Affaires T-441/21, T-449/21, T-453/21, T-455/21, T-456/21et T-462/21

(publication par extraits)

UBS Group AG e.a.

contre

Commission européenne

Arrêt du Tribunal (cinquième chambre élargie) du 26 mars 2025

« Concurrence – Ententes – Secteur des obligations d’État européennes – Décision constatant une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE – Coordination des prix et des activités de négociation d’obligations – Échanges d’informations commercialement sensibles – Infraction unique et continue – Restriction de concurrence par objet – Intérêt légitime à procéder à la constatation des infractions – Calcul du montant de l’amende – Montant de base – Valeur de remplacement de la valeur des ventes – Compétence de pleine juridiction »

1. Procédure juridictionnelle – Publicité des décisions – Obligation du juge de l’Union d’assurer un juste équilibre entre la publicité des décisions et le droit à la protection des données personnelles et du secret d’affaires – Demande d’omission de certaines données envers le public – Critères d’appréciation

   (Art. 15 TFUE ; règlement de procédure du Tribunal, art. 66 et 66 bis)

   (voir points 68-78)

2. Concurrence – Procédure administrative – Communication des griefs – Contenu nécessaire – Décision de la Commission constatant une infraction – Décision non identique à la communication des griefs – Réduction du champ matériel de la participation d’une entreprise à l’infraction constatée – Réduction n’aboutissant pas à une infraction distincte de celle exposée dans la communication des griefs – Violation des droits de la défense – Absence

   (Art. 101 TFUE ; règlement du Conseil no 1/2003, art. 27, § 1)

   (voir points 116-140, 1637)

3. Concurrence – Procédure administrative – Communication des griefs – Contenu nécessaire – Respect des droits de la défense – Indication des principaux éléments de fait et de droit susceptibles d’entraîner une amende – Indication suffisante au regard du droit d’être entendu

   (Art. 101 TFUE ; règlement du Conseil no 1/2003, art. 27, § 1)

   (voir points 162-187, 219-242, 1663-1675)

4. Concurrence – Procédure administrative – Respect des droits de la défense – Communication des griefs – Production de preuves supplémentaires après l’envoi de la communication des griefs – Envoi d’une lettre d’exposé des faits – Admissibilité – Conditions

   (Règlement de la Commission no 773/2004, art. 10 à 12 ; communication de la Commission 2011/C 308/06, point 111)

   (voir points 196-216)

5. Actes des institutions – Motivation – Obligation – Portée – Décision d’application des règles de concurrence – Décision de la Commission constatant une infraction et infligeant une amende

   (Art. 101, § 1, et 296, 2e al., TFUE)

   (voir points 248-288, 299-302, 2085-2089)

6. Ententes – Interdiction – Infractions – Accords et pratiques concertées constitutifs d’une infraction unique – Imputation d’une responsabilité à une entreprise pour l’ensemble de l’infraction – Conditions – Connaissance des comportements infractionnels ou capacité de les prévoir – Connaissances acquises par un employé antérieurement à son arrivée au service de l’entreprise concernée – Élément d’appréciation pertinent

   (Art. 101, § 1, TFUE)

   (voir points 303-329, 1294, 1295)

7. Concurrence – Procédure administrative – Décision de la Commission constatant une infraction – Preuve de l’infraction et de sa durée à la charge de la Commission – Portée de la charge probatoire – Infraction unique et continue – Caractère unique de l’infraction – Existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique

   (Art. 101, § 1, TFUE)

   (voir points 332, 1044, 1127, 1128, 1132-1141)

8. Ententes – Interdiction – Infractions – Accords et pratiques concertées constitutifs d’une infraction unique – Imputation d’une responsabilité à une entreprise pour l’ensemble de l’infraction – Conditions – Pratiques et agissements infractionnels s’inscrivant dans un plan d’ensemble – Intention de contribuer aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des entreprises concernées – Connaissance des comportements infractionnels ou capacité de les prévoir – Éléments d’appréciation

   (Art. 101, § 1, TFUE)

   (voir points 333-338, 936-945, 983, 984, 992, 995, 1013, 1090-1097, 1161, 1244, 1245, 1247, 1289, 1293)

9. Recours en annulation – Décision constatant une infraction aux règles de concurrence – Décision adoptée à l’égard de plusieurs entreprises – Décision devant s’analyser comme un faisceau de décisions individuelles – Conséquences

   (Art. 101 et 263 TFUE)

   (voir points 355-358)

10. Concurrence – Procédure administrative – Décision constatant une infraction – Preuve de l’infraction et de sa durée à la charge de la Commission – Portée de la charge probatoire – Coordination et coopération incompatibles avec l’obligation pour chaque entreprise de déterminer de manière autonome son comportement sur le marché – Coordination des prix et des activités de négociation d’obligations par des traders d’établissements financiers – Échanges d’informations commerciales sensibles

    (Art. 101, § 1, TFUE)

    (voir points 381, 382, 408, 429-431, 498, 499, 506-511, 537, 554, 557-568, 593, 598, 599, 614, 619, 620, 642, 643, 647, 648, 653, 654, 663, 664, 669, 670, 676, 688, 692, 693, 709, 710, 736, 737, 749, 754, 760, 780, 789, 796, 798-803, 818, 827, 832, 852, 862, 871, 883, 894, 899, 905, 907, 921)

