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Sur la décision
| Référence : | ADLC, ch. com. fin. et éco., 24 mars 2021, n° 2012/08948 |
|---|---|
| Numéro : | 2012/08948 |
Texte intégral
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
Décision n° 21-D-09 du […] mars 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation de sandwichs sous marque de distributeur
L’Autorité de la concurrence (section III),
Vu la demande de la société Ebro Foods SA et de ses filiales, les sociétés BM SAS, Les Traiteurs Lyonnais et X Y, formulée auprès du rapporteur général adjoint de l’Autorité de la concurrence les 10 et 25 mai 2016, enregistrée sous le n° 16/0041 AC, tendant à obtenir le bénéfice des dispositions du IV de l’article L. 464-2 du code de commerce ;
Vu la décision n° 16-SO-05 du 13 juillet 2016, enregistrée sous le n° […], par laquelle l’Autorité de la concurrence s’est saisie d’office des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation de sandwichs à destination des enseignes de la grande surface alimentaire ;
Vu l’avis de clémence n° 16-AC-01 du 20 juillet 2016 concernant les sociétés Ebro Foods SA, BM SAS, Les Traiteurs Lyonnais et X Y ;
Vu la demande des sociétés LDC Traiteur et La Toque Angevine, formulée auprès du rapporteur général adjoint de l’Autorité de la concurrence les 19 septembre et 7 novembre 2016, enregistrée sous le n° 16/0093 AC, tendant à obtenir le bénéfice des dispositions du IV de l’article L. 464-2 du code de commerce ;
Vu la demande des sociétés Norac, Z, Z Bretagne, Z Bourgogne, Z Picardie, Z Nord et Snacking Services, formulée auprès du rapporteur général adjoint de l’Autorité de la concurrence les 21 septembre et 18 novembre 2016, enregistrée sous le n° 16/0100 AC, tendant à obtenir le bénéfice des dispositions du IV de l’article L. 464-2 du code de commerce ;
Vu l’avis de clémence n° 18-AC-03 du 21 février 2018 concernant les sociétés La Toque Angevine et LDC Traiteur ;
Vu l’avis de clémence n° 18-AC-04 du 15 mai 2018 concernant les sociétés Norac, Z, Z Bretagne, Z Bourgogne, Z Picardie, Z Nord et Snacking Services ;
Vu l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;
Vu le livre IV du code de commerce et notamment son article L. 420-1 ;
Vu les décisions de secret des affaires, n° 18-DSA-211 du 11 juillet 2018, n° 18-DSA-232 du 18 juillet 2018, n° 18-DSA-253 du 2 août 2018, n° 19-DSA-053 du 7 février 2019, n° 19-DSA-055 du 8 février 2019, n° 19-DSA-381 du 27 août 2019, n° 19-DSA-439
du 6 septembre 2019, n° 19-DSA-440 du 6 septembre 2019, n° 19-DSA-544 du 2 octobre 2019, n° 19-DSA-687 du 25 novembre 2019, n° 19-DSA-688 du 25 novembre 2019, n° 19-DSA-691 du 26 novembre 2019, n° 19-DEC-719 du 20 décembre 2019, n°19-DEC-721 du 26 décembre 2019, n° 19-DEC-722 du 26 décembre 2019, n° 20-DEC-145 du […] février 2020, n° 20-DSA-159 du 2 mars 2020, n° 20-DSA-188 du 31 mars 2020, n° 20-DSA-194 du 7 avril 2020, n° 20-DSA-462 du 21 septembre 2020, n° 20-DSA-465 du 22 septembre 2020, n° 20-DSA-467 du 22 septembre 2020, n° 20-DSA-468 du 22 septembre 2020, n° 20-DSA-508 du 19 octobre 2020 ; Vu les observations présentées par les sociétés Ebro Foods SA, BM SAS, Les Traiteurs Lyonnais, X Y, La Toque Angevine, LDC Traiteur, LDC SA, Norac, Z, et Snacking Services, et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, la rapporteure générale adjointe, les représentants des sociétés X Y, Les Traiteurs Lyonnais, BM SAS, Ebro Foods SA, La Toque Angevine, LDC Traiteur et LDC SA, Norac, Z et Snacking Services, et le commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance de l’Autorité de la concurrence du 1er décembre 2020 ;
Adopte la décision suivante :
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Résumé1
