance et supporte ses propres dépens dans le cadre de ladite procédure.

5) La Commission européenne et le Royaume des Pays-Bas supportent leurs propres dépens afférents au pourvoi.

6) La République fédérale d’Allemagne, la République française, la République de Slovénie et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord supportent leurs propres dépens.

Signatures

* Langue de procédure: le néerlandais.