11. Procédure juridictionnelle – Requête introductive d’instance – Exigences de forme – Identification de l’objet du litige – Exposé sommaire des moyens invoqués – Écrits annexés à la requête – Recevabilité – Conditions

    [Statut de la Cour de justice, art. 21 ; règlement de procédure du Tribunal, art. 76, d)]

    (voir points 624-627)

12. Ententes – Interdiction – Infractions – Accords et pratiques concertées constitutifs d’une infraction unique – Imputation d’une responsabilité à une entreprise pour l’ensemble de l’infraction – Conditions – Pratiques et agissements infractionnels s’inscrivant dans un plan d’ensemble – Appréciation – Critères – Contribution à l’objectif unique de l’infraction – Nécessité d’un lien de complémentarité entre les pratiques reprochées – Absence

    (Art. 101, § 1, TFUE)

    (voir points 922-926)

13. Concurrence – Procédure administrative – Décision de la Commission constatant une infraction – Preuve de l’infraction et de sa durée à la charge de la Commission – Portée de la charge probatoire – Infraction unique et continue – Caractère continu de l’infraction – Éléments d’appréciation – Absence de preuve concernant certaines périodes déterminées de la période globale considérée – Absence d’incidence

    (Art. 101, § 1, TFUE)

    (voir points 1169-1171, 1188-1190, 1217, 1218, 1340, 1372)

14. Concurrence – Amendes – Appréciation en fonction du comportement individuel de l’entreprise – Incidence de l’absence de sanction à l’encontre d’un autre opérateur économique – Absence

    (Art. 101, § 1, TFUE)

    (voir point 1304)

15. Ententes – Interdiction – Infractions – Accords et pratiques concertées constitutifs d’une infraction unique – Imputation d’une responsabilité à une entreprise pour l’ensemble de l’infraction – Conditions – Pratiques et agissements infractionnels s’inscrivant dans un plan d’ensemble – Appréciation – Critères – Contribution à l’objectif unique de l’infraction – Connaissance ou prévisibilité du plan global de l’entente et de ses éléments principaux – Présomption d’une telle connaissance en cas de participation à des réunions visant à la conclusion d’accords de nature anticoncurrentielle – Charge de renverser cette présomption incombant à l’entreprise concernée

    (Art. 101, § 1, TFUE)

    (voir points 1357-1362)

16. Ententes – Atteinte à la concurrence – Critères d’appréciation – Distinction entre restrictions par objet et par effet – Restriction par objet – Degré suffisant de nocivité – Appréciation – Comportements s’inscrivant dans un marché complexe – Portée de l’analyse du contexte économique et juridique desdits comportements

    (Art. 101, § 1, TFUE)

    (voir points 1405-1417)

17. Ententes – Atteinte à la concurrence – Critères d’appréciation – Distinction entre restrictions par objet et par effet – Restriction par objet – Degré suffisant de nocivité – Appréciation au regard des caractéristiques objectives des comportements en cause et sans considération de la situation particulière de chaque entreprise y ayant participé

    (Art. 101, § 1, TFUE)

    (voir points 1440-1442)

18. Ententes – Atteinte à la concurrence – Critères d’appréciation – Distinction entre restrictions par objet et par effet – Restriction par objet – Degré suffisant de nocivité – Appréciation – Échanges d’informations commerciales sensibles entre des traders d’établissements financiers – Échanges visant à la coordination des prix, à la divulgation d’informations sensibles ainsi qu’à la coordination d’activités de négociation – Échanges constituant une restriction de la concurrence par objet – Effets proconcurrentiels allégués des échanges d’informations – Absence de pertinence

    (Art. 101, § 1, TFUE)

    (voir points 1506-1515, 1539, 1540, 1545, 1546)

19. Ententes – Délimitation du marché – Objet – Détermination de l’affectation du commerce entre États membres – Obligation de délimiter le marché en cause – Portée

    (Art. 101, § 1, TFUE)

    (voir points 1555, 1556)

20. Concurrence – Procédure administrative – Pouvoirs de la Commission – Pouvoir d’adopter une décision constatant une infraction après prescription du pouvoir d’imposer des amendes au sens du règlement no 1/2003 – Condition – Existence d’un intérêt légitime à procéder à une telle constatation

    (Art. 101, § 1, TFUE)

    (voir points 1573, 1580, 1593-1608, 1620-1631)

21. Concurrence – Amendes – Décision infligeant des amendes – Obligation de motivation – Portée – Possibilité pour la Commission de s’écarter des lignes directrices pour le calcul des amendes – Exigences de motivation d’autant plus strictes

    (Art. 101 et 296 TFUE ; règlement du Conseil no 1/2003, art. 23, § 2 ; communication de la Commission 2006/C 210/02, point 37)

    (voir points 1685-1689)

22. Concurrence – Amendes – Montant – Détermination – Fixation du montant de base – Détermination de la valeur des ventes – Recours à une valeur de remplacement – Obligations de la Commission – Obligation de justifier le recours à une valeur de remplacement à suffisance de droit – Obligation de prendre en considération les meilleures données disponibles pour le calcul de la valeur de remplacement – Contrôle juridictionnel – Portée

    (Art. 101, § 1, TFUE ; règlement du Conseil no 1/2003, art. 23, § 3 ; communication de la Commission 2006/C 210/02, point 13)

