Tribunal administratif de Lyon, 11 mai 2016, n° 1602786

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE LYON

N° 1602786

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Société VELOGIK

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M^me Marginean-Faure

Juge des référés

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Audience du 3 mai 2016

Ordonnance du 11 mai 2016

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39-08-015-01

C-BJ

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le juge des référés,

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 14 avril 2016, la société Velogik représentée par M. X, gérant, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du marché n° 16-VR-01 relatif à « la mise à disposition de mobiliers urbains supports d’information et de prestations de services de mobilité » ainsi que l’ensemble des décisions se rapportant à cette procédure ;

2°) d’enjoindre à la Métropole de Lyon d’engager une nouvelle procédure de passation conforme à l’obligation d’allotissement de l’article 10 du code des marchés publics ;

3°) de condamner la Métropole de Lyon à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a intérêt à conclure le contrat ; elle est spécialiste dans l’exploitation de services vélos, et particulièrement des services de location de longue durée ;

— elle est lésée par le manquement ; l’absence d’allotissement de la prestation E-57 « service Vélo’v de location de longue durée » l’empêche de se porter candidate à son exécution ;

— l’obligation d’allotissement n’a pas été respectée ; selon l’article 10 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur doit allotir dès lors qu’une prestation distincte peut être identifiée ; la Métropole de Lyon aurait dû allotir le marché en deux lots, d’une part la mise à disposition de mobiliers urbains supports d’information et prestation de location de vélos en libre service et d’autre part la prestation de location longue durée de vélos à assistance électrique ; la prestation de longue durée de vélos (VLD) est une prestation distincte de l’ensemble composé de la mise à disposition de mobilier urbain et de la location de vélos en libre service ; le service VLD représente un coût et une quantité suffisamment importante pour faire l’objet d’un lot à part entière ;

— aucune dérogation à l’obligation d’allotissement n’est possible ; la dissociation en deux lots distincts n’est pas de nature à restreindre la concurrence, elle ne rend pas techniquement difficile l’exécution du marché et elle ne rend pas significativement plus coûteuse l’exécution du marché ; la dissociation en deux lots n’empêche pas d’assurer la mission d’organisation, de pilotage et de coordination des prestations ; la Métropole de Lyon disposant de services étoffés et expérimentés ;

— le principe de transparence des procédures a été méconnu ; la note complémentaire n° 2 ne répond à aucune des questions posées ; elle rappelle l’existence de cette prestation sans motiver aucunement le recours au marché unique et elle présente des informations erronées.

Par un mémoire enregistré le 2 mai 2016, la Métropole de Lyon conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Velogik à lui verser la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le choix du recours au marché global est justifié au regard des trois motifs définis à l’article 10 du code des marchés publics :

*sur le plan technique : il est inconcevable que deux ou plusieurs sociétés proposent des vélos à assistance électrique (VAE) présentant des caractéristiques techniques différentes pour le service des vélos en libre service (VLS) ou pour la location longue durée ; le recours à une solution technique unique permet de mettre en place un système global dans lequel l’usager d’un VAE en location de longue durée peut librement recharger sa batterie sur un mobilier urbain , notamment des bornes de location (VLS) ; la maintenance couplée à celle des VAE en libre-service permet d’optimiser les coûts, l’efficacité des prestations, d’assurer une parfaite compatibilité entre les différents abonnements et une homogénéité géographique ;

*le marché global fait peser sur le prestataire les missions d’organisation et de coordination : le précédent marché ne comportait aucune prestation de VAE ; elle n’a ni compétence ni l’expérience en la matière lui permettant d’assurer une mission d’organisation et de coordination ;

*sur le plan financier : le recours à l’allotissement aurait été beaucoup plus coûteux et risqué ; le coût des prestations de location de vélos est compensé par des recettes publicitaires tirées de l’exploitation des mobiliers urbains ; cette équation économique permet de faire peser le risque financier sur le prestataire ;

— la prestation de VAE longue durée est une prestation supplémentaire éventuelle imposée ; la réalisation de cette prestation pourra donc être décidée soit dès l’attribution du marché soit en cours d’exécution ;

— le moyen tiré de la violation du principe de la transparence est inopérant faute pour la société Velogik d’avoir été lésée par le manquement qu’elle invoque ;

— la circonstance que sa réponse ne comporte pas expressément la mention réponse n’est pas de nature à vicier la procédure ; les candidats ont tous été informés de la justification de l’absence d’allotissement entre les services de location de vélos en libre-service et de VAE longue durée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

le code des marchés publics ;

le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Marginean-Faure, vice­présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties de l’audience publique du 3 mai 2016, au cours de laquelle, après rapport de l’affaire, ont été entendus :

M. Y pour la société Velogik ;

M^e Granjon pour la Métropole de Lyon.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

Sur les conclusions présentées au titre des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public./ Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.-Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ». Selon l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) ». En vertu des dispositions précitées, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

