Affaire C-389/10 P

KME Germany AG, anciennement KM Europa Metal AG e.a.

contre

Commission européenne

«Pourvoi — Concurrence — Ententes — Marché des tubes sanitaires en cuivre — Amendes — Taille du marché, durée de l’infraction et coopération pouvant être prises en considération — Recours juridictionnel effectif»

Sommaire de l’arrêt

1. Concurrence — Amendes — Montant — Détermination — Critères — Obligation de prendre en considération l’impact concret sur le marché — Caractère mesurable — Portée

(Règlement du Conseil nº 17, art. 15, § 2; communication de la Commission 98/C 9/03, point 1 A, al. 1)

2. Concurrence — Amendes — Montant — Détermination — Critères — Chiffre d’affaires global de l’entreprise concernée — Chiffre d’affaires réalisé avec les marchandises faisant l’objet de l’infraction — Prise en considération respective — Limites

(Règlement du Conseil nº 17, art. 15, § 2)

3. Concurrence — Amendes — Montant — Détermination — Critères — Gravité et durée de l’infraction — Majoration du montant en raison de la durée de l’infraction — Absence de nécessité d’établir une relation directe entre cette durée et une atteinte accrue aux règles de concurrence

(Art. 81, § 1, CE; règlement du Conseil nº 17, art. 15, § 2; communication de la Commission 98/C 9/03, point 1 B)

4. Concurrence — Amendes — Montant — Détermination — Critères — Circonstances atténuantes — Comportement divergent de celui convenu au sein de l’entente — Appréciation

(Règlement du Conseil nº 17, art. 15; communication de la Commission 98/C 9/03, point 3, 2e tiret)

5. Concurrence — Amendes — Montant — Détermination — Critères — Situation financière de l’entreprise concernée — Prise en considération — Absence d’obligation

(Règlement du Conseil nº 17, art. 15)

6. Concurrence — Amendes — Montant — Détermination — Appréciation économique complexe — Marge d’appréciation de la Commission — Contrôle juridictionnel — Contrôle de légalité — Portée

(Art. 263 TFUE; règlement du Conseil nº 17, art. 15, § 2; communication de la Commission 98/C 9/03)

7. Concurrence — Amendes — Montant — Détermination — Critères — Gravité et durée de l’infraction

(Règlement du Conseil nº 17, art. 15, § 2)

8. Concurrence — Amendes — Montant — Détermination — Application des lignes directrices pour le calcul des amendes — Motivation de la décision — Portée

(Règlement du Conseil nº 17, art. 15, § 2; communication de la Commission 98/C 9/03)

9. Concurrence — Amendes — Montant — Détermination — Pouvoir d’appréciation de la Commission — Contrôle juridictionnel — Compétence de pleine juridiction du juge de l’Union — Portée

(Art. 261 TFUE; règlements du Conseil nº 17, art. 17 et nº 1/2003, art. 31)

10. Droit de l’Union — Principes — Droit à une protection juridictionnelle effective — Contrôle juridictionnel des décisions adoptées par la Commission en matière de concurrence — Contrôle de légalité et de pleine juridiction, tant de droit que de fait — Violation — Absence

(Art. 263 TFUE; charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 47; règlement du Conseil nº 1/2003, art. 31)

1. Selon le point 1, A, des lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement nº 17 et de l’article 65, paragraphe 5, du traité CECA, l’évaluation du critère de gravité de l’infraction ne doit prendre en considération l’impact concret de celle-ci sur le marché que lorsqu’il est mesurable. Déterminer l’impact concret d’une entente sur le marché suppose en effet de comparer la situation du marché résultant de l’entente avec celle qui serait résultée du libre jeu de la concurrence. Une telle comparaison implique nécessairement le recours à des hypothèses, étant donné la multiplicité des variables susceptibles d’avoir un impact sur le marché.

(cf. points 38-39)

2. S’il est loisible, en vue de la détermination de l’amende pour infraction aux règles de concurrence, de tenir compte aussi bien du chiffre d’affaires global de l’entreprise, qui constitue une indication de la taille de celle-ci et de sa puissance économique, que de la part de ce chiffre qui provient des marchandises faisant l’objet de l’infraction et qui est donc de nature à donner une indication de l’ampleur de celle-ci, le chiffre d’affaires global d’une entreprise ne constitue cependant qu’une indication approximative et imparfaite de la taille de cette dernière. Par ailleurs, il ne faut attribuer ni à l’un ni à l’autre de ces chiffres une importance disproportionnée par rapport aux autres éléments d’appréciation de la gravité de l’infraction.

(cf. points 59-60)

3. Lorsque, conformément au point 1 B des lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement nº 17 et de l’article 65, paragraphe 5, du traité CECA, le montant retenu pour la gravité de l’infraction est majoré pour tenir compte de la durée de celle-ci, il n’est pas nécessaire d’établir matériellement une relation directe entre cette durée et un préjudice accru causé aux objectifs communautaires visés par les règles de concurrence. En effet, aux fins de l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE, la prise en considération des effets concrets d’un accord est superflue dès qu’il apparaît qu’il a pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence. Tel est notamment le cas des accords comportant des restrictions patentes de la concurrence comme la fixation des prix et la répartition du marché.

(cf. points 74-75)

4. Pour bénéficier de la circonstance atténuante visée au point 3, deuxième tiret, des lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement nº 17 et de l’article 65, paragraphe 5, du traité CECA, les contrevenants doivent démontrer qu’ils ont adopté un comportement concurrentiel ou, à tout le moins, qu’ils ont clairement et de manière considérable enfreint les obligations visant à mettre en œuvre l’entente, au point d’en avoir perturbé le fonctionnement, et qu’ils n’ont pas adhéré à l’accord en apparence et, de ce fait, incité d’autres entreprises à mettre en œuvre l’entente en cause.

En effet, une entreprise qui poursuit, malgré la concertation avec ses concurrents, une politique plus ou moins indépendante sur le marché peut simplement tenter d’utiliser l’entente à son profit. Si des circonstances atténuantes lui étaient reconnues, il serait trop aisé pour les entreprises de minimiser le risque de devoir payer une lourde amende si elles pouvaient profiter d’une entente illicite et bénéficier ensuite d’une réduction de l’amende au motif qu’elles n’avaient joué qu’un rôle limité dans la mise en œuvre de l’infraction, alors que leur attitude a incité d’autres entreprises à se comporter d’une manière plus nuisible à la concurrence.

Dès lors, l’entreprise qui cesse de participer à une entente ne se trouve pas dans la même situation que l’entreprise qui adhère à l’entente, mais ne la met pas en œuvre ou cesse de le faire. Dans ce dernier cas, en effet, l’entreprise continue de nuire à la concurrence par sa participation aux discussions éventuelles et par le fait que sa participation à l’entente est susceptible d’inciter d’autres entreprises à avoir un comportement nuisible pour la concurrence.

Par ailleurs, en règle générale, les cartels naissent au moment où un secteur économique connaît des difficultés et de telles difficultés ne sauraient, en principe, constituer une circonstance atténuante.

(cf. points 93-95, 97)

5. La Commission n’est pas obligée, lorsqu’elle détermine le montant de l’amende, de tenir compte de la situation déficitaire de l’entreprise, étant donné que la reconnaissance d’une telle obligation reviendrait à procurer un avantage concurrentiel injustifié aux entreprises les moins adaptées aux conditions du marché. La Commission est encore moins tenue de prendre en considération une prétendue incapacité de payer causée par une sanction financière infligée en raison d’une autre infraction au droit de la concurrence, dès lors que l’entreprise est la première responsable d’une telle situation qu’elle a provoquée par un comportement illégal.

Par ailleurs, la difficulté de comparer le niveau d’amendes infligées à des entreprises ayant participé à des accords différents, sur des marchés distincts, à des moments parfois éloignés dans le temps, peut résulter des conditions nécessaires à la mise en œuvre d’une politique efficace de concurrence. Dès lors, ce n’est pas parce que la Commission a tenu compte, dans de précédentes affaires, des difficultés financières d’une entreprise qu’elle est obligée de porter la même appréciation dans une affaire ultérieure.

(cf. points 103-105)

6. Si, dans les domaines donnant lieu à des appréciations économiques complexes, tels que la détermination du montant des amendes infligées pour infraction aux règles de concurrence, la Commission dispose d’une marge d’appréciation en matière économique, cela n’implique pas que le juge de l’Union doit s’abstenir de contrôler l’interprétation, par la Commission, de données de nature économique. En effet, dans le cadre du contrôle de légalité, le juge de l’Union doit notamment vérifier non seulement l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées.

Il appartient au juge de l’Union d’effectuer le contrôle de légalité qui lui incombe sur la base des éléments apportés par le requérant au soutien des moyens invoqués. Lors de ce contrôle, le juge ne saurait s’appuyer sur la marge d’appréciation dont dispose la Commission ni en ce qui concerne le choix des éléments pris en considération lors de l’application des critères relatifs à la fixation de l’amende mentionnés dans les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement nº 17 et de l’article 65, paragraphe 5, du traité CECA, ni en ce qui concerne l’évaluation de ces éléments pour renoncer à exercer un contrôle approfondi tant de droit que de fait.

(cf. points 121, 129)

7. Pour la détermination du montant des amendes pour infraction aux règles de concurrence, il y a lieu de tenir compte de la durée des infractions et de tous les éléments de nature à entrer dans l’appréciation de la gravité de celles-ci, tels que le comportement de chacune des entreprises, le rôle joué par chacune d’elles dans l’établissement des pratiques concertées, le profit qu’elles ont pu tirer de ces pratiques, leur taille et la valeur des marchandises concernées ainsi que le risque que des infractions de ce type représentent pour la Communauté européenne. Des éléments objectifs tels le contenu et la durée des comportements anticoncurrentiels, leur nombre et leur intensité, l’étendue du marché affecté et la détérioration subie par l’ordre public économique doivent être pris en compte. L’analyse doit également prendre en considération l’importance relative et la part de marché des entreprises responsables ainsi qu’une éventuelle récidive.

(cf. points 123-124)

8. Dans un souci de transparence, la Commission a adopté des lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement nº 17 et de l’article 65, paragraphe 5, du traité CECA, dans lesquelles elle indique à quel titre elle prendra en considération telle ou telle circonstance de l’infraction et les conséquences qui pourront en être tirées sur le montant de l’amende. Ces lignes directrices qui énoncent une règle de conduite indicative de la pratique à suivre dont l’administration ne peut s’écarter, dans un cas particulier, sans donner des raisons qui soient compatibles avec le principe d’égalité de traitement se limitent à décrire la méthode d’examen de l’infraction suivie par la Commission et les critères que celle-ci s’oblige à prendre en considération pour fixer le montant de l’amende. Il incombe dès lors à la Commission, lorsqu’elle motive sa décision, notamment, d’expliquer la pondération et l’évaluation qu’elle a faites des éléments pris en considération.

(cf. points 126-128)

9. En ce qui concerne la détermination du montant des amendes infligées pour infraction aux règles de concurrence, la compétence de pleine juridiction qui était reconnue au juge de l’Union par l’article 17 du règlement nº 17 l’est maintenant par l’article 31 du règlement nº 1/2003, conformément à l’article 261 TFUE. Cette compétence habilite le juge, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à supprimer, à réduire ou à majorer l’amende ou l’astreinte infligée.

Cependant, l’exercice de la compétence de pleine juridiction n’équivaut pas à un contrôle d’office et la procédure devant les juridictions de l’Union est contradictoire. À l’exception des moyens d’ordre public que le juge est tenu de soulever d’office, telle l’absence de motivation de la décision attaquée, c’est à la partie requérante qu’il appartient de soulever les moyens à l’encontre de cette dernière et d’apporter des éléments de preuve à l’appui de ces moyens. Cette exigence de nature procédurale ne va pas à l’encontre de la règle selon laquelle, s’agissant d’infractions aux règles de concurrence, c’est à la Commission qu’il appartient d’apporter la preuve des infractions qu’elle constate et d’établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l’existence des faits constitutifs d’une infraction. Ce qui est en effet demandé à un requérant dans le cadre d’un recours juridictionnel, c’est d’identifier les éléments contestés de la décision attaquée, de formuler des griefs à cet égard et d’apporter des preuves, qui peuvent être constituées d’indices sérieux, tendant à démontrer que ses griefs sont fondés.

(cf. points 130-132)

10. Le contrôle prévu par les traités des décisions adoptées par la Commission en matière de concurrence implique que le juge de l’Union exerce un contrôle tant de droit que de fait et qu’il ait le pouvoir d’apprécier les preuves, d’annuler la décision attaquée et de modifier le montant des amendes. Il n’apparaît dès lors pas que le contrôle de légalité prévu à l’article 263 TFUE, complété par la compétence de pleine juridiction quant au montant de l’amende, prévue à l’article 31 du règlement nº 1/2003, soit contraire aux exigences du principe de protection juridictionnelle effective figurant à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

(cf. point 133)

ARRÊT DE LA COUR (deuxième chambre)

8 décembre 2011 (*)

«Pourvoi – Concurrence – Ententes – Marché des tubes sanitaires en cuivre – Amendes – Taille du marché, durée de l’infraction et coopération pouvant être prises en considération – Recours juridictionnel effectif»

Dans l’affaire C-389/10 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 28 juillet 2010,

KME Germany AG, anciennement KM Europa Metal AG, établie à Osnabrück (Allemagne),

KME France SAS, anciennement Tréfimétaux SA, établie à Courbevoie (France),

KME Italy SpA, anciennement Europa Metalli SpA, établie à Florence (Italie),

représentées par M^e M. Siragusa, avvocato, M^e A. Winckler, avocat, M^e G. C. Rizza, avvocato, M^e T. Graf, advokat, et M^e M. Piergiovanni, avvocato,

parties requérantes,

l’autre partie à la procédure étant:

Commission européenne, représentée par MM. E. Gippini Fournier et S. Noë, en qualité d’agents, assistés de M. C. Thomas, solicitor, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie défenderesse en première instance,

LA COUR (deuxième chambre),

composée de M. J. N. Cunha Rodrigues, président de chambre, MM. U. Lõhmus, A. Rosas (rapporteur), A. Ó Caoimh et A. Arabadjiev, juges,

avocat général: M^me E. Sharpston,

greffier: M^me L. Hewlett, administrateur principal,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 12 mai 2011,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,

rend le présent

Arrêt

1 Par leur pourvoi, KME Germany AG, anciennement KM Europa Metal AG (ci-après «KME Germany»), KME France SAS, anciennement Tréfimétaux SA (ci-après «KME France»), et KME Italy SpA, anciennement Europa Metalli SpA (ci-après «KME Italy») (ci-après, ensemble, le «groupe KME»), demandent l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 19 mai 2010, KME Germany e.a./Commission (T-25/05, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté leur demande tendant à la réduction du montant des amendes qui leur ont été infligées en vertu de l’article 2, sous g) à i), de la décision C(2004) 2826 de la Commission, du 3 septembre 2004, relative à une procédure d’application de l’article [81 CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/E-1/38.069 – Tubes sanitaires en cuivre) (ci-après la «décision litigieuse»).

Le cadre juridique

2 L’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81] et [82] du traité (JO 1962, 13, p. 204), disposait:

«La Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises et associations d’entreprises des amendes de mille unités de compte au moins et d’un million d’unités de compte au plus, ce dernier montant pouvant être porté à dix pour cent du chiffre d’affaires réalisé au cours de l’exercice social précédent par chacune des entreprises ayant participé à l’infraction, lorsque, de propos délibéré ou par négligence:

a) elles commettent une infraction aux dispositions de l’article [81], paragraphe 1, [CE] ou de l’article [82 CE], ou

b) elles contreviennent à une charge imposée en vertu de l’article 8, paragraphe 1.

Pour déterminer le montant de l’amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l’infraction, la durée de celle-ci.»

3 Le règlement n° 17 a été abrogé et remplacé par le règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (JO 2003, L 1, p. 1), applicable à partir du 1^er mai 2004.

4 L’article 23, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 1/2003 est rédigé comme suit:

«2. La Commission peut, par voie de décision, infliger des amendes aux entreprises et associations d’entreprises lorsque, de propos délibéré ou par négligence:

a) elles commettent une infraction aux dispositions de l’article 81 ou 82 du traité, […]

[…]

Pour chaque entreprise et association d’entreprises participant à l’infraction, l’amende n’excède pas 10 % de son chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent.

[…]

3. Pour déterminer le montant de l’amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l’infraction, la durée de celle-ci.»

5 L’article 31 de ce règlement est libellé comme suit:

«La Cour de justice statue avec compétence de pleine juridiction sur les recours formés contre les décisions par lesquelles la Commission a fixé une amende ou une astreinte. Elle peut supprimer, réduire ou majorer l’amende ou l’astreinte infligée.»

6 La communication de la Commission intitulée «Lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15 paragraphe 2 du règlement nº 17 et de l’article 65 paragraphe 5 du traité CECA» (JO 1998, C 9, p. 3, ci-après les «lignes directrices»), applicable à l’époque de l’adoption de la décision litigieuse, énonce dans son préambule:

«Les principes posés par les […] lignes directrices devraient permettre d’assurer la transparence et le caractère objectif des décisions de la Commission tant à l’égard des entreprises qu’à l’égard de la Cour de justice, tout en affirmant la marge discrétionnaire laissée par le législateur à la Commission pour la fixation des amendes dans la limite de 10 % du chiffre d’affaires global des entreprises. Cette marge devra toutefois s’exprimer dans une ligne politique cohérente et non discriminatoire adaptée aux objectifs poursuivis dans la répression des infractions aux règles de concurrence.

La nouvelle méthodologie applicable pour le montant de l’amende obéira dorénavant au schéma suivant, qui repose sur la fixation d’un montant de base auquel s’appliquent des majorations pour tenir compte des circonstances aggravantes et des diminutions pour tenir compte des circonstances atténuantes.»

7 Aux termes du point 1 des lignes directrices, «[ce] montant de base est déterminé en fonction de la gravité et de la durée de l’infraction, seuls critères retenus à l’article 15 paragraphe 2 du règlement nº 17».

8 En ce qui concerne la gravité, le point 1, A, des lignes directrices prévoit que l’évaluation du critère de gravité de l’infraction doit prendre en considération la nature propre de l’infraction, son impact concret sur le marché lorsqu’il est mesurable et l’étendue du marché géographique concerné. Les infractions sont classées en trois catégories, les infractions peu graves, les infractions graves et les infractions très graves.

9 Selon les lignes directrices, les infractions très graves sont notamment des restrictions horizontales de type «cartels de prix» et de quotas de répartition des marchés. Le montant de base de l’amende envisageable est «au-delà de 20 millions d’[euros]».
Les lignes directrices exposent la nécessité de différencier ce montant de base afin de tenir compte de la nature de l’infraction commise, de la capacité économique effective des auteurs d’infraction à créer un dommage important aux autres opérateurs, notamment aux consommateurs, de l’effet dissuasif de l’amende ainsi que des connaissances et des infrastructures juridico-économiques des entreprises leur permettant d’apprécier le caractère infractionnel de leur comportement. Il est également précisé que dans les cas d’infractions impliquant plusieurs entreprises, il pourra convenir de tenir compte du poids spécifique, et donc de l’impact réel, du comportement infractionnel de chaque entreprise sur la concurrence, notamment lorsqu’il existe une disparité considérable dans la dimension des entreprises auteurs d’une infraction de même nature.

10 En ce qui concerne la durée des infractions, les lignes directrices distinguent les infractions de courte durée, en général inférieure à un an, les infractions de moyenne durée, en général de un à cinq ans, et les infractions de longue durée, en général au-delà de cinq ans. S’agissant de ces dernières, il est prévu un montant additionnel d’amende pouvant être fixé pour chaque année à 10 % du montant retenu pour la gravité de l’infraction. Les lignes directrices prévoient également un renforcement des majorations pour les infractions de longue durée, en vue de sanctionner réellement les restrictions qui ont produit durablement leurs effets nocifs à l’égard des consommateurs et d’accroître l’incitation à dénoncer l’infraction ou à coopérer avec la Commission.

11 En vertu du point 2 des lignes directrices, le montant de base de l’amende peut être augmenté en cas de circonstances aggravantes telles que, notamment, la récidive de la même entreprise ou des mêmes entreprises pour une infraction de même type. Selon le point 3 desdites lignes, ce montant de base peut être diminué en cas de circonstances atténuantes particulières telles que le rôle exclusivement passif ou suiviste d’une entreprise dans la réalisation de l’infraction, la non-application effective des accords ou la collaboration effective de l’entreprise à la procédure, en dehors de la communication de la Commission concernant la non-imposition d’amendes ou la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (JO 1996, C 207, p. 4, ci-après la «communication sur la coopération»).

12 Les lignes directrices ont été remplacées, à compter du 1^er septembre 2006, par les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement nº 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2).

13 La communication sur la coopération définit les conditions dans lesquelles les entreprises coopérant avec la Commission au cours d’une enquête diligentée par celle-ci sur une entente pourront être exemptées d’amendes ou bénéficier d’une réduction de l’amende qu’elles auraient autrement dû acquitter. Selon le titre B de cette communication, bénéficie d’une réduction d’au moins 75 % du montant de l’amende ou d’une non-imposition totale d’amende notamment l’entreprise qui dénonce l’entente à la Commission avant que celle-ci ait procédé à une vérification et sans qu’elle dispose d’informations suffisantes pour prouver l’existence de l’entente dénoncée ou qui est la première à fournir des éléments déterminants pour prouver l’existence de celle-ci.
Selon le titre D de ladite communication, une entreprise peut bénéficier d’une réduction de 10 % à 50 % du montant de l’amende notamment lorsque, avant l’envoi de la communication des griefs, elle a fourni à la Commission des informations, des documents ou d’autres éléments de preuve qui contribuent à confirmer l’existence de l’infraction commise.