    (voir points 1777-1785, 1810-1816, 1941-1959)

23. Concurrence – Amendes – Montant – Détermination – Fixation du montant de base – Détermination de la valeur des ventes – Recours à une valeur de remplacement – Obligation pour la Commission de prendre en considération les meilleures données disponibles – Charge de la preuve du respect de cette obligation

    (Art. 101, § 1, TFUE ; règlement du Conseil no 1/2003, art. 23, § 3 ; communication de la Commission 2006/C 210/02, point 13)

    (voir points 1843, 1844)

24. Concurrence – Amendes – Montant – Détermination – Fixation du montant de base – Détermination de la valeur des ventes – Recours à une valeur de remplacement – Valeur devant refléter l’importance économique de l’infraction et le poids de l’entreprise concernée dans celle-ci

    (Art. 101, § 1, TFUE ; règlement du Conseil no 1/2003, art. 23, § 3 ; communication de la Commission 2006/C 210/02, point 13)

    (voir points 1908-1921)

25. Concurrence – Amendes – Montant – Détermination – Fixation du montant de base – Détermination de la valeur des ventes – Recours à une valeur de remplacement – Période de référence pour le calcul de la valeur de remplacement

    (Art. 101, § 1, TFUE ; règlement du Conseil no 1/2003, art. 23, § 3 ; communication de la Commission 2006/C 210/02, point 13)

    (voir points 1922-1928)

26. Concurrence – Amendes – Montant – Détermination – Fixation du montant de base – Gravité de l’infraction – Critères d’appréciation

    (Art. 101 TFUE ; règlement du Conseil no 1/2003, art. 23, § 3)

    (voir points 1969-1972, 1979-1981)

27. Concurrence – Amendes – Montant – Détermination – Fixation du montant de base – Gravité de l’infraction – Droit d’entrée – Infraction très grave – Inclusion d’un montant additionnel en vertu des lignes directrices pour le calcul des amendes – Admissibilité

    (Art. 101 TFUE ; règlement du Conseil no 1/2003, art. 23, § 3 ; communication de la Commission 2006/C 210/02, point 25)

    (voir points 2008-2027)

28. Concurrence – Procédure administrative – Cessation des infractions – Pouvoir de la Commission – Injonctions adressées aux entreprises – Limites

    (Art. 101 TFUE ; règlement du Conseil no 1/2003, art. 23, § 3 ; communication de la Commission 2006/C 210/02, point 25)

    (voir points 2098-2102)

29. Concurrence – Amendes – Montant – Détermination – Contrôle juridictionnel – Compétence de pleine juridiction du juge de l’Union – Portée – Détermination du montant de l’amende infligée – Critères d’appréciation

    (Art. 101, 261 et 263 TFUE ; règlement du Conseil no 1/2003, art. 31)

    (voir points 2114, 2115)

Résumé

Le Tribunal, réuni en chambre élargie, confirme la décision de la Commission européenne ( 1 ) constatant que les banques UBS Group AG et UBS AG (ci-après « UBS »), NatWest Group plc, NatWest Markets plc et NatWest Markets NV. (ci après Natwest »), Natixis, UniCredit SpA et UniCredit Bank AG (ci-après « UniCredit »), Nomura International plc et Nomura Holdings, Inc. (ci-après « Nomura »), Bank of America N. A. et Bank of America Corporation (ci-après « BofA ») ainsi que Portigon AG ont participé à un cartel dans le secteur des obligations d’État européennes (ci-après les « OEE »). Néanmoins, en raison d’erreurs commises par la Commission dans la détermination de la durée de la participation d’UniCredit à cette infraction ainsi que dans le calcul de l’amende à payer par Nomura, le Tribunal réduit le montant des amendes imposées à ces banques.

En 2015, à la suite d’une demande de clémence introduite par The Royal Bank of Scotland Group plc et The Royal Bank of Scotland plc (ci-après « RBS »), devenues NatWest, la Commission a ouvert une enquête en vue d’examiner l’existence d’un cartel sur le marché des OEE. Les OEE constituent des titres de créance permettant aux États membres de la zone euro de lever des fonds pour financer certaines dépenses ou certains investissements, notamment pour refinancer une dette existante. Elles sont proposées à la vente pour la première fois par ou pour le compte de leur émetteur sur le marché primaire et sont par la suite échangées sur le marché secondaire.

Sur ce marché secondaire, les banques tentent de générer des revenus en captant la différence entre le cours acheteur et le cours vendeur des OEE.

À l’issue de son enquête, la Commission a considéré que les traders de plusieurs banques, parmi lesquelles figurent UBS, Natixis, UniCredit, Nomura, BofA et Portigon (ci-après « les requérantes »), avaient collaboré et échangé des informations afin d’obtenir des avantages concurrentiels dans le cadre de l’émission, du placement ou du négoce d’OEE. Estimant, en outre, que ces comportements faisaient partie d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique, la Commission a constaté que les banques concernées avaient commis une infraction unique et continue à l’article 101, paragraphe 1, TFUE par la conclusion d’accords ou par la mise en œuvre de pratiques concertées ayant pour objet de restreindre ou de fausser la concurrence dans le secteur des OEE dans l’Espace économique européen (EEE).