Par un avis d’appel à concurrence publié au journal officiel de l’union européenne le 5 février 2016 et au bulletin officiel d’annonces des marchés publics le 3 février 2016, la Métropole de Lyon a lancé une procédure de dialogue compétitif en vue de la passation d’un marché portant sur : « d’une part la mise à disposition de mobiliers urbains supports d’information et d’autre part l’exécution de prestations de services de mobilité dont notamment la location de vélos en libre-service. Des services accessoires pourront être également assurés par le titulaire du marché ». L’avis de marché prévoit : « la mise à disposition de 2 100 abris voyageurs avec progression de 40 à 50 abris voyageurs supplémentaires par an, 640 panneaux d’information permettant un affichage publicitaire, 5 000 Velo’V en libre service avec renforcement du maillage des stations en centre ville et extension du périmètre actuellement limité à Lyon et Villeurbanne, 10 000 bornettes, 5 stations Vélo’V mobiles, supports d’information « tags numériques » sur tous mobiliers. Le prestataire pourra exploiter la publicité sur les abris voyageurs et les panneaux supports d’information et percevoir les recettes correspondantes. Le service vélo fera l’objet d’une tarification pour les usagers. Le titulaire pourra percevoir, via l’institution d’une régie de recettes, les recettes correspondant à l’exploitation des services de mobilité, dont notamment les abonnements pour la location de vélos en libre-service. » Il est également prévu des : « prestations supplémentaires éventuelles (Pse) obligatoires n 1 : mise à disposition d’un parc Vélo’V à assistance électrique et des prestations supplémentaires éventuelles (Pse) obligatoires n° 2 : mise à disposition d’un parc de 1 000 vélos à assistance électrique pour longue durée ». Enfin le marché prévoit la possibilité d’inclure des « prestations accessoires (dénommées Prestations supplémentaires éventuelles (Pse) non obligatoires) » ainsi des services wifi, services télécom, écrans numériques, interactifs, panneaux d’information numériques, petits Velo’V… ». La société Vélogik qui a pour activité l’exploitation de vélos en libre-service et la location des vélos en longue durée demande l’annulation de la procédure de passation du marché. Elle soutient que la Métropole de Lyon a manqué à son obligation d’allotir le marché et a violé le principe de transparence des procédures.

Sur le choix d’un marché global :

Aux termes de l’article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de MACROBUTTON HtmlResAnchor l’article 27(…) /. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s’il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu’elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ou encore qu’il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ». Saisi d’un moyen tiré de l’irrégularité du recours à un marché global, il appartient au juge de déterminer si l’analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu’il fournit sont, eu égard à la marge d’appréciation qui lui est reconnue pour estimer que la dévolution en lots séparés présente l’un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachées d’appréciations erronées.

La société Vélogik soutient que la métropole de Lyon aurait dû allotir le marché public en deux lots : un lot n° 1 portant sur la mise à disposition de mobiliers urbains supports d’information et les prestations de location de vélos en libre service et un lot n° 2 portant sur la prestation de location de longue durée de vélos à assistance électrique(VAE). La Métropole de Lyon soutient que le choix de recourir au marché global est justifié sur un plan technique et financier. Elle fait valoir d’une part qu’il ne pouvait être envisagé des caractéristiques différentes des VAE selon leur mode de mise à disposition, libre service ou location de longue durée. Le recours à une solution technique unique permet de mettre en place un système global d’abonnement, de maintenance et d’utilisation des bornes de location. D’autre part d’un point de vue financier, elle estime que le recours à l’allotissement est beaucoup plus coûteux et plus risqué. Elle se fonde sur l’équation économique résultant du marché précédent qui a montré que la location de vélos en libre-service constitue une activité largement déficitaire alors que l’exploitation des panneaux publicitaires présente un rapport inverse. Le prestataire unique supporte les risques et notamment les surcoûts d’exploitation liés au renouvellement du parc de vélos et au vandalisme. L’équilibre de cette équation n’est pas remise en cause par les affirmations de la société requérante selon lesquelles pour les vélos en location de longue durée les risques pour le prestataire seraient moindres. Elle indique également que le marché global fait peser sur le prestataire les missions d’organisation et de coordination. Elle fait valoir à cet égard que le seul fait d’être une grande collectivité n’implique pas une obligation de dédier un service en vue d’assurer ces missions et que le retour d’expérience dont elle peut bénéficier ne lui confère ni les moyens ni la compétence technique pour assurer une mission d’organisation et de coordination, d’autant que le précédent marché ne comportait aucune prestation de location VAE en libre-service et de longue durée. Par cette analyse la Métropole de Lyon justifie suffisamment les risques techniques et financiers de la dévolution en lots séparés .

La Métropole de Lyon n’a ainsi pas commis d’erreur d’appréciation en estimant que la dévolution en lots séparés des prestations complémentaires de services de mobilité, risquait de rendre techniquement difficile et plus coûteuse l’exécution de ce marché et en faisant le choix de recourir à un marché global sans qu’il en résulte une atteinte excessive à la concurrence compte tenu de la possibilité pour les entreprises ne pouvant offrir l’ensemble des prestations de se grouper ou de recourir à la sous-traitance.

Sur la violation du principe de transparence des procédures :

6. Aux termes de l’article 1er du code des marchés publics : « Les marchés publics (…) respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ».

7. La société Vélogik soutient que la Métropole de Lyon empêche l’existence d’une véritable mise en concurrence par l’absence de transparence de sa procédure caractérisée par l’absence de réponse à sa question posée sur la plateforme de dématérialisation. Il résulte de l’instruction que la métropole de Lyon a répondu à la question posée par la société Vélogik et que tous les candidats inscrits sur la plateforme ont reçu l’information donnée par la Métropole de Lyon. La société requérante n’est donc pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions précitées de l’article 1er du code des marchés publics.

8. Il résulte de tout ce qui précède que la société Vélogik n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure d’attribution.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Ces dispositions font obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions de la société Vélogik dirigées contre la Métropole de Lyon qui n’est pas, dans la présente instance de référé, la partie perdante. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Vélogik la somme de 1 000 euros en application desdites dispositions.

ORDONNE

Article 1^er : La requête de la société Velogik est rejetée.

Article 2 : La société Vélogik versera à la Métropole de Lyon la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Vélogik et à la Métropole de Lyon.

Fait à Lyon, le 11 mai 2016.

Le juge des référés, Le greffier,

D. Marginean-Faure G. Reynaud

La République mande et ordonne au préfet du Rhône en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier,