Article 2 - Modification de la directive 92/13/CEE

1)

L’article 1er est remplacé par le texte suivant:

«Article premier

Champ d’application et accessibilité des procédures de recours

1.   La présente directive s’applique aux marchés visés par la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (13), sauf si ces marchés sont exclus en application de l’article 5, paragraphe 2, des articles 18 à 26, des articles 29 et 30 ou de l’article 62 de ladite directive.

Les marchés au sens de la présente directive incluent les marchés de fournitures, de travaux et de services, les accords-cadres et les systèmes d’acquisition dynamiques.

Les États membres prennent, en ce qui concerne les marchés relevant du champ d’application de la directive 2004/17/CE, les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les entités adjudicatrices peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles 2 à 2 septies de la présente directive, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés ou les règles nationales transposant ce droit.

2.   Les États membres veillent à ce qu’il n’y ait, entre les entreprises susceptibles de faire valoir un préjudice dans le cadre d’une procédure de passation de marché, aucune discrimination du fait de la distinction opérée par la présente directive entre les règles nationales transposant le droit communautaire et les autres règles nationales.

3.   Les États membres s’assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée.

4.   Les États membres peuvent exiger que la personne qui souhaite faire usage d’une procédure de recours ait informé l’entité adjudicatrice de la violation alléguée et de son intention d’introduire un recours, pour autant que cela n’ait pas d’incidence sur le délai de suspension visé à l’article 2 bis, paragraphe 2, ou tout autre délai d’introduction d’un recours visé à l’article 2 quater.

5.   Les États membres peuvent exiger que la personne concernée introduise en premier lieu un recours auprès de l’entité adjudicatrice. Dans ce cas, les États membres veillent à ce que l’introduction dudit recours entraîne la suspension immédiate de la possibilité de conclure le marché.

Les États membres décident des moyens de communication, y compris les télécopieurs ou les moyens électroniques, qu’il convient d’utiliser pour introduire le recours prévu au premier alinéa.

La suspension visée au premier alinéa ne prend pas fin avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour où l’entité adjudicatrice a envoyé une réponse si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé, ou, si un autre moyen de communication est utilisé, avant l’expiration d’un délai d’au moins quinze jours calendaires à compter du lendemain du jour où l’entité adjudicatrice a envoyé une réponse, ou d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour de réception d’une réponse.

2)

L’article 2 est modifié comme suit:

3)

Les articles suivants sont insérés:

«Article 2 bis

Délai de suspension

1.   Les États membres veillent à ce que les personnes visées à l’article 1er, paragraphe 3, disposent de délais permettant des recours efficaces contre les décisions d’attribution de marché prises par les entités adjudicatrices, en adoptant les dispositions nécessaires qui respectent les conditions minimales énoncées au paragraphe 2 du présent article et à l’article 2 quater.

2.   La conclusion du contrat qui suit la décision d’attribution d’un marché relevant du champ d’application de la directive 2004/17/CE ne peut avoir lieu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours calendaires à compter du jour suivant la date à laquelle la décision d’attribution du marché a été envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé ou, si d’autres moyens de communication sont utilisés, avant l’expiration d’un délai d’au moins quinze jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du marché est envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés, ou d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour de réception de la décision d’attribution du marché.

Les soumissionnaires sont réputés concernés s’ils n’ont pas encore été définitivement exclus. Une exclusion est définitive si elle a été notifiée aux soumissionnaires concernés et a été jugée licite par une instance de recours indépendante ou ne peut plus faire l’objet d’un recours.

Les candidats sont réputés concernés si l’entité adjudicatrice n’a pas communiqué les informations relatives au rejet de leur candidature avant que la décision d’attribution du marché soit notifiée aux soumissionnaires concernés.

La décision d’attribution est communiquée à chaque soumissionnaire et candidat concerné, accompagnée:

Article 2 ter

Dérogations au délai de suspension

Les États membres peuvent prévoir que les délais visés à l’article 2 bis, paragraphe 2, de la présente directive ne s’appliquent pas dans les cas suivants:

Lorsque la présente dérogation est invoquée, les États membres s’assurent de l’absence d’effets du marché conformément aux articles 2 quinquies et 2 septies de la présente directive:

Article 2 quater

Délais d’introduction d’un recours

Lorsqu’un État membre prévoit que tout recours contre une décision d’une entité adjudicatrice prise dans le cadre d’une procédure de passation de marché relevant du champ d’application de la directive 2004/17/CE ou en liaison avec une telle procédure doit être formé avant l’expiration d’un délai déterminé, ce délai est égal à dix jours calendaires au moins à compter du jour suivant la date à laquelle la décision de l’entité adjudicatrice est envoyée au soumissionnaire ou au candidat si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé ou, si d’autres moyens de communication sont utilisés, soit à quinze jours calendaires au moins à compter du lendemain du jour où la décision de l’entité adjudicatrice est envoyée au soumissionnaire ou au candidat, soit à dix jours calendaires au moins à compter du lendemain du jour de réception de la décision de l’entité adjudicatrice. La décision de l’entité adjudicatrice est communiquée à chaque soumissionnaire ou candidat, accompagnée d’un exposé synthétique des motifs pertinents. En cas d’introduction d’un recours concernant des décisions visées à l’article 2, paragraphe 1, point b), de la présente directive, qui ne font pas l’objet d’une notification spécifique, le délai est de dix jours calendaires au moins à compter de la date de publication de la décision concernée.

Article 2 quinquies

Absence d’effets

1.   Les États membres veillent à ce qu’un marché soit déclaré dépourvu d’effets par une instance de recours indépendante de l’entité adjudicatrice ou à ce que l’absence d’effets dudit marché résulte d’une décision d’une telle instance dans chacun des cas suivants:

2.   Les conséquences de l’absence d’effets d’un marché sont déterminées par le droit national.

Le droit national pourrait donc prévoir l’annulation rétroactive de toutes les obligations contractuelles ou limiter la portée de l’annulation aux obligations qui devraient encore être exécutées. Dans ce deuxième cas, les États membres prévoient l’application d’autres sanctions au sens de l’article 2 sexies, paragraphe 2.

3.   Les États membres peuvent prévoir que l’instance de recours indépendante de l’entité adjudicatrice a la faculté de ne pas considérer un marché comme étant dépourvu d’effets, même s’il a été passé illégalement pour des motifs visés au paragraphe 1, si elle constate, après avoir examiné tous les aspects pertinents, que des raisons impérieuses d’intérêt général imposent que les effets du marché soient maintenus. Dans ce cas, les États membres prévoient des sanctions au sens de l’article 2 sexies, paragraphe 2, qui s’appliquent à titre de substitution.

L’intérêt économique à ce que le marché produise ses effets ne peut être considéré comme une raison impérieuse que dans le cas où, dans des circonstances exceptionnelles, l’absence d’effets aurait des conséquences disproportionnées.

Toutefois, l’intérêt économique directement lié au marché concerné ne constitue pas une raison impérieuse d’intérêt général. L’intérêt économique directement lié au marché comprend notamment les coûts découlant d’un retard dans l’exécution du contrat, du lancement d’une nouvelle procédure de passation de marché, du changement d’opérateur économique pour la réalisation du contrat et d’obligations légales résultant de l’absence d’effets.

4.   Les États membres prévoient que le paragraphe 1, point a), du présent article ne s’applique pas si:

5.   Les États membres prévoient que le paragraphe 1, point c), du présent article ne s’applique pas si:

Article 2 sexies

Violations de la présente directive et sanctions de substitution

1.   En cas de violation de l’article 1er, paragraphe 5, de l’article 2, paragraphe 3, ou de l’article 2 bis, paragraphe 2, ne relevant pas de l’article 2 quinquies, paragraphe 1, point b), les États membres prévoient l’absence d’effets du marché conformément à l’article 2 quinquies, paragraphes 1 à 3, ou des sanctions de substitution. Les États membres peuvent prévoir que l’instance de recours indépendante de l’entité adjudicatrice décide, après avoir apprécié tous les aspects pertinents, si le marché doit être considéré comme dépourvu d’effets ou s’il y a lieu d’appliquer des sanctions de substitution.