S’agissant des amendes, la Commission a constaté que son pouvoir d’infliger des amendes à BofA et à Natixis était prescrit, dès lors que leurs participations respectives à l’infraction constatée avaient pris fin plus de cinq ans avant l’ouverture de l’enquête. En revanche, des amendes à hauteur de 129573000 euros, de 172378000 euros et de 69442000 euros ont été respectivement imposées à Nomura, à UBS et à UniCredit. Le montant de l’amende infligée à Portigon a en revanche été plafonné à zéro euro, en application du seuil maximal de 10 % du chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent, compte tenu du fait que cette banque mettait progressivement fin à ses activités, et que le chiffre d’affaires net réalisé par Portigon en 2020 était négatif.

Les requérantes ont saisi le Tribunal de six recours en annulation de la décision de la Commission en ce qu’elle les concerne. UBS, UniCredit et Nomura ont également demandé au Tribunal de réduire le montant de l’amende qui leur avait été imposée, dans le cadre de l’exercice de sa compétence de pleine juridiction prévue à l’article 261 TFUE et à l’article 31 du règlement no 1/2003 ( 2 ).

Appréciation du Tribunal

À titre liminaire, le Tribunal examine les demandes d’omission de certaines données envers le public introduites par UniCredit, Nomura, BofA et la Commission. Ces demandes portaient notamment sur les noms des employés impliqués dans les comportements incriminés, sur les discussions entre les traders en cause, sur des extraits des discussions non visées dans la décision attaquée ainsi que sur des extraits de documents contenus dans le dossier de procédure du Tribunal.

À cet égard, le Tribunal rappelle que la confidentialité d’un élément n’est pas justifiée dans le cas d’informations qui sont déjà publiques ou auxquelles le grand public ou certains milieux spécialisés peuvent avoir accès. En outre, des informations qui ont été secrètes ou confidentielles, mais qui datent de cinq ans ou plus, doivent, du fait de l’écoulement du temps, être considérées comme historiques et comme ayant perdu, de ce fait, leur caractère secret ou confidentiel, à moins que la partie qui se prévaut de ce caractère ne démontre que ces informations constituent encore des éléments essentiels de sa position commerciale ou de celles de tiers concernés.

Au regard de ces principes, le Tribunal décide de procéder à l’anonymisation des noms des personnes physiques mentionnées dans la décision attaquée ainsi que des experts auxquels les banques concernées ont eu recours, tout comme des sociétés qui les emploient.

En revanche, le contenu des discussions entre les traders des banques concernées ne saurait être occulté, dès lors que ces discussions constituent la quasi-totalité des éléments de preuve sur lesquels repose la décision attaquée et que les messages y contenus révèlent, aux yeux de la Commission, le caractère anticoncurrentiel des comportements desdites banques. En outre, la quasi-totalité de ces messages apparaissent dans la version publique de la décision attaquée et, de ce fait, ne justifie aucune protection. Il en va de même du nom des émetteurs d’obligations dont Nomura demande l’omission.

Le Tribunal rejette également la demande de confidentialiser certains extraits des discussions non visés dans la décision attaquée ainsi que certains extraits de documents contenus dans le dossier de procédure, pour autant qu’elle porte sur des éléments dont la mention est justifiée par l’exigence de fournir une réponse intelligible aux arguments soulevés par les requérantes.

Après avoir ainsi statué sur les demandes d’omission de certaines données envers le public, le Tribunal explique que les moyens en annulation des requérantes, qui se chevauchent dans une large mesure, sont notamment tirés :

1. Sur la violation alléguée des droits de la défense des requérantes

Au soutien de son recours, BofA invoquait notamment une violation de ses droits de la défense au motif que les éléments retenus à sa charge dans la décision attaquée ne seraient pas identiques à ceux énumérés dans la communication des griefs.

À cet égard, le Tribunal constate, toutefois, que la portée matérielle de la participation de BofA à l’infraction retenue dans la décision attaquée a été réduite par rapport à celle envisagée dans la communication des griefs. Or, dès lors qu’une telle réduction de la portée de sa participation est favorable à BofA, elle ne saurait, en principe, nuire à ses intérêts.

Qui plus est, cette réduction du champ matériel de la participation de BofA à l’infraction n’a pas non plus conduit la Commission à constater à son égard, dans la décision attaquée, une infraction à ce point distincte de celle exposée dans la communication des griefs qu’elle devrait être assimilée à un nouveau grief, sur lequel cette banque aurait dû pouvoir faire valoir ses observations écrites et orales, afin de garantir le respect de ses droits de la défense.

Le Tribunal rejette également le grief de Portigon selon lequel la Commission aurait violé ses droits de la défense en modifiant la communication des griefs par l’envoi d’une simple « lettre d’exposé des faits » en lieu et place d’une communication des griefs complémentaire.

Sur ce point, le Tribunal relève que, lorsque, au cours de la procédure administrative, la Commission décide d’ajouter de nouveaux griefs à ceux initialement reprochés à des entreprises ou lorsqu’elle entend modifier sensiblement les éléments de preuve des infractions poursuivies, elle est tenue d’envoyer une communication des griefs complémentaire aux entreprises concernées. Toutefois, lorsque cette institution souhaite seulement s’appuyer sur de nouveaux éléments de preuve corroborant les griefs d’ores et déjà étayés dans la communication des griefs, elle peut se limiter à en informer les entreprises concernées par une lettre d’exposé des faits, en réponse à laquelle ces entreprises peuvent présenter des observations écrites dans un délai déterminé.