14 La communication sur la coopération a été remplacée à compter du 14 février 2002 par la communication de la Commission sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (JO 2002, C 45, p. 3). La Commission a toutefois appliqué dans la présente affaire la communication sur la coopération, dès lors que c’est cette communication que les entreprises ont prise en considération lorsqu’elles ont collaboré avec elle.

Les antécédents du litige

15 Avec d’autres entreprises productrices de produits semi-finis en cuivre et en alliage de cuivre, les requérantes ont participé à une entente visant à s’entendre sur les prix, à se partager les marchés et à échanger des informations confidentielles sur le marché des tubes sanitaires en cuivre.

16 Après vérifications et enquêtes, la Commission a, le 3 septembre 2004, adopté la décision litigieuse, dont un résumé est publié au Journal officiel de l’Union européenne du 13 juillet 2006 (JO L 192, p. 21).

17 Pour évaluer la gravité de l’infraction en cause, la Commission a tenu compte de la nature propre de celle-ci, de son impact concret sur le marché, de l’étendue du marché géographique en cause et de la taille dudit marché. Elle a fait valoir que les pratiques de répartition des marchés et de fixation des prix, comme celles visées en l’espèce, constituaient, de par leur nature même, une infraction très grave et a considéré que le marché géographique affecté par le cartel correspondait à celui du territoire de l’Espace économique européen (EEE). La Commission a également tenu compte du fait que le marché des tubes sanitaires en cuivre constituait un secteur industriel très important. En ce qui concerne l’impact concret sur le marché, la Commission a relevé qu’il existait des éléments de preuve suffisants pour démontrer que le cartel avait globalement produit des effets sur le marché concerné. La Commission en a conclu que les entreprises concernées avaient commis une infraction très grave.

18 La Commission a identifié dans la décision litigieuse quatre groupes qu’elle estimait représentatifs de l’importance relative des entreprises dans l’infraction en cause. Le groupe KME a été considéré comme étant le principal acteur sur le marché concerné et a été classé dans la première catégorie.

19 Les parts de marché ont été déterminées en fonction du chiffre d’affaires, réalisé par chaque contrevenant, provenant des ventes de tubes sanitaires en cuivre sur le marché cumulé des tubes sanitaires en cuivre nus et des tubes sanitaires en cuivre gainés. La Commission a par conséquent fixé le montant de départ des amendes à 70 millions d’euros pour le groupe KME.

20 Compte tenu du fait que jusqu’au mois de juin 1995, KME France et KME Italy constituaient conjointement une entreprise distincte de KME Germany, le montant de départ des amendes fixé à 70 millions d’euros au total pour le groupe KME se répartit comme suit, à savoir 35 millions d’euros pour le groupe KME, 17,5 millions d’euros pour KME Germany, 17,5 millions d’euros pour KME Italy et KME France solidairement.

21 Il ressort de la décision litigieuse que la Commission a majoré les montants de départ des amendes de 10 % par année complète d’infraction et de 5 % pour toute période supplémentaire égale ou supérieure à six mois, mais inférieure à un an. Ainsi, il a été conclu que:

– le groupe KME ayant participé au cartel pendant cinq ans et sept mois, une majoration de 55 % du montant de départ de l’amende de 35 millions d’euros devait lui être appliquée;

– KME Germany ayant participé au cartel pendant sept ans et deux mois, une majoration de 70 % du montant de départ de l’amende de 17,5 millions d’euros devait lui être appliquée, et

– KME France et KME Italy ayant participé au cartel pendant cinq ans et dix mois, une majoration de 55 % du montant de départ de l’amende de 17,5 millions d’euros devait leur être appliquée.

22 Ainsi qu’il ressort du sept cent dix-neuvième considérant de la décision litigieuse, après calcul de la majoration en raison de la durée de la participation à l’infraction, les montants de base des amendes infligées aux requérantes s’établissent comme suit:

– le groupe KME: 54,25 millions d’euros;

– KME Germany: 29,75 millions d’euros, et

– KME France et KME Italy (solidairement): 27,13 millions d’euros.

23 Au titre des circonstances atténuantes, la Commission a tenu compte, ainsi qu’il résulte des sept cent cinquante-huitième et sept cent cinquante-neuvième considérants de la décision litigieuse, du fait que le groupe KME et le groupe constitué par Outokumpu Oyj et Outokumpu Copper Products Oy (ci-après, ensemble, le «groupe Outokumpu») lui avaient fourni des informations, dans le cadre de leurs coopérations respectives, ne relevant pas de la communication sur la coopération. Partant, la Commission a réduit le montant de base de l’amende infligée au groupe Outokumpu de 40,17 millions d’euros, ce qui correspondrait à l’amende qui lui aurait été infligée pour la période infractionnelle allant du mois de septembre 1989 au mois de juillet 1997, dont l’établissement avait été rendu possible par les informations qu’il avait fournies à la Commission. S’agissant du groupe KME, ainsi qu’il résulte des sept cent soixantième et sept cent soixante et unième considérants de la décision litigieuse, le montant de base de l’amende qui lui a été infligée a été réduit de 7,93 millions d’euros en raison de sa coopération, qui avait permis à la Commission d’établir que l’infraction en cause englobait les tubes sanitaires en cuivre gainés.

24 Conformément aux articles 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 et 23, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003, la Commission a fixé les montants des amendes à infliger aux entreprises destinataires de la décision litigieuse comme suit:

– le group KME: 32,75 millions d’euros;

– KME Germany: 17,96 millions d’euros, et

– KME France et KME Italy (solidairement): 16,37 millions d’euros.

La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

25 Les requérantes ont invoqué sept moyens, ayant tous trait à la fixation du montant de l’amende qui leur avait été infligée.
Ces moyens étaient tirés, respectivement, d’une prise en compte inadéquate de l’impact concret du cartel sur le marché aux fins du calcul du montant de départ de l’amende, d’une évaluation erronée de la taille du secteur affecté par le cartel, d’une évaluation erronée de l’importance du groupe KME sur le marché des tubes sanitaires en cuivre, d’une augmentation erronée du montant de départ de l’amende en raison de la durée du cartel, de l’absence de prise en compte de certaines circonstances atténuantes, d’une application erronée de la communication sur la coopération et de l’absence de prise en compte la situation financière précaire du groupe KME.

26 Le Tribunal a rejeté chacun de ces moyens et le recours dans son ensemble.

27 Il a également rejeté la demande reconventionnelle de la Commission tendant à l’augmentation du montant des amendes.

Les conclusions des parties et la procédure devant la Cour

28 Le groupe KME demande à la Cour:

– d’annuler l’arrêt attaqué;

– dans la mesure du possible et sur la base des faits portés devant la Cour, d’annuler en partie la décision litigieuse et de réduire le montant de l’amende qui lui a été infligée;

– de condamner la Commission aux dépens de la présente procédure ainsi que de celle devant le Tribunal, ou

– à titre subsidiaire, d’annuler l’arrêt attaqué et de renvoyer l’affaire devant le Tribunal.

29 La Commission demande à la Cour de:

– rejeter le pourvoi, et

– condamner le groupe KME aux dépens.

30 La Cour, en réunion générale, a décidé que la présente affaire serait traitée sans conclusions et plaidée le même jour que l’affaire Chalkor/Commission (C-386/10 P), relative à la même entente. Toutefois, les requérantes ayant soulevé divers moyens similaires à ceux qu’elles avaient soulevés dans le cadre de l’affaire KME Germany e.a./Commission (C-272/09 P), plaidée antérieurement, les opposant également à la Commission et relative à une première décision sanctionnant une entente parallèle sur le marché des tubes industriels en cuivre, les parties ont été invitées à prendre en considération, lors de l’audience de plaidoiries, les conclusions prononcées le 10 février 2011 par l’avocat général Sharpston dans cette affaire.

Sur le pourvoi

31 Le groupe KME soulève six moyens, tirés, respectivement, de diverses erreurs de droit relatives à l’impact de l’infraction sur le marché, à la prise en considération du chiffre d’affaires et de la durée de l’infraction, de la violation des lignes directrices ainsi que des principes d’équité et d’égalité de traitement dans l’absence de prise en considération de certaines circonstances atténuantes, de la violation des lignes directrices et d’une erreur de motivation et, enfin, de la violation du droit à un recours juridictionnel effectif.

Sur le premier moyen, tiré de diverses erreurs de droit relatives à l’impact de l’infraction sur le marché

Argumentation des parties

32 Les requérantes indiquent que leur premier moyen vise les points 81 à 92 de l’arrêt attaqué. Ces points sont précédés d’une synthèse des arguments des parties et d’une prise de position du Tribunal sur la recevabilité de certains arguments et de deux nouveaux rapports économiques produits par les requérantes pour démontrer l’absence d’impact réel de l’infraction sur le marché, le Tribunal concluant, au point 77 de l’arrêt attaqué, à la recevabilité desdits arguments et rapports.

33 Les points 81 à 92 de l’arrêt attaqué sont rédigés comme suit:

«81 S’agissant, ensuite, de l’appréciation de la gravité de l’infraction, il convient également de relever que, même si la Commission n’avait pas prouvé que le cartel avait eu un impact concret sur le marché, cela aurait été sans incidence sur la qualification de l’infraction de ‘très grave’ et donc sur le montant de l’amende.

82 À cet égard, il importe de constater qu’il ressort du système de sanction des violations des règles de concurrence, tel que mis en place par les règlements n°^s 17 et 1/2003 et interprété par la jurisprudence, que les ententes telles que les cartels méritent, en raison de leur nature propre, les amendes les plus sévères. Leur éventuel impact concret sur le marché, notamment la question de savoir dans quelle mesure la restriction de concurrence a abouti à un prix de marché supérieur à celui qui aurait prévalu dans l’hypothèse de l’absence de cartel, n’est pas un critère décisif pour la détermination du niveau des amendes (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a./Commission, 100/80 à 103/80, Rec. p. 1825, points 120 et 129, et du 16 novembre 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commission, C-286/98 P, Rec. p. I-9925, points 68 à 77, voir, également, les conclusions de l’avocat général M. Mischo sous l’arrêt de la Cour du 16 novembre 2000, Mo och Domsjö/Commission, C-283/98 P, Rec. p. I-9855, I-9858, points 95 à 101).

83 Il convient d’ajouter que, aux termes des lignes directrices, les accords ou les pratiques concertées visant notamment, comme en l’espèce, à la fixation des prix et à la répartition de la clientèle peuvent, sur le seul fondement de leur nature propre, être qualifiés de ‘très graves’, sans qu’il soit nécessaire de caractériser de tels comportements par un impact ou une étendue géographique particuliers. Cette conclusion est corroborée par le fait que, si la description des infractions ‘graves’ mentionne expressément l’impact sur le marché et les effets sur des zones étendues du marché commun, celle des infractions ‘très graves’, en revanche, ne mentionne aucune exigence d’impact concret sur le marché ni de production d’effets sur une zone géographique particulière (arrêt du Tribunal du 25 octobre 2005, Groupe Danone/Commission, T-38/02, Rec. p. II-4407, point 150).