L’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») a sanctionné, pour un montant global de […] 574 000 euros, trois entreprises actives dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation des sandwichs industriels froids vendus sous marque de distributeur (dits « MDD »), pour des pratiques d’entente anticoncurrentielle. Ces entreprises ont mis en œuvre, entre les mois de septembre 2010 et septembre 2016, des pratiques ayant consisté, dans le cadre des appels d’offres lancés par les grandes et moyennes surfaces alimentaires (ci-après « GSA »), et dans une moindre mesure, par les stations-service, à définir une stratégie commune visant à désigner par avance l’entreprise qui remporterait les marchés. Les entreprises mises en cause ont également décidé de coordonner leurs négociations tarifaires bilatérales avec les enseignes de la GSA dans le but d’obtenir des hausses de prix au cours de l’exécution des marchés. Ces pratiques ont ainsi visé à mettre en œuvre un plan de répartition des volumes et des clients et à s’accorder sur le niveau des prix à proposer à ces clients. L’Autorité a considéré que, eu égard à leur nature et à leur finalité, ces pratiques constituaient par leur objet même un accord anticoncurrentiel. Ces pratiques ont notamment été révélées grâce à la procédure de clémence, qui permet aux entreprises ayant participé à une entente d’en dévoiler l’existence à l’Autorité et d’obtenir, sous certaines conditions, le bénéfice d’une exonération totale ou partielle de sanction pécuniaire. En effet, la société X Y, qui a pris part aux pratiques, a demandé la première en mai 2016 le bénéfice de cette procédure. Les opérations de visite et saisie réalisées en septembre 2016 ont permis de réunir des preuves qui ont complété celles apportées par ses soins. Par ailleurs, à la suite de ces opérations, les entreprises La Toque Angevine et Z, qui ont également pris part aux pratiques, ont elles aussi sollicité le bénéfice de la procédure de clémence. La société X Y a bénéficié, en sa qualité de premier demandeur de clémence, d’une exonération totale de sanction. La Toque Angevine et Z, en leur qualité de demandeurs de clémence de deuxième rang, ont bénéficié d’une exonération partielle de sanction. Par ailleurs, s’agissant de Z, l’Autorité a fait application de la possibilité, dite « clémence Plus »2, prévue au point 22 du communiqué de procédure du 3 avril 2015 relatif au programme de clémence français, d’accorder une exonération supplémentaire à l’entreprise qui fournit la première des preuves incontestables permettant à l’Autorité d’établir des éléments de fait supplémentaires ayant une incidence directe sur la détermination du montant des sanctions pécuniaires infligées aux participants à l’entente. Ainsi, pour déterminer le montant de la sanction infligée à cette entreprise, l’Autorité n’a pas tenu compte, d’une part, de la durée correspondant à la période des pratiques que seuls les éléments fournis par cette entreprise ont permis de révéler. D’autre part, elle n’a pas tenu compte de la valeur des ventes aux stations-service, dès lors que Z a, la première, fourni les preuves incontestables permettant d’établir l’existence de pratiques visant cette catégorie de clients. Au total, l’Autorité a infligé les sanctions pécuniaires suivantes :
1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.
2 Voir, pour la première application de la « clémence Plus », la décision n° 18-D-[…] du 5 décembre 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits électroménagers.
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Entreprise Montant
X Y 0 euro
La Toque Angevine 15 574 000 euros
Z 9 000 000 euros
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SOMMAIRE
I. Les constatations ……………………………………………………………………………………… 7 A. Rappel de la procédure ………………………………………………………………………….. […]. Le secteur d’activité………………………………………………………………………………. 8
1. Les produits concernés ………………………………………………………………………….. 8
2. Les canaux de distribution ……………………………………………………………………… 8
3. La fixation du prix des sandwichs dans le cadre des appels d’offres ……………. 9 C. Les acteurs concernés ……………………………………………………………………………. 9
1. X Y ………………………………………………………………………………….. 9
2. La Toque Angevine (LTA) …………………………………………………………………… 10
3. Snacking