En l’espèce, il ressort de la décision attaquée que, le 12 novembre 2020, la Commission a adressé à Portigon une lettre d’exposé des faits, par laquelle, à la suite des réponses des banques concernées à la communication des griefs du 31 janvier 2019, elle a procédé à des « ajouts et corrections factuels concernant certaines discussions qui avaient été présentées dans la communication des griefs (y compris à l’annexe à celle-ci) à l’appui des griefs ». La Commission a ensuite invité Portigon à faire valoir ses observations écrites, qui ont été transmises le 8 janvier 2021.

Au regard de ces précisions, le Tribunal constate que les corrections factuelles et les modifications apportées par la Commission dans sa lettre d’exposé des faits n’ont ni sensiblement modifié les éléments de preuve de l’infraction poursuivie ni conduit la Commission à étendre les contours matériels, temporels ou géographiques de l’infraction qui était reprochée, notamment à Portigon, dans le cadre de la communication des griefs. En conséquence, aucune des corrections ou modifications apportées par la Commission à l’occasion de la lettre d’exposé des faits ne justifiait que la Commission ait dû adresser à Portigon une communication des griefs complémentaire.

2. Sur la responsabilité des requérantes pour les comportements de leurs traders

En ce qui concerne les moyens tirés d’erreurs de la Commission pour avoir retenu la responsabilité d’UniCredit, de Nomura et de Portigon pour les comportements de leurs traders, le Tribunal rappelle qu’un employé accomplissant ses fonctions en faveur et sous la direction de l’entreprise pour laquelle il travaille est considéré comme s’intégrant dans l’unité économique que constitue cette entreprise.

Il en découle que, aux fins de la constatation des infractions au droit de la concurrence de l’Union, les éventuels agissements anticoncurrentiels d’un employé sont attribuables à l’entreprise dont il fait partie. Dès lors, la Commission pouvait valablement tenir Portigon, UniCredit et Nomura pour responsables du comportement de leurs traders respectifs.

Dans ce contexte, ces banques ne sauraient pas reprocher à la Commission d’avoir tenu compte de la connaissance des comportements infractionnels acquise par leurs traders préalablement à l’entrée en fonction à leur service, afin de qualifier ces comportements d’infraction unique et continue présentant un objet anticoncurrentiel.

En effet, lorsqu’un employé met de telles connaissances à la disposition du nouvel employeur, celles-ci peuvent être considérées comme des connaissances partagées par son nouvel employeur. Il est, en outre, de jurisprudence constante que la Commission peut s’appuyer sur des contacts antérieurs ou postérieurs à la période de l’infraction afin de construire une image globale et de montrer les étapes préparatoires de l’entente ainsi que pour corroborer l’interprétation de certains éléments de preuve.

Par ailleurs, la conclusion de la Commission quant à la responsabilité des requérantes pour le comportement de leurs traders est d’autant plus justifiée que ces banques n’ont pas déposé plainte ni entamé de démarches à l’encontre de leurs traders, et cela en dépit du fait que ces banques estiment avoir été mêlées à leur insu aux comportements en cause.

3. Sur la qualification des comportements en cause d’infraction unique et continue imputable aux requérantes

Après avoir confirmé le caractère anticoncurrentiel de la quasi-intégralité des discussions des traders intervenues entre janvier 2007 et novembre 2011, le Tribunal examine les moyens contestant leur qualification d’infraction unique et continue imputable aux requérantes.

Dans un premier temps, le Tribunal rappelle que seuls des comportements relevant d’un « plan d’ensemble » poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique peuvent être qualifiés d’infraction unique et continue.

Concernant le caractère unique de l’infraction, le Tribunal estime que la Commission a correctement considéré que l’objectif anticoncurrentiel unique poursuivi par les traders des banques concernées était de s’entendre ou de coordonner leurs stratégies d’acquisition d’OEE sur le marché primaire ou de négociation sur le marché secondaire et d’augmenter les revenus.

La Commission ayant démontré à suffisance de droit que les comportements adoptés par les traders dans deux forums de discussions s’inscrivaient dans un plan d’ensemble poursuivant cet objectif anticoncurrentiel unique, le Tribunal précise que ni la circonstance que le trader de BofA aurait été délibérément exclu d’un des deux forums de discussion et que BofA aurait été lésé par les comportements mis en œuvre, ni l’absence de preuve d’échanges entre le trader de BofA et d’autres traders en dehors des forums de discussion ne sauraient remettre en cause cette conclusion. En outre, plusieurs éléments objectifs confirment que ces forums étaient, par nature, liés et complémentaires et visaient à atteindre les buts poursuivis par le plan d’ensemble constaté par la Commission.

Concernant le caractère continu de l’infraction, le Tribunal entérine la conclusion de la Commission selon laquelle l’infraction unique a présenté un caractère continu entre janvier 2007 et novembre 2011. En effet, si des écarts ont pu être constatés entre les manifestations de l’infraction, il n’en reste pas moins que les traders ont poursuivi leurs discussions à caractère anticoncurrentiel d’une manière régulière.