84 À titre surabondant, le Tribunal estime que la Commission a démontré à suffisance de droit un impact concret du cartel sur le marché concerné.

85 Dans ce contexte, il convient de souligner que la prémisse des requérantes, selon laquelle la Commission, dans l’hypothèse où elle se prévaudrait d’un impact concret du cartel pour fixer le montant de l’amende, serait tenue de démontrer de façon scientifique l’existence d’un effet économique tangible sur le marché et un lien de cause à effet entre l’impact et l’infraction, a été rejetée par la jurisprudence.

86 En effet, le Tribunal a jugé à plusieurs reprises que l’impact concret d’une entente sur le marché doit être considéré comme suffisamment démontré si la Commission est en mesure de fournir des indices concrets et crédibles indiquant, avec une probabilité raisonnable, que l’entente a eu un impact sur le marché (arrêts du Tribunal [du 18 juillet 2005,] Scandinavian Airlines System/Commission, [T-241/01, Rec. p. II-2917], point 122; du 27 septembre 2006, Archer Daniels Midland/Commission, T-59/02, Rec. p. II-3627, points 159 à 161; Jungbunzlauer/Commission, T-43/02, Rec. p. II-3435, points 153 à 155; Archer Daniels Midland/Commission, T-329/01, Rec. p. II-3255, points 176 à 178, et Roquette Frères/Commission, T-322/01, Rec. p. II-3137, points 73 à 75).

87 Il convient à cet égard de rappeler que les faits sur lesquels la Commission s’est principalement appuyée pour conclure à l’existence d’un impact concret du cartel sur le marché sont la mise en œuvre d’un système d’échange de données portant sur les volumes de vente et les niveaux de prix, l’existence de documents, rédigés dans le cadre des réunions du cartel, faisant état d’augmentations des prix au cours de certaines périodes du cartel et indiquant que le cartel avait permis aux entreprises concernées d’atteindre leurs objectifs de prix, l’importante part de marché détenue par l’ensemble des participants à l’infraction en cause, et le fait que les parts de marché respectives desdits participants étaient restées relativement stables pendant toute la durée de l’infraction en cause […].

88 Les requérantes font valoir que la mise en œuvre du cartel a été limitée et que les autres éléments avancés par la Commission ne sont pas susceptibles de démontrer que l’infraction en cause a eu un impact concret sur le marché.

89 Or, il ressort de la jurisprudence que la Commission est en droit de déduire, sur la base des indices cités au point 87 ci-dessus, que l’infraction en cause a eu un impact concret sur le marché (voir, en ce sens, arrêts [précités] Jungbunzlauer/Commission, point 159; Roquette Frères/Commission, point 78; Archer Daniels Midland/Commission, T-59/02, point 165; Archer Daniels Midland/Commission, T-329/01, point 181, et du 14 décembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commission, T-259/02 à T-264/02 et T-271/02, Rec. p. II-5169, points 285 à 287).

90 Par ailleurs, il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir conclu, dans la décision [litigieuse], que le rapport initial ne permettait pas de réfuter ses conclusions concernant les effets réels du cartel sur le marché. En effet, le rapport initial traite uniquement des données chiffrées relatives aux requérantes. Or, il ressort de la jurisprudence que le comportement effectif que prétend avoir adopté une entreprise est sans pertinence aux fins de l’évaluation de l’impact d’une entente sur le marché, puisque seuls doivent être pris en compte les effets résultant de l’infraction dans son ensemble (arrêt de la Cour du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Rec. p. I-4125, points 150 et 152; arrêts du Tribunal du 17 décembre 1991, Hercules Chemicals/Commission, T-7/89, Rec. p. II-1711, point 342, et du 9 juillet 2003, Archer Daniels Midland et Archer Daniels Midland Ingredients/Commission, T-224/00, Rec. p. II-2597, point 167).

91 Dès lors, eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu d’écarter le présent moyen comme non fondé.

92 En outre, le Tribunal estime, dans le cadre de sa compétence de pleine juridiction et à la lumière des considérations qui précèdent, qu’il n’y a pas lieu de remettre en cause le montant de départ de l’amende infligée aux requérantes, fixé en fonction de la gravité, tel que déterminé par la Commission au considérant 693 de la décision [litigieuse].»

34 Les requérantes soutiennent que le Tribunal a motivé de façon illogique et inadéquate l’arrêt attaqué et a commis une erreur de droit en retenant que la Commission était autorisée, pour fixer le montant de départ de l’amende qui leur a été infligée en raison de la gravité de l’infraction, à tenir compte de l’impact de l’entente sur le marché pertinent sans être tenue de démontrer que les accords avaient réellement un tel impact et, en tout état de cause, en déduisant cet impact de simples indicateurs.
En outre, en jugeant que la Commission a démontré à suffisance de droit que les accords ont eu un impact sur le marché, le Tribunal aurait manifestement dénaturé les faits et les éléments de preuve de nature économique que le groupe KME lui a soumis.

35 La Commission fait valoir tout d’abord que le premier moyen est inopérant. En effet, ce moyen ignorerait le fait que, au point 92 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a exercé sa compétence de pleine juridiction pour confirmer le montant de départ de l’amende infligée au groupe KME, fixé en fonction de la gravité de l’infraction au six cent quatre-vingt-treizième considérant de la décision litigieuse.

36 La Commission soutient, ensuite, que le Tribunal était fondé à conclure que les constatations relatives à l’impact de l’infraction sur le marché n’étaient pas déterminantes et que, en tout état de cause, il a appliqué les critères juridiques pertinents lors de l’examen de cet impact. La Commission relève enfin que le premier moyen est irrecevable en ce qu’il porte sur l’appréciation des faits et des éléments de preuve et que les conclusions du Tribunal étaient dûment motivées, notamment le point 90 de l’arrêt attaqué, dans lequel le Tribunal souligne que seuls doivent être pris en compte les effets de l’infraction dans son ensemble, ce qui explique qu’il ne retienne pas les rapports économétriques produits par les requérantes et relatifs à ces dernières.

Appréciation de la Cour

37 Les requérantes contestent non pas les conclusions du Tribunal relatives à la classification de l’infraction parmi les «infractions très graves» au sens des lignes directrices, mais celles relatives à l’impact concret de l’entente sur le marché comme élément pris en considération pour déterminer le montant de base de l’amende.

38 Selon le point 1, A, des lignes directrices, l’évaluation du critère de gravité de l’infraction ne doit prendre en considération l’impact concret de celle-ci sur le marché que lorsqu’il est mesurable.

39 Déterminer l’impact concret d’une entente sur le marché suppose en effet de comparer la situation du marché résultant de l’entente avec celle qui serait résultée du libre jeu de la concurrence. Une telle comparaison implique nécessairement le recours à des hypothèses, étant donné la multiplicité des variables susceptibles d’avoir un impact sur le marché.

40 Au six cent vingt-neuvième considérant de la décision litigieuse, la Commission a souligné l’impossibilité de déterminer la façon dont les prix auraient évolué, en l’absence d’entente, pendant la période qu’a duré l’infraction. Après avoir réfuté les arguments soutenus par les requérantes, elle a apporté des indices qui lui ont permis de conclure, au six cent soixante-treizième considérant de cette décision, que le système anticoncurrentiel a, globalement, produit des effets sur le marché, même s’il est impossible de les quantifier précisément.

41 Il ressort ainsi de la décision litigieuse que, en l’espèce, la Commission n’a pas estimé possible, aux fins du calcul de l’amende, de tenir compte de cet élément facultatif qu’est l’impact concret de l’infraction sur le marché, dès lors qu’il n’était pas mesurable. Cette conclusion n’a pas été remise en cause dans l’arrêt attaqué.

42 Le Tribunal a rappelé, aux points 86 et 89 de l’arrêt attaqué, la jurisprudence relative aux exigences de preuve de l’impact concret d’une entente sur le marché. Il a par ailleurs contrôlé, aux points 87 et 90 de cet arrêt, que la Commission avait démontré à suffisance de droit un impact concret de l’entente sur le marché concerné. Il a cependant procédé à ce contrôle à titre surabondant, ainsi qu’indiqué au point 84 dudit arrêt, et après avoir correctement rappelé, au point 82 de celui-ci, que l’impact concret des ententes sur le marché n’est pas un critère décisif pour la détermination du niveau des amendes.
Il s’ensuit que le moyen dirigé par les requérantes contre cette partie du raisonnement du Tribunal est inopérant.

43 En tout état de cause, le raisonnement du Tribunal relatif à la preuve de l’impact de l’infraction sur le marché répond à l’argument des requérantes, synthétisé aux points 58 à 62 de l’arrêt attaqué, selon lequel une telle preuve ne serait pas apportée par la Commission dans la décision litigieuse. Le Tribunal a conclu à la présence d’éléments permettant d’établir l’existence d’un tel impact, mais n’a pas remis en cause l’impossibilité de le mesurer de manière précise.

44 C’est dès lors sans se contredire que le Tribunal a, d’une part, rappelé le principe selon lequel l’impact concret de l’infraction sur le marché n’est pas un critère décisif pour la détermination du montant des amendes et, d’autre part, contrôlé la preuve de l’existence d’un tel impact.

45 Par conséquent, c’est à tort que les requérantes déduisent, ainsi qu’il ressort du libellé de leur premier moyen, du contrôle effectué par le Tribunal la conséquence que l’impact concret de l’infraction sur le marché devait être pris en compte aux fins du calcul du montant de départ de l’amende qui leur a été infligée. Cet argument est fondé sur une prémisse erronée.

46 S’agissant de la critique de la dénaturation, par le Tribunal, des preuves économiques que les requérantes ont produites devant lui, il n’est pas allégué que le Tribunal aurait fait une lecture des rapports économiques qui serait manifestement contraire à leur libellé (voir, en ce sens, arrêt du 10 février 2011, Activision Blizzard Germany/Commission, C-260/09 P, non encore publié au Recueil, point 57), mais plutôt que le Tribunal aurait commis une erreur d’appréciation du contenu de ces rapports.
En tout état de cause, les requérantes n’indiquent pas de façon précise les parties de ces rapports dont le Tribunal aurait méconnu le sens clair et précis. Il s’ensuit que cet argument est irrecevable.