2.   Les sanctions de substitution doivent être effectives, proportionnées et dissuasives. Elles consistent:

Les États membres peuvent conférer à l’instance de recours un large pouvoir d’appréciation lui permettant de tenir compte de tous les facteurs pertinents, y compris la gravité de la violation, le comportement de l’entité adjudicatrice et, dans les cas visés à l’article 2 quinquies, paragraphe 2, la mesure dans laquelle le contrat continue à produire des effets.

L’octroi de dommages et intérêts ne constitue pas une sanction appropriée aux fins du présent paragraphe.

Article 2 septies

Délais

1.   Les États membres peuvent prévoir que l’introduction d’un recours en application de l’article 2 quinquies, paragraphe 1, doit intervenir:

2.   Dans tous les autres cas, y compris en ce qui concerne les recours formés conformément à l’article 2 sexies, paragraphe 1, les délais impartis pour l’introduction d’un recours sont déterminés par le droit national, sous réserve des dispositions de l’article 2 quater.»

4)

Les articles 3 à 7 sont remplacés par le texte suivant:

«Article 3 bis

Contenu d’un avis en cas de transparence ex ante volontaire

L’avis visé à l’article 2 quinquies, paragraphe 4, deuxième tiret, dont le format est adopté par la Commission conformément à la procédure de consultation visée à l’article 3 ter, paragraphe 2, contient les informations suivantes:

Article 3 ter

Procédure de comité

1.   La Commission est assistée par le comité consultatif pour les marchés publics, institué par l’article 1er de la décision 71/306/CEE du Conseil du 26 juillet 1971 (14) (ci-après dénommé “comité”).

2.   Dans le cas où il est fait référence au présent paragraphe, les articles 3 et 7 de la décision 1999/468/CE du Conseil du 28 juin 1999 fixant les modalités de l’exercice des compétences d’exécution conférées à la Commission (15) s’appliquent, dans le respect des dispositions de l’article 8 de celle-ci.

5)

L’article 8 est remplacé par le texte suivant:

«Article 8

Mécanisme correcteur

1.   La Commission peut invoquer la procédure prévue aux paragraphes 2 à 5 lorsque, avant la conclusion d’un contrat, elle considère qu’une violation grave du droit communautaire en matière de marchés a été commise au cours d’une procédure de passation de marché relevant du champ d’application de la directive 2004/17/CE ou en ce qui concerne l’article 27, point a), de ladite directive pour les entités adjudicatrices auxquelles cette disposition s’applique.

2.   La Commission notifie à l’État membre concerné les raisons pour lesquelles elle estime qu’une violation grave a été commise et en demande la correction par des moyens appropriés.

3.   Dans les vingt et un jours calendaires qui suivent la réception de la notification visée au paragraphe 2, l’État membre concerné communique à la Commission:

4.   Des conclusions motivées communiquées conformément au paragraphe 3, point b), peuvent notamment se fonder sur le fait que la violation alléguée fait déjà l’objet d’un recours juridictionnel ou d’un recours prévu à l’article 2, paragraphe 9. Dans ce cas, l’État membre concerné informe la Commission du résultat de ces procédures dès que celui-ci est connu.

5.   En cas de notification indiquant qu’une procédure de passation de marché a été suspendue conformément au paragraphe 3, point c), l’État membre concerné notifie à la Commission la levée de la suspension ou l’ouverture d’une autre procédure de passation de marché liée, entièrement ou partiellement, à la procédure précédente. Cette nouvelle notification confirme que la violation alléguée a été corrigée ou inclut des conclusions motivées expliquant pourquoi aucune correction n’a été effectuée.»

6)

Les articles 9 à 12 sont remplacés par le texte suivant:

«Article 12

Mise en œuvre

1.   La Commission peut demander aux États membres, en consultation avec le comité, de lui fournir des informations sur le fonctionnement des procédures de recours nationales.

2.   Les États membres communiquent chaque année à la Commission le texte de toutes les décisions, accompagnées de leurs motifs, que leurs instances de recours ont prises conformément à l’article 2 quinquies, paragraphe 3.

Article 12 bis

Réexamen

Au plus tard le 20 décembre 2012, la Commission examine la mise en œuvre de la présente directive et fait rapport au Parlement européen et au Conseil sur son efficacité, et en particulier sur l’efficacité des sanctions de substitution et des délais.»

7)

L’annexe est supprimée.