En ce qui concerne l’imputabilité aux requérantes de l’infraction unique et continue ainsi constatée, le Tribunal rappelle, dans un second temps, que cette imputabilité doit être appréciée au regard de deux éléments, à savoir, premièrement, la contribution intentionnelle des requérantes aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des banques concernées et, deuxièmement, leur connaissance des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par ces banques dans la poursuite des mêmes objectifs ou le fait qu’elles avaient pu raisonnablement les prévoir et avaient été prêtes à en accepter le risque.

Cette précision étant faite, le Tribunal écarte la quasi-intégralité des arguments avancés par les requérantes afin de contester tant leur contribution intentionnelle aux objectifs communs que leur connaissance de l’ensemble des comportements infractionnels en cause ou, le cas échéant, leur capacité de les prévoir.

Néanmoins, s’agissant du début de la participation d’UniCredit à l’infraction unique et continue, le Tribunal constate que la Commission a commis une erreur en fixant comme point de départ la première connexion du trader d’UniCredit au forum de discussions litigieux avec les identifiants de cette banque, intervenue le 9 septembre 2011, alors qu’aucune discussion de nature anticoncurrentielle n’a eu lieu entre le 6 septembre et le 26 septembre 2011. À cet égard, le Tribunal précise que l’éventuelle connaissance qu’aurait eue ce trader du fait que les échanges intervenus sur ce forum étaient susceptibles de présenter un caractère anticoncurrentiel ne permet pas à elle seule de considérer qu’UniCredit a commencé à participer à l’infraction unique et continue à la date de cette première connexion.

4. Sur la qualification des comportements en cause de « restriction par objet »

À titre liminaire, le Tribunal relève que, au stade de l’appréciation de l’objet anticoncurrentiel d’une infraction unique et continue, non seulement le caractère anticoncurrentiel de celle-ci et les éléments qui la composent, mais également l’existence d’un « plan commun » ou d’un « plan d’ensemble » sont établis. À ce stade, seul importe donc de savoir si cette infraction présente un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence, justifiant que la Commission n’ait pas à en rechercher ni a fortiori à en démontrer les effets sur la concurrence.

À cet égard, il résulte de la jurisprudence que l’appréciation du degré de nocivité d’une infraction unique et continue doit être effectuée au regard des caractéristiques objectives de celle-ci et sans considération de la situation particulière de chaque entreprise y ayant participé. Doivent ainsi être écartées les critiques des requérantes partant du présupposé que seules les discussions intervenues au cours de leurs périodes respectives de participation à l’infraction litigieuse devaient être prises en considération pour établir l’objet anticoncurrentiel desdites périodes.

En ce qui concerne l’appréciation de la nocivité des comportements en cause, le Tribunal constate, en outre, que la Commission a, à juste titre, mis en évidence que les discussions intervenues entre les traders des banques concernées prenaient la forme non seulement d’échanges d’informations commercialement sensibles, mais également de pratiques de fixation de prix et de répartition de la clientèle tant sur le marché primaire que secondaire des OEE. Dès lors que ces pratiques présentent un degré particulièrement élevé de nocivité à l’égard de la concurrence, c’est sans commettre d’erreur que la Commission a retenu la qualification de « restriction par objet ».

5. Sur l’intérêt légitime de la Commission à constater l’infraction litigieuse à l’égard des banques qui ne se sont pas vu infliger d’amende

Le Tribunal écarte les moyens mettant en cause l’intérêt légitime de la Commission à constater l’infraction litigieuse à l’égard de Natixis et de BofA, envers lesquelles le pouvoir de la Commission d’infliger une amende était prescrit.

À cet égard, le Tribunal souligne que la constatation de l’infraction litigieuse à l’égard de Natixis et de BofA était pertinente pour démontrer la fréquence des discussions collusoires entre les traders de chaque banque, la nature de leurs relations et le caractère continu de cette infraction. Ainsi, Natixis et BofA ne sauraient valablement soutenir que leur identification dans la décision attaquée n’avait pas contribué, de manière substantielle, à établir l’infraction litigieuse ou à expliquer la portée des comportements infractionnels.

Certes, la Commission aurait pu se servir des éléments ayant trait à la participation de ces banques tout en conservant leur anonymat ou en s’abstenant de constater l’infraction litigieuse à leur égard. Néanmoins, l’existence d’une telle possibilité ne saurait pour autant exclure l’intérêt légitime de la Commission à constater cette infraction, d’autant plus que les comportements de ces banques étaient d’une particulière gravité au regard du secteur concerné et du contexte de crise financière dans lequel ceux-ci sont intervenus.

Dans ce cadre, le Tribunal rejette également l’argumentation de BofA selon laquelle, au regard du temps écoulé entre la fin de sa participation à l’infraction litigieuse à la fin de l’année 2008 et l’adoption de la décision attaquée en mai 2021, la Commission aurait dû conclure à l’absence d’intérêt légitime à constater l’infraction à son égard, sous peine de violation des principes de sécurité juridique et de respect de ses droits de la défense.

En effet, si le constat de l’existence d’un intérêt légitime à constater l’infraction litigieuse doit se faire dans le respect des principes généraux du droit de l’Union et, en particulier, n’autorise pas la Commission à retarder indéfiniment l’exercice de ses pouvoirs, il n’en reste pas moins qu’une période de seulement cinq mois s’est écoulée entre l’introduction de la demande formelle d’immunité d’amende par RBS et l’envoi de la demande de renseignements concernant cette infraction à BofA.