47 Il résulte de ces éléments que le premier moyen doit être rejeté.

Sur le deuxième moyen, tiré de diverses erreurs de droit relatives à la prise en considération du chiffre d’affaires

Argumentation des parties

48 Le deuxième moyen vise essentiellement les points 97 à 101 de l’arrêt attaqué, qui sont rédigés comme suit:

«97 Il convient de constater d’emblée qu’aucune raison valable n’impose que le chiffre d’affaires d’un marché pertinent soit calculé en excluant certains coûts de production. Ainsi que la Commission l’a relevé à juste titre, il existe dans tous les secteurs industriels des coûts inhérents au produit final que le fabricant ne peut maîtriser, mais qui constituent néanmoins un élément essentiel de l’ensemble de ses activités et qui, partant, ne sauraient être exclus de son chiffre d’affaires lors de la fixation du montant de départ de l’amende (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./Commission, T-25/95, T-26/95, T-30/95 à T-32/95, T-34/95 à T-39/95, T-42/95 à T-46/95, T-48/95, T-50/95 à T-65/95, T-68/95 à T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 et T-104/95, Rec. p. II-491, points 5030 et 5031). Le fait que le prix du cuivre constitue une partie importante du prix final des tubes sanitaires ou que le risque de fluctuations des prix du cuivre soit bien plus élevé que pour d’autres matières premières n’infirme pas cette conclusion.

98 S’agissant des divers griefs des requérantes tendant à affirmer que, au lieu d’avoir recours au critère du chiffre d’affaires du marché pertinent, il serait plus opportun, au vu de la finalité dissuasive des amendes et du principe d’égalité de traitement, de fixer leur montant en fonction de la rentabilité du secteur affecté ou de la valeur ajoutée s’y rapportant, il y a lieu de constater qu’ils sont dénués de pertinence.

99 À cet égard, force est de constater, tout d’abord, que la gravité de l’infraction étant déterminée par référence à de nombreux facteurs, pour lesquels la Commission dispose d’une marge d’appréciation (arrêt du Tribunal du 12 décembre 2007, BASF/Commission, T-101/05 et T-111/05, Rec. p. II-4949, point 65), aucune liste contraignante ou exhaustive de critères devant obligatoirement être pris en compte n’ayant à cet égard été établie (arrêt de la Cour du 25 janvier 2007, Dalmine/Commission, C-407/04 P, Rec. p. I-829, point 129), il n’appartient pas au juge, mais à la Commission, de choisir, dans le cadre de sa marge d’appréciation et conformément aux limites découlant du principe d’égalité de traitement et des règlements n^os 17 et 1/2003, les facteurs et les données chiffrés qu’elle prendra en compte afin de mettre en œuvre une politique qui assure le respect des interdictions visées à l’article 81 CE.

100 Il est, ensuite, incontestable que le chiffre d’affaires d’une entreprise ou d’un marché est, en tant que facteur d’évaluation de la gravité de l’infraction, nécessairement vague et imparfait. Il ne fait de distinction ni entre les secteurs à forte valeur ajoutée et les secteurs à faible valeur ajoutée, ni entre les entreprises profitables et celles qui le sont moins.
Toutefois, malgré sa nature approximative, le chiffre d’affaires est considéré, à l’heure actuelle, tant par le législateur que par la Commission et par la Cour, comme un critère adéquat, dans le cadre du droit de la concurrence, pour apprécier la taille et le pouvoir économique des entreprises concernées [voir, notamment, arrêt Musique Diffusion française e.a./Commission, [précité], point 121; article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17, considérant 10 et articles 14 et 15 du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO L 24, p. 1)].

101 Eu égard à tout ce qui précède, il y a lieu de conclure que c’est à bon droit que la Commission a pris en compte le prix du cuivre aux fins de déterminer la taille du secteur concerné.»

49 Selon les requérantes, le Tribunal a enfreint le droit de l’Union et a motivé de façon inadéquate l’arrêt attaqué en approuvant la référence que fait la Commission, pour apprécier la taille du marché affecté par l’infraction aux fins de déterminer l’élément de gravité de l’amende qui leur a été infligée, à une valeur du marché qui comprenait, à tort, les revenus de ventes effectuées au sein d’un marché en amont distinct du marché «de cartel», bien que les membres du cartel ne soient pas verticalement intégrés dans le marché en amont.

50 Elles exposent que l’industrie de la transformation du cuivre a des caractéristiques spécifiques. Notamment, c’est le client qui déterminerait le moment de l’achat du métal sur le London Metal Exchange, et dès lors son prix. Même si ce prix est facturé par le producteur de tube au client avec la marge de transformation, le prendre en considération pour calculer le chiffre d’affaires de l’entreprise serait méconnaître la réalité économique du marché, qui se caractérise notamment par la partie importante que représente la matière première dans le coût du produit et les variations très importantes du prix de cette matière première. Ces faits auraient été établis par le Tribunal.

51 Selon les requérantes, le Tribunal a violé le principe de proportionnalité en n’ayant pas considéré que la Commission devait tenir compte de la jurisprudence du Tribunal et de la pratique décisionnelle de la Commission, selon lesquelles, lorsque la Commission calcule le montant de départ de l’amende et/ou lorsqu’elle applique le plafond de 10 % du chiffre d’affaires, elle est tenue de prendre en considération les caractéristiques du marché concerné.

52 Elles font par ailleurs valoir que, en ne distinguant pas les requérantes d’autres entreprises dont le chiffre d’affaires n’est pas aussi influencé par le prix de la matière première, le Tribunal a violé le principe de non-discrimination, qui impose de traiter différemment des situations différentes.

53 Les requérantes contestent enfin la jurisprudence sur laquelle s’est appuyé le Tribunal, fondée sur la marge d’appréciation de la Commission. Elles estiment que le Tribunal n’a pas examiné si les critères utilisés par la Commission pour établir la gravité du cartel étaient pertinents et adéquats.

54 La Commission fait valoir que le Tribunal a pu indiquer à bon droit, au point 97 de l’arrêt attaqué, qu’il existe dans tous les secteurs industriels des coûts inhérents au produit final que le fabricant ne peut maîtriser, mais qui constituent néanmoins un élément essentiel de l’ensemble de ses activités et qui, partant, ne sauraient être exclus de son chiffre d’affaires lors de la fixation du montant de départ de l’amende.

55 Elle soutient par ailleurs que, en ce que les requérantes invitent la Cour à émettre une appréciation différente de celle du Tribunal sur le caractère unique ou non du secteur des tubes sanitaires en cuivre, le moyen est irrecevable.

56 Selon la Commission, le Tribunal a fait une appréciation objective en prenant en considération le chiffre d’affaires plutôt que les données controversées qu’aurait impliquées la déduction de coûts «ne pouvant être maîtrisés». Cette conclusion serait conforme au principe de proportionnalité.

57 La Commission conteste enfin les allégations des requérantes en ce qui concerne la méthode de fixation des prix dans le marché en cause. Il serait faux de distinguer un marché en amont distinct du marché affecté par l’entente. Il n’existerait qu’un seul marché, celui des tubes en cuivre, et le cuivre ne représenterait qu’un coût.

Appréciation de la Cour

58 Il résulte d’une jurisprudence constante que, pour apprécier la gravité d’une infraction, il faut tenir compte d’un grand nombre d’éléments dont le caractère et l’importance varient selon le type d’infraction et les circonstances particulières de l’infraction concernée. Parmi ces éléments peuvent, selon le cas, figurer le volume et la valeur des marchandises faisant l’objet de l’infraction ainsi que la taille et la puissance économique de l’entreprise et, partant, l’influence que celle-ci a pu exercer sur le marché (voir, en ce sens, arrêt Musique Diffusion française e.a./Commission, précité, point 120).

59 Si la Cour en a conclu qu’il est loisible, en vue de la détermination de l’amende, de tenir compte aussi bien du chiffre d’affaires global de l’entreprise, qui constitue une indication de la taille de celle-ci et de sa puissance économique, que de la part de ce chiffre qui provient des marchandises faisant l’objet de l’infraction et qui est donc de nature à donner une indication de l’ampleur de celle-ci, elle a cependant reconnu que le chiffre d’affaires global d’une entreprise ne constituait qu’une indication approximative et imparfaite de la taille de cette dernière (arrêts Musique Diffusion française e.a./Commission, précité, point 121; du 17 décembre 1998, Baustahlgewebe/Commission, C-185/95 P, Rec. p. I-8417, point 139; du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P à C-208/02 P et C-213/02 P, Rec. p. I-5425, point 243;
du 18 mai 2006, Archer Daniels Midland et Archer Daniels Midland Ingredients/Commission, C-397/03 P, Rec. p. I-4429, point 100, ainsi que du 19 mars 2009, Archer Daniels Midland/Commission, C-510/06 P, Rec. p. I-1843, point 74).

60 Elle a par ailleurs souligné à plusieurs reprises qu’il ne faut attribuer ni à l’un ni à l’autre de ces chiffres une importance disproportionnée par rapport aux autres éléments d’appréciation de la gravité de l’infraction (arrêts précités Musique Diffusion française e.a./Commission, point 121; Dansk Rørindustri e.a./Commission, point 243; du 18 mai 2006, Archer Daniels Midland et Archer Daniels Midland Ingredients/Commission, point 100, ainsi que du 19 mars 2009, Archer Daniels Midland/Commission, point 74).

61 Le Tribunal n’a dès lors pas commis d’erreur de droit et, notamment, n’a violé ni le principe de proportionnalité ni celui de non-discrimination, lorsqu’il a rappelé, au point 100 de l’arrêt attaqué, que le chiffre d’affaires, bien que vague et imparfait, reste un critère adéquat pour apprécier la taille et le pouvoir économique des entreprises concernées.

62 Par ailleurs, c’est également sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a jugé, au point 97 de l’arrêt attaqué, qu’aucune raison valable n’impose que le chiffre d’affaires d’un marché pertinent soit calculé en excluant certains coûts de production.
Ainsi que l’a jugé la Cour dans l’arrêt de ce jour, opposant également les requérantes à la Commission (C-272/09 P), prendre en considération le chiffre d’affaires brut dans certains cas, mais pas dans d’autres, imposerait de déterminer un seuil, sous forme d’un rapport entre le chiffre d’affaires net et le chiffre d’affaires brut, qui serait difficile à appliquer et ouvrirait la porte à des litiges sans fin et insolubles, y compris à des allégations de discrimination.

63 S’agissant de la critique selon laquelle le Tribunal n’aurait pas examiné si les critères utilisés par la Commission pour établir la gravité du cartel étaient pertinents et adéquats, il importe de rappeler que, dans un recours dirigé contre une décision en matière de concurrence, c’est au requérant de formuler des moyens à cet égard et non au Tribunal de contrôler d’office la pondération des éléments pris en considération par la Commission pour déterminer le montant de l’amende.

64 Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a effectué le contrôle qui lui incombait. Il a répondu au moyen invoqué par les requérantes et il n’a pas commis d’erreur de droit en concluant, au point 101 de l’arrêt attaqué, que c’est à bon droit que la Commission a pris en compte le prix du cuivre aux fins de déterminer la taille du marché concerné.

65 Le deuxième moyen n’est dès lors pas fondé.

Sur le troisième moyen, tiré de diverses erreurs de droit relatives à la prise en considération de la durée de l’infraction

Argumentation des parties

66 Les requérantes indiquent que leur troisième moyen vise les points 111 à 117 de l’arrêt attaqué. Elles soutiennent que le Tribunal a enfreint le droit de l’Union et a motivé de façon confuse, illogique et inadéquate cet arrêt en confirmant la partie de la décision litigieuse dans laquelle la Commission a appliqué erronément les lignes directrices et a enfreint les principes de proportionnalité et d’égalité de traitement en imposant le pourcentage maximum d’augmentation du montant de départ de l’amende qui leur a été infligée en raison de la durée de l’infraction.

67 Selon les requérantes, il ressort du point 1, B, des lignes directrices que la finalité de la majoration de l’amende en raison de la durée de l’infraction est de «sanctionner réellement les restrictions qui ont produit durablement leurs effets nocifs à l’égard des consommateurs». Le lien devant exister entre la durée de l’infraction et son effet nocif ressortirait également de la jurisprudence. Or, le Tribunal n’aurait pas vérifié si la Commission, en appréciant la gravité de l’infraction, a réellement accordé l’importance qui lui revenait au fait que l’intensité et l’efficacité du cartel ont varié dans le temps. Ce serait dès lors à tort que le Tribunal a estimé, au point 116 de l’arrêt attaqué, que la majoration de 125 % du montant de départ de l’amende n’est pas manifestement disproportionnée.

68 Par ailleurs, la non-reconnaissance par le Tribunal du fait que le groupe KME se trouvait dans une situation très semblable à celle des entreprises requérantes dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 19 mai 2010, IMI e.a./Commission (T-18/05, non encore publié au Recueil), et son refus de déterminer à nouveau le montant de départ de l’amende, contrairement à ce qu’il a fait dans cet arrêt, auraient entraîné un traitement différencié illégal du groupe KME et de ces entreprises.

69 La Commission fait valoir que les requérantes n’ont pas réfuté les conclusions du Tribunal figurant aux points 111 à 115 de l’arrêt attaqué. Elle ajoute que l’article 23, paragraphe 3, du règlement n° 1/2003 établit lui-même une distinction entre la gravité de l’infraction et la durée de celle-ci, et que la prise en considération de l’égalité de traitement en rapport avec la durée de l’infraction nécessite d’examiner cette durée et non les éléments relatifs à la gravité de l’infraction, tels que l’intensité de l’entente et ses effets.

70 S’agissant des entreprises requérantes dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt IMI e.a./Commission, précité, la Commission rappelle que le Tribunal a annulé la décision d’infraction contre ces entreprises pour une période de seize mois. Lesdites entreprises se trouvaient donc dans une situation différente de celle des requérantes.

71 La Commission souligne enfin que, afin de tenir compte du préjudice d’une entente, les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement nº 1/2003 prévoient la majoration de l’amende de 100 % pour chaque année de l’entente. La majoration de 10 % pour chaque année supplémentaire, appliquée en l’espèce, serait en réalité très faible et ne serait manifestement pas disproportionnée.

Appréciation de la Cour

72 Par leur troisième moyen, les requérantes contestent à la fois le principe d’une augmentation de l’amende pour tenir compte de la durée de l’infraction et le résultat de l’application de ce principe en ce qui les concerne, à savoir l’augmentation du montant de départ de l’amende, fixé à 70 millions d’euros, de 125 % pour tenir compte d’une durée de l’infraction de 12 ans et 9 mois, chaque année de participation correspondant à 10 % d’augmentation. Selon les chiffres figurant au sept cent dix-neuvième considérant de la décision litigieuse et repris au point 22 du présent arrêt, le montant de base pour le groupe KME a ainsi été porté à 111,13 millions d’euros.

73 Toutefois, la critique du résultat est fondée sur la prémisse erronée que le taux d’augmentation aurait été de 125 %, celui-ci n’étant que de 58,75 % (111,13/70 = 1,5875).

74 S’agissant du principe d’une augmentation de l’amende pour tenir compte de la durée de l’infraction, il n’est pas nécessaire d’établir matériellement une relation directe entre cette durée et un préjudice accru causé aux objectifs de l’Union visés par les règles de concurrence.

75 En effet, aux fins de l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE, la prise en considération des effets concrets d’un accord est superflue dès qu’il apparaît qu’il a pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence (voir, en ce sens, arrêt du 13 juillet 1966, Consten et Grundig/Commission, 56/64 et 58/64, Rec. p. 429). Tel est notamment le cas, comme en l’espèce, des accords comportant des restrictions patentes de la concurrence comme la fixation des prix et la répartition du marché. Si une entente fixe l’état du marché au moment où elle est conclue, sa longue durée peut en rigidifier les structures, diminuant l’incitation à l’innovation et au développement pour les participants à l’entente. Le retour à l’état de libre concurrence sera d’autant plus difficile et long que la durée de l’entente aura elle-même été longue.

76 Même si l’intensité et l’efficacité du cartel varient dans le temps, il n’en reste pas moins que ledit cartel continue d’exister et, dès lors, de rigidifier d’autant plus les structures du marché.

77 Pour l’hypothèse d’une absence totale de mise en œuvre d’un accord, il y a lieu de rappeler que le point 3 des lignes directrices prévoit que la non-application effective des accords ou des pratiques infractionnelles peut constituer une circonstance atténuante donnant lieu à une diminution du montant de base de l’amende. Il n’apparaît cependant pas que tel ait été le cas en l’espèce, les requérantes ayant contesté non pas la mise en œuvre de l’entente pour ce qui les concerne, mais uniquement l’absence de prise en considération de l’intensité variable de cette mise en œuvre et de l’impact concret et objectif de l’entente sur les consommateurs.

78 Par ailleurs, quantifier un préjudice réel pour le consommateur peut être difficile, eu égard à la multitude de variables intervenant, notamment, dans la formation des prix d’un produit manufacturé.

79 En tout état de cause, la durée de l’infraction est mentionnée par le législateur de l’Union comme élément devant être pris en considération en tant que tel pour fixer le montant des amendes.

80 Eu égard à ces éléments, c’est à bon droit que, au point 117 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté comme non fondé le moyen visant la majoration du montant de l’amende au titre de la durée de l’entente.

81 S’agissant des entreprises requérantes dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt IMI e.a./Commission, précité, ainsi qu’il ressort du point 96 de cet arrêt, le Tribunal a considéré qu’il y avait une interruption de l’infraction pendant une période d’un peu plus de seize mois. La situation de ces entreprises était dès lors bien différente de celle des requérantes, qui n’ont jamais allégué une interruption de l’infraction, mais ont uniquement invoqué une variation de l’intensité de celle-ci.
Il s’ensuit que le Tribunal n’a pas violé le principe de non-discrimination en traitant les requérantes et lesdites entreprises d’une manière différente.

82 Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le troisième moyen n’est pas fondé.

Sur le quatrième moyen, tiré d’une violation des lignes directrices ainsi que des principes d’équité et d’égalité de traitement dans l’absence de prise en considération de certaines circonstances atténuantes

Argumentation des parties

83 Les requérantes indiquent que leur quatrième moyen vise les points 125 à 142 de l’arrêt attaqué. Elles soutiennent que le Tribunal a enfreint le droit de l’Union en rejetant le cinquième moyen du recours et en confirmant la partie pertinente de la décision litigieuse, dans laquelle la Commission, en violation des lignes directrices ainsi que des principes d’équité et d’égalité de traitement, leur a refusé le bénéfice d’une réduction de l’amende en raison, premièrement, de la mise en œuvre limitée des accords, deuxièmement, de la crise dans l’industrie des tubes sanitaires en cuivre et, troisièmement, de leur coopération en dehors du champ d’application de la communication sur la coopération.

84 Les requérantes font valoir, en premier lieu, que le Tribunal a commis une erreur de droit en ignorant totalement, dans l’arrêt attaqué, la circonstance qu’elles se sont abstenues d’exécuter les accords et qu’elles ont adopté un comportement concurrentiel.
Elles contestent à cet égard le critère indiqué au point 127 de cet arrêt et appliqué par le Tribunal pour apprécier si elles remplissaient les conditions requises pour l’application de la circonstance atténuante, à savoir enfreindre clairement et de manière considérable les obligations visant à mettre en œuvre l’entente, au point d’en avoir perturbé le fonctionnement.
Selon les requérantes, un tel critère est plus strict que celui qui est appliqué pour déterminer le moment où une participation a cessé, à savoir se distancier ouvertement de la concertation illicite, ce qui est illogique.

85 Elles soutiennent, en deuxième lieu, que le Tribunal a violé le principe de non-discrimination, car il aurait dû tenir compte de la situation difficile que connaissait l’industrie des tubes sanitaires comme circonstance atténuante.

86 Les requérantes font valoir, en troisième lieu, que le Tribunal a enfreint le droit de l’Union en confirmant la partie de la décision litigieuse dans laquelle la Commission leur a refusé le bénéfice d’une réduction de l’amende en raison de leur coopération en dehors du champ d’application de la communication sur la coopération. Selon les requérantes, elles seules auraient dû bénéficier d’une réduction ou d’une immunité partielle d’amende, au motif qu’elles ont apporté une preuve de la durée de l’infraction, au contraire du groupe Outokumpu, qui n’avait apporté qu’une information relative à la durée totale du cartel.

87 La Commission estime que le Tribunal a correctement appliqué la jurisprudence selon laquelle une réduction de l’amende au titre de la non-application de l’entente peut être accordée.

88 Elle rappelle par ailleurs que des décisions relatives à d’autres ententes ne peuvent fonder un moyen tiré de la méconnaissance du principe de non-discrimination. En tout état de cause, la période difficile connue par le secteur serait postérieure à l’entente.

89 S’agissant, enfin, de la coopération, la Commission soutient que, en ce que le groupe KME invite la Cour à substituer son appréciation à celle du Tribunal, le quatrième moyen est irrecevable.

90 Ce moyen serait en outre non fondé. La Commission fait valoir que le Tribunal a fourni une explication claire et logique de son appréciation des cas dans lesquels une immunité partielle peut être accordée, en réponse à tous les arguments de droit avancés par le groupe KME.

91 Si le groupe Outokumpu a bénéficié d’une réduction d’amende, ce serait au motif que l’information communiquée par celle-ci a permis à la Commission d’enquêter et de rechercher des preuves. Les requérantes auraient facilité la tâche en apportant des preuves, mais sans plus. Contrairement à ce que laissent entendre les requérantes dans leur pourvoi, elles n’auraient pas pu non plus bénéficier d’une immunité partielle conformément à la communication de la Commission sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, dès lors qu’une telle immunité vise les preuves de «faits précédemment ignorés de la Commission», ce qui n’était pas le cas de la durée totale du cartel.

92 La Commission souligne enfin que l’application d’une immunité partielle dans l’hypothèse évoquée par les requérantes irait à l’encontre du titre D de la communication sur la coopération qui prévoit déjà une réduction de l’amende lorsque l’entreprise fournit à la Commission des informations, des documents ou d’autres éléments de preuve qui contribuent à confirmer l’existence de l’infraction commise.