S’agissant du temps écoulé depuis la réception de cette demande par BofA, il ressort d’une jurisprudence constante qu’il incombe à toute entreprise de veiller à la bonne conservation des éléments de preuve permettant de retracer ses activités, afin de disposer des preuves nécessaires dans l’hypothèse d’actions judiciaires et administratives. Or, BofA est restée en défaut d’indiquer les circonstances qui l’auraient empêchée de se conformer à son obligation de diligence ou qui auraient compliqué la collecte d’éléments de preuve à décharge.

De même, BofA n’ayant apporté aucun élément de preuve de nature à démontrer que l’écoulement du temps a complexifié sa défense, la Commission a pu, sans commettre d’erreurs, constater l’infraction litigieuse à son égard.

6. Sur la détermination du montant des amendes imposées aux requérantes

Pour déterminer le montant des amendes imposées aux requérantes, la Commission a, en substance, appliqué la méthode prévue par les lignes directrices de 2006 ( 3 ). Néanmoins, en ce qui concerne le calcul des montants de base, la Commission a décidé d’utiliser une valeur de remplacement au lieu de la valeur des ventes prévue au point 13 desdites lignes directrices. Comme point de départ du calcul de cette valeur de remplacement, la Commission a retenu les volumes et les valeurs notionnels annualisés des OEE (ci-après les « montants notionnels annualisés ») que les banques concernées ont échangés sur le marché secondaire au cours de leur période individuelle de participation à l’infraction litigieuse. Ces montants notionnels annualisés ont ensuite été multipliés par un facteur d’ajustement que la Commission a construit en utilisant 32 catégories d’OEE représentatives, émises par huit émetteurs.

Après avoir rejeté les moyens d’UBS et de Nomura tirés d’une violation de leurs droits de la défense pendant la procédure administrative en ce qu’elles se seraient retrouvées dans l’impossibilité de comprendre la méthodologie utilisée par la Commission pour déterminer la valeur de remplacement, le Tribunal examine les différents moyens tirés d’erreurs commises dans la détermination de cette valeur.

Le Tribunal écarte tout d’abord les critiques d’UBS, d’UniCredit et de Nomura selon lesquelles les valeurs de remplacement retenues à leur égard seraient sans rapport avec leur activité économique, dès lors que les montants notionnels annualisés des OEE pris en compte par la Commission constituaient un indicateur de volume et non un indicateur de prix. À cet égard, le Tribunal estime que les modalités de calcul du facteur d’ajustement appliquées aux montants notionnels de chaque banque concernée ont permis à la Commission de retenir, au titre de la valeur de remplacement, un montant qui reflète l’activité des banques concernées.

C’est également à tort que Nomura fait valoir que la Commission aurait retenu à son égard des montants notionnels dépassant le champ de sa participation à l’infraction litigieuse et, de ce fait, aurait décorrélé la valeur de remplacement retenue à son égard de son activité économique. En effet, la valeur de remplacement – à l’instar de la valeur des ventes – ne saurait être calculée sur la base des seules opérations pour lesquelles il est établi qu’elles ont réellement été affectées par cette entente, mais peut l’être, comme en l’espèce, sur la base de l’ensemble des opérations entrant dans le champ de ladite entente.

Contrairement à ce qu’avançait UBS, la directive 86/635 ( 4 ) ne s’oppose pas non plus au recours aux montants notionnels en l’espèce, dès lors que cette directive n’a aucunement pour objet d’imposer une méthodologie particulière pour déterminer la valeur des ventes dans le cadre du calcul des amendes infligées pour violation des règles de concurrence de l’Union.

Quant à la méthodologie du calcul de la valeur de replacement, le Tribunal rappelle ensuite que, lorsque la Commission s’écarte des lignes directrices de 2006 non dans leur ensemble – comme son point 37 l’y autorise –, mais uniquement, comme en l’espèce, de son point 13, elle ne saurait s’affranchir des principes directeurs ainsi que de la logique sous-jacente de ces lignes directrices. Ainsi, dans la mise en œuvre de la méthodologie qu’elle définit, il lui appartient, notamment, de veiller à prendre en considération les meilleures données disponibles, sous le contrôle approfondi, en droit comme en fait, du juge de l’Union.

À la lumière de ces précisions, le Tribunal relève que, dans la décision attaquée, la Commission a motivé et justifié à suffisance de droit son choix d’écarter la méthodologie prévue au point 13 des lignes directrices de 2006 et de fonder son calcul du montant de base sur la valeur de remplacement retenue en l’espèce.

Dans ce cadre, le Tribunal rejette les arguments selon lesquels la Commission aurait dû retenir une méthodologie fondée sur les données de leurs propres transactions, calculée sur la base de la « valeur nette des opérations » ou, à titre subsidiaire, sur la « valeur nette ajustée des opérations ». En effet, ces méthodologies ne sont pas représentatives de l’activité économique des banques concernées en lien avec l’infraction litigieuse et, de ce fait, ne sont pas appropriées aux fins de la mise en œuvre des lignes directrices de 2006 au cas d’espèce.

Le Tribunal écarte également les critiques des requérantes concernant le recours par la Commission à une sélection de 32 catégories d’OEE ainsi que l’usage des données publiques issues de la plateforme Bloomberg pour le calcul du facteur d’ajustement.