Appréciation de la Cour

93 S’agissant du premier argument, il vise le point 127 de l’arrêt attaqué, par lequel le Tribunal s’est référé à sa jurisprudence selon laquelle, pour bénéficier de la circonstance atténuante visée au point 3, deuxième tiret, des lignes directrices, les contrevenants doivent démontrer qu’ils ont adopté un comportement concurrentiel ou, à tout le moins, qu’ils ont clairement et de manière considérable enfreint les obligations visant à mettre en œuvre l’entente, au point d’en avoir perturbé le fonctionnement, et qu’ils n’ont pas adhéré à l’accord en apparence et, de ce fait, incité d’autres entreprises à mettre en œuvre l’entente en cause (arrêts du Tribunal du 8 juillet 2004, Dalmine/Commission, T-50/00, Rec. p. II-2395, point 292, et du 15 mars 2006, Daiichi Pharmaceutical/Commission, T-26/02, Rec. p. II-713, point 113).

94 Au point 491 de l’arrêt Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commission, précité, notamment, le Tribunal a explicité cette jurisprudence en rappelant qu’une entreprise qui poursuit, malgré la concertation avec ses concurrents, une politique plus ou moins indépendante sur le marché peut simplement tenter d’utiliser l’entente à son profit. Si des circonstances atténuantes étaient reconnues dans un tel cas, il serait trop aisé pour les entreprises de minimiser le risque de devoir payer une lourde amende dès lors qu’elles pourraient profiter d’une entente illicite et bénéficier ensuite d’une réduction de l’amende au motif qu’elles n’auraient joué qu’un rôle limité dans la mise en œuvre de l’infraction, alors que leur attitude a incité d’autres entreprises à se comporter d’une manière plus nuisible à la concurrence (voir, également, arrêt du Tribunal du 8 juillet 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commission, T-44/00, Rec. p. II-2223, points 277 et 278).

95 Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, l’entreprise qui cesse de participer à une entente ne se trouve pas dans la même situation que l’entreprise qui adhère à l’entente, mais ne la met pas en œuvre ou cesse de le faire. Dans ce dernier cas, en effet, l’entreprise continue de nuire à la concurrence par sa participation aux discussions éventuelles et par le fait, relevé par le Tribunal, que sa participation à l’entente est susceptible d’inciter d’autres entreprises à avoir un comportement nuisible pour la concurrence.

96 Le Tribunal n’a dès lors pas commis d’erreur de droit en interprétant de manière stricte les conditions requises pour bénéficier de la circonstance atténuante visée au point 3, deuxième tiret, des lignes directrices. Or, ainsi que le Tribunal l’a relevé au point 128 de l’arrêt attaqué, les requérantes n’ont pas soutenu qu’elles remplissaient ces conditions. Le premier argument n’est dès lors pas fondé.

97 S’agissant du deuxième argument, il suffit de rappeler que, en règle générale, les cartels naissent au moment où un secteur économique connaît des difficultés et que de telles difficultés ne sauraient, en principe, constituer une circonstance atténuante.

98 Par ailleurs, la difficulté de comparer le niveau d’amendes infligées à des entreprises ayant participé à des accords différents, sur des marchés distincts, à des moments parfois éloignés dans le temps, peut résulter des conditions nécessaires à la mise en œuvre d’une politique efficace de concurrence (arrêt du 2 octobre 2003, Aristrain/Commission, C-196/99 P, Rec. p. I-11005, point 81). Le Tribunal n’a dès lors pas violé le principe de non-discrimination en considérant, au point 129 de l’arrêt attaqué, que ce n’est pas parce que la Commission a tenu compte, dans de précédentes affaires, de la situation économique du secteur comme circonstance atténuante qu’elle doit nécessairement continuer à observer cette pratique.

99 S’agissant du troisième argument, les requérantes contestent l’arrêt attaqué, sans cependant préciser et motiver en quoi le Tribunal aurait commis une erreur de droit dans le raisonnement développé aux points 136 à 140 de cet arrêt et sans expliquer en quoi la production d’éléments de preuve de faits déjà connus de la Commission justifierait davantage l’octroi de circonstances atténuantes que la production antérieure d’une information nouvelle pour la Commission. Il s’ensuit que cet argument est irrecevable, car trop imprécis.

100 Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le quatrième moyen est pour partie irrecevable et pour partie non fondé.

Sur le cinquième moyen, tiré d’une violation des lignes directrices et d’une erreur de motivation

Argumentation des parties

101 Les requérantes indiquent que leur cinquième moyen vise les points 163 à 174 de l’arrêt attaqué. Elles soutiennent que le Tribunal a commis une erreur de droit et a motivé de façon illogique et inadéquate son rejet du septième moyen du recours et sa confirmation du refus par la Commission de leur accorder une réduction d’amende en raison de leur incapacité à payer, notamment à la suite de la charge financière qui leur avait déjà été infligée dans le cadre de l’affaire relative aux tubes industriels en cuivre. Elles font valoir que le Tribunal n’a pas appliqué le critère adéquat, l’entreprise devant uniquement montrer que l’infliction d’une sanction lourde lui causerait un préjudice économique et financier très grave. Elles soutiennent par ailleurs que le Tribunal a interprété de manière erronée la deuxième branche du critère prévu au point 5, sous b), des lignes directrices, concluant ainsi qu’aucun «contexte social particulier» au sens dudit point ne justifiait une réduction de l’amende. Elles font valoir enfin que l’arrêt attaqué n’a pas remédié à la discrimination illégale opérée par la Commission à leur détriment par rapport à SGL Carbon AG dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts du 29 juin 2006, SGL Carbon/Commission (C-308/04 P, Rec. p. I-5977), et du 10 mai 2007, SGL Carbon/Commission (C-328/05 P, Rec. p. I-3921).

102 La Commission relève tout d’abord que le premier argument des requérantes ne vise pas une erreur de droit décelée dans l’arrêt attaqué et que le Tribunal n’a pas statué sur le sens de l’expression «incapacité à payer». Elle relève en outre que la question du «contexte social particulier» n’a pas été soumise au Tribunal. En tout état de cause, les affirmations des requérantes seraient vagues et porteraient sur des appréciations relatives aux faits et aux preuves, ce qui serait irrecevable dans le cadre d’un pourvoi. Enfin, ce serait à juste titre que le Tribunal a rejeté l’argument des requérantes relatif à la discrimination, au motif que la pratique de la Commission dans des décisions antérieures ne sert pas de cadre juridique aux amendes. En tout état de cause, la situation de SGL Carbon AG aurait été différente.

Appréciation de la Cour

103 C’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a rappelé, au point 165 de l’arrêt attaqué, que la Commission n’est pas obligée de tenir compte de la situation déficitaire de l’entreprise, étant donné que la reconnaissance d’une telle obligation reviendrait à procurer un avantage concurrentiel injustifié aux entreprises les moins adaptées aux conditions du marché (voir arrêts du 8 novembre 1983, IAZ International Belgium e.a./Commission, 96/82 à 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 et 110/82, Rec.
p. 3369, points 54 et 55; Dansk Rørindustri e.a./Commission, précité, point 327; du 29 juin 2006, SGL Carbon/Commission, précité, point 105, ainsi que du 10 mai 2007, SGL Carbon/Commission, précité, point 100).

104 La Commission est encore moins tenue de prendre en considération une prétendue incapacité de payer causée par une sanction financière infligée en raison d’une autre infraction au droit de la concurrence, dès lors que l’entreprise est la première responsable d’une telle situation qu’elle a provoquée par un comportement illégal.

105 Par ailleurs, ainsi qu’il a été rappelé au point 98 du présent arrêt, la difficulté de comparer le niveau d’amendes infligées à des entreprises ayant participé à des accords différents, sur des marchés distincts, à des moments parfois éloignés dans le temps, peut résulter des conditions nécessaires à la mise en œuvre d’une politique efficace de concurrence. Le Tribunal n’a dès lors pas violé le principe de non-discrimination en considérant, au point 164 de l’arrêt attaqué, que ce n’est pas parce que la Commission a tenu compte, dans de précédentes affaires, des difficultés financières d’une entreprise qu’elle est obligée de porter la même appréciation dans une affaire ultérieure.

106 Enfin, le cinquième moyen est, pour le surplus, particulièrement général, les requérantes se contentant d’alléguer une erreur de droit commise par le Tribunal sans cependant préciser en quoi elle consisterait exactement. En tout état de cause, la Cour n’est pas compétente pour contrôler les appréciations de fait du Tribunal, telles celles figurant aux points 169 et 170 de l’arrêt attaqué.

107 Il s’ensuit que le cinquième moyen doit être rejeté en partie comme irrecevable et en partie comme non fondé.

Sur le sixième moyen, tiré de la violation du droit à un recours juridictionnel effectif

Argumentation des parties

108 Les requérantes soutiennent que le Tribunal a violé le droit de l’Union et leur droit fondamental à un recours juridictionnel effectif et sans entraves en ce qu’il n’a pas examiné attentivement et soigneusement leurs arguments et s’en est remis de façon excessive et déraisonnable au pouvoir d’appréciation de la Commission. Elles contestent plus particulièrement la manière dont le Tribunal a examiné le deuxième moyen du recours, relatif à la taille du marché, le quatrième moyen du recours, relatif à la durée de l’infraction, ainsi que le cinquième moyen du recours, relatif aux circonstances atténuantes. Selon les requérantes, le refus du Tribunal d’examiner soigneusement et attentivement les moyens et les arguments qu’elles ont développés dans leur requête équivaut à une violation de leur droit fondamental à un contrôle juridictionnel complet, effectif et équitable de la décision litigieuse par une juridiction impartiale et indépendante.

109 Les requérantes exposent que la doctrine de la «marge d’appréciation» et de la «retenue judiciaire» ne devrait plus trouver application à l’heure actuelle, dès lors que le droit de l’Union est maintenant caractérisé par le montant énorme des amendes infligées par la Commission, un développement qui est fréquemment désigné comme la «pénalisation» de facto du droit de l’Union relatif à la concurrence.

110 Par ailleurs, l’applicabilité directe de l’exception prévue à l’article 81, paragraphe 3, CE, introduite par le règlement n° 1/2003, en remplacement du régime précédent d’autorisation, exclut, par définition, toute marge d’appréciation de la Commission dans l’application des règles de concurrence et donc n’impose qu’un degré très réduit de retenue judiciaire par les juridictions qui contrôlent leur application par la Commission dans des cas particuliers.

111 Les requérantes font en outre valoir que la marge d’appréciation de la Commission ne devrait pas être justifiée par la prétendue meilleure compétence de la Commission pour évaluer des faits complexes ou des questions économiques. Elles relèvent à cet égard que tant la Cour que le Tribunal ont procédé avec succès à des contrôles juridictionnels particulièrement intenses de cas complexes.

112 De même, compte tenu de la compétence de pleine juridiction conférée au Tribunal par les articles 261 TFUE et 31 du règlement n° 1/2003, le Tribunal ne devrait reconnaître à la Commission aucune marge d’appréciation, non seulement en ce qui concerne le caractère approprié et proportionné du montant d’une amende, mais aussi pour ce qui est de la méthode de travail adoptée par la Commission pour opérer ses calculs. Selon les requérantes, le Tribunal doit examiner comment, dans chaque cas particulier, la Commission a apprécié la gravité et la durée d’un comportement illégal et il peut donc substituer sa propre appréciation à celle de la Commission en annulant, en réduisant ou en augmentant l’amende.

113 Selon les requérantes, la Commission doit s’exprimer dans une ligne politique cohérente et non discriminatoire dans tous les cas où elle fixe le montant d’une sanction pour violation des règles de la concurrence. Cela impliquerait qu’elle traite de la même manière des entreprises se trouvant dans des situations équivalentes dans le contexte d’infractions distinctes, établies au moyen de décisions distinctes. À défaut, la marge d’appréciation de la Commission se transformerait en comportement purement arbitraire, en admettant que la Commission puisse modifier à son gré sa politique en matière d’amendes dans chaque cas individuel.

114 Les requérantes rappellent également que, pour la Cour européenne des droits de l’homme, la mise en œuvre du droit administratif au moyen de décisions administratives et d’amendes n’enfreint pas en soi l’article 6, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 (ci-après la «CEDH»).
Elle doit cependant être régie par des garanties procédurales suffisamment fortes et assortie d’un régime de contrôle juridictionnel effectif, comprenant une compétence de pleine juridiction pour le contrôle des décisions administratives. Le droit à un «recours effectif devant un tribunal» a également été inséré à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la «charte»).

115 À titre liminaire, la Commission souligne que les requérantes ont fondé leur recours, visant à une réduction de l’amende, sur l’article 230 CE et non sur la compétence de pleine juridiction prévue à l’article 31 du règlement n° 1/2003.

116 S’agissant de la réponse aux deuxième, quatrième et cinquième moyens du recours, la Commission estime que, nonobstant les références au pouvoir d’appréciation exercé par la Commission, le Tribunal a procédé à un contrôle efficace et approfondi du calcul de l’amende infligée au groupe KME et a abouti à ses propres conclusions confirmatives selon lesquelles ces moyens n’étaient pas fondés.

117 Enfin, selon la Commission, le groupe KME se limite à faire allusion aux «accusations pénales» et à l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH, mais n’examine pas les conséquences qu’il convient d’en tirer.

Appréciation de la Cour

118 Les requérantes contestent à la fois la manière dont le Tribunal a déclaré devoir tenir compte de la large marge d’appréciation de la Commission et la manière dont il a effectivement contrôlé la décision litigieuse. Elles invoquent à cet égard tant l’article 6 de la CEDH que la charte.

119 Le principe de protection juridictionnelle effective constitue un principe général du droit de l’Union, qui est aujourd’hui exprimé à l’article 47 de la charte (voir arrêt du 22 décembre 2010, DEB, C-279/09, non encore publié au Recueil, points 30 et 31; ordonnance du 1^er mars 2011, Chartry, C-457/09, non encore publiée au Recueil, point 25, ainsi que arrêt du 28 juillet 2011, Samba Diouf, C-69/10, non encore publié au Recueil, point 49).

120 Le contrôle juridictionnel des décisions des institutions a été organisé par les traités fondateurs. Outre le contrôle de légalité, prévu actuellement à l’article 263 TFUE, un contrôle de pleine juridiction a été envisagé en ce qui concerne les sanctions prévues par des règlements.

121 S’agissant du contrôle de légalité, la Cour a jugé que si, dans les domaines donnant lieu à des appréciations économiques complexes, la Commission dispose d’une marge d’appréciation en matière économique, cela n’implique pas que le juge de l’Union doit s’abstenir de contrôler l’interprétation, par la Commission, de données de nature économique. En effet, le juge de l’Union doit notamment vérifier non seulement l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées (voir arrêts du 15 février 2005, Commission/Tetra Laval, C-12/03 P, Rec. p. I-987, point 39, ainsi que du 22 novembre 2007, Espagne/Lenzing, C-525/04 P, Rec. p. I-9947, points 56 et 57).

122 Pour ce qui concerne la sanction des infractions au droit de la concurrence, l’article 15, paragraphe 2, deuxième alinéa, du règlement n° 17 prévoit que, pour déterminer le montant de l’amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l’infraction, la durée de celle-ci. Le même texte figure à l’article 23, paragraphe 3, du règlement n° 1/2003.

123 La Cour a jugé que, pour la détermination du montant des amendes, il y a lieu de tenir compte de la durée des infractions et de tous les éléments de nature à entrer dans l’appréciation de la gravité de celles-ci, tels que le comportement de chacune des entreprises, le rôle joué par chacune d’elles dans l’établissement des pratiques concertées, le profit qu’elles ont pu tirer de ces pratiques, leur taille et la valeur des marchandises concernées ainsi que le risque que des infractions de ce type représentent pour la Communauté européenne (arrêts Musique Diffusion française e.a./Commission, précité, point 129; Dansk Rørindustri e.a./Commission, précité, point 242, ainsi que du 3 septembre 2009, Prym et Prym Consumer/Commission, C-534/07 P, Rec. p. I-7415, point 96).

124 La Cour a également indiqué que des éléments objectifs tels le contenu et la durée des comportements anticoncurrentiels, leur nombre et leur intensité, l’étendue du marché affecté et la détérioration subie par l’ordre public économique doivent être pris en compte. L’analyse doit également prendre en considération l’importance relative et la part de marché des entreprises responsables ainsi qu’une éventuelle récidive (arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Rec. p. I-123, point 91).

125 Ce grand nombre d’éléments impose à la Commission un examen approfondi des circonstances de l’infraction.

126 Dans un souci de transparence, la Commission a adopté les lignes directrices, dans lesquelles elle indique à quel titre elle prendra en considération telle ou telle circonstance de l’infraction et les conséquences qui pourront en être tirées sur le montant de l’amende.

127 Les lignes directrices, dont la Cour a jugé qu’elles énoncent une règle de conduite indicative de la pratique à suivre dont l’administration ne peut s’écarter, dans un cas particulier, sans donner des raisons qui soient compatibles avec le principe d’égalité de traitement (arrêt du 18 mai 2006, Archer Daniels Midland et Archer Daniels Midland Ingredients/Commission, précité, point 91), se limitent à décrire la méthode d’examen de l’infraction suivie par la Commission et les critères que celle-ci s’oblige à prendre en considération pour fixer le montant de l’amende.

128 Il importe de rappeler l’obligation de motivation des actes de l’Union. En l’espèce, cette obligation revêt une importance toute particulière. Il incombe à la Commission de motiver sa décision et, notamment, d’expliquer la pondération et l’évaluation qu’elle a faites des éléments pris en considération (voir, en ce sens, arrêt Prym et Prym Consumer/Commission, précité, point 87). La présence d’une motivation doit être vérifiée d’office par le juge.

129 Par ailleurs, il appartient au juge de l’Union d’effectuer le contrôle de légalité qui lui incombe sur la base des éléments apportés par le requérant au soutien des moyens invoqués. Lors de ce contrôle, le juge ne saurait s’appuyer sur la marge d’appréciation dont dispose la Commission ni en ce qui concerne le choix des éléments pris en considération lors de l’application des critères mentionnés dans les lignes directrices ni en ce qui concerne l’évaluation de ces éléments pour renoncer à exercer un contrôle approfondi tant de droit que de fait.

130 Le contrôle de légalité est complété par la compétence de pleine juridiction qui était reconnue au juge de l’Union par l’article 17 du règlement n° 17 et qui l’est maintenant par l’article 31 du règlement n° 1/2003, conformément à l’article 261 TFUE.
Cette compétence habilite le juge, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à supprimer, à réduire ou à majorer l’amende ou l’astreinte infligée (voir, en ce sens, arrêt du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P à C-252/99 P et C-254/99 P, Rec. p. I-8375, point 692).

131 Il importe cependant de souligner que l’exercice de la compétence de pleine juridiction n’équivaut pas à un contrôle d’office et de rappeler que la procédure devant les juridictions de l’Union est contradictoire. À l’exception des moyens d’ordre public que le juge est tenu de soulever d’office, telle l’absence de motivation de la décision attaquée, c’est à la partie requérante qu’il appartient de soulever les moyens à l’encontre de cette dernière et d’apporter des éléments de preuve à l’appui de ces moyens.

132 Cette exigence de nature procédurale ne va pas à l’encontre de la règle selon laquelle, s’agissant d’infractions aux règles de concurrence, c’est à la Commission qu’il appartient d’apporter la preuve des infractions qu’elle constate et d’établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l’existence des faits constitutifs d’une infraction. Ce qui est en effet demandé à un requérant dans le cadre d’un recours juridictionnel, c’est d’identifier les éléments contestés de la décision attaquée, de formuler des griefs à cet égard et d’apporter des preuves, qui peuvent être constituées d’indices sérieux, tendant à démontrer que ses griefs sont fondés.

133 Le contrôle prévu par les traités implique donc que le juge de l’Union exerce un contrôle tant de droit que de fait et qu’il ait le pouvoir d’apprécier les preuves, d’annuler la décision attaquée et de modifier le montant des amendes. Il n’apparaît dès lors pas que le contrôle de légalité prévu à l’article 263 TFUE, complété par la compétence de pleine juridiction quant au montant de l’amende, prévu à l’article 31 du règlement n° 1/2003, soit contraire aux exigences du principe de protection juridictionnelle effective figurant à l’article 47 de la charte.

134 Il s’ensuit que, en ce qu’il vise les règles du contrôle juridictionnel au regard du principe de protection juridictionnelle effective, le sixième moyen n’est pas fondé.

135 En ce qu’il vise la manière dont le Tribunal a effectué le contrôle de la décision litigieuse dans le cadre des deuxième, quatrième et cinquième moyens du recours, le présent moyen se confond avec les deuxième à quatrième moyens du pourvoi et a donc déjà fait l’objet d’un examen par la Cour.

136 Il convient à cet égard de relever que, même si, à plusieurs reprises, notamment aux points 52 à 54, 99, 114, 136 et 150 de l’arrêt attaqué, le Tribunal s’est référé au «pouvoir d’appréciation», à la «marge d’appréciation substantielle» ou à la «large marge d’appréciation» de la Commission, de telles mentions n’ont pas empêché le Tribunal d’exercer le contrôle plein et entier, en droit et en fait, auquel il est tenu.

137 Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le sixième moyen n’est pas fondé.

138 Par conséquent, aucun des moyens invoqués par le groupe KME au soutien de son pourvoi ne saurait être accueilli et, partant, il y a lieu de rejeter celui-ci.

Sur les dépens

139 Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 de celui-ci, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant conclu à la condamnation du groupe KME et celui-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de le condamner aux dépens de la présente instance.

Par ces motifs, la Cour (deuxième chambre) déclare et arrête:

1) Le pourvoi est rejeté.

2) KME Germany AG, KME France SAS et KME Italy SpA sont condamnées aux dépens.

Signatures

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* Langue de procédure: l’anglais.