Selon le Tribunal, UniCredit et Nomura ne sauraient pas non plus reprocher à la Commission d’avoir annualisé les montants notionnels échangés par UniCredit et Nomura au cours de leurs périodes respectives de participation à l’infraction, qui étaient inférieures à une année.

À cet égard, le Tribunal constate, d’une part, que cette annualisation était rendue nécessaire par les principes régissant le calcul des amendes en application des lignes directrices de 2006, car ces dernières nécessitent de déterminer une valeur de remplacement présentant une base annuelle. D’autre part, l’annualisation des montants notionnels a conduit la Commission à retenir une valeur directement proportionnelle à l’activité réelle de ces banques au cours de leur période de participation à l’infraction litigieuse, en garantissant ainsi le respect du poids relatif de chaque banque dans cette infraction et l’ampleur de leurs implications respectives.

En revanche, s’agissant de la détermination du facteur d’ajustement des montants notionnels annualisés fixés à l’égard de Nomura, le Tribunal constate que la Commission a commis une erreur en refusant d’utiliser les données exactes que cette banque lui avait fournies à ces fins.

Après avoir rappelé qu’il appartenait à la Commission de veiller à prendre en considération les meilleures données disponibles, le Tribunal note que les données fournies par Nomura constituaient des chiffres complets et fiables relatifs à la répartition de son activité de négociation entre les 32 catégories d’OEE représentatives retenues par la Commission pour construire le facteur d’ajustement. Or, dans la mesure où, à tout le moins pour certaines catégories d’OEE représentatives constituant une partie importante de l’activité de Nomura, la pondération des 32 catégories d’OEE retenue par la Commission à l’égard de Nomura différait sensiblement de celle calculée sur la base de l’activité de négociation effective par cette banque, la pondération utilisée par la Commission ne pouvait constituer les « meilleures données disponibles » pour le calcul de la valeur de remplacement pour Nomura.

De plus, l’utilisation par la Commission des données fournies par Nomura n’aurait ni remis en cause la méthodologie élaborée pour déterminer la valeur de remplacement ni violé le principe d’égalité de traitement, dès lors que Nomura était la seule banque à avoir fourni, spontanément et volontairement, à la Commission des données exactes relatives à la pondération des 32 catégories d’OEE représentatives retenues par cette institution.

Après avoir ainsi accueilli le grief de Nomura tiré d’une erreur d’appréciation lors de la détermination de la valeur de remplacement à son égard, le Tribunal rejette, en revanche, celui d’UniCredit tiré d’une violation du principe d’individualisation des peines et des sanctions commise par la Commission en fixant à 17 % (et 59522445 euros) le taux du montant additionnel retenu pour cette banque.

Sur ce point, le Tribunal rappelle que, conformément au paragraphe 25 des lignes directrices de 2006, le montant additionnel est calculé indépendamment de la durée de participation d’une entreprise à l’infraction, afin, notamment, de dissuader les entreprises de violer le droit de la concurrence, ne serait-ce que pendant une brève période. Dès lors, il n’y avait pas lieu, pour la Commission, de tenir compte de la brièveté de la période de participation d’UniCredit à l’infraction, qui était de moins de trois mois.

De plus, étant donné que la Commission a appliqué à l’égard d’UniCredit un montant additionnel spécifique de 17 % de la valeur de remplacement, et non de 18 % comme à l’égard de l’ensemble des autres banques concernées, afin de tenir compte du fait que « les traders [d’UniCredit] étaient actifs uniquement sur le marché secondaire », cette banque ne pouvait pas reprocher à la Commission de ne pas avoir tenu compte de sa situation spécifique et, partant, d’avoir violé le principe d’individualisation des peines et des sanctions.

Par ailleurs, c’est également à tort qu’UniCredit se prévaut d’une violation du principe de proportionnalité en raison du taux spécifique de 17 % retenu à son égard pour le calcul du montant additionnel.

À la lumière de tout ce qui précède, le Tribunal rejette les recours de Natixis, BofA, Portigon et UBS dans leur intégralité. En revanche, il annule la décision attaquée à l’égard d’UniCredit en ce qu’elle constate que cette banque a participé à l’infraction litigieuse du 9 septembre au 28 novembre 2011, et non du 26 septembre au 28 novembre 2011, et fixe le montant de l’amende imposée à cette banque à 69442000 euros. Dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, le Tribunal fixe le montant de l’amende imposée à UniCredit à 65000000 euros.

Le Tribunal annule également la décision attaquée pour autant qu’elle fixe le montant de l’amende imposée à Nomura à 129573000 euros. Dès lors que l’usage des données exactes de pondération des 32 catégories d’OEE relatives à Nomura entraîne une réduction de la valeur de remplacement retenue à son égard, le Tribunal fixe le montant de l’amende imposée à cette banque à 125646000 euros.

( 1 ) Décision C(2021) 3489 final de la Commission, du 20 mai 2021, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE (affaire AT.40324 – Obligations d’État européennes) (ci-après la « décision attaquée »).

( 2 ) Règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 et 102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1).

( 3 ) Lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, ci-après les « lignes directrices de 2006 »).

( 4 ) Directive 86/635/CEE du Conseil, du 8 décembre 1986, concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers (JO 1986, L 372, p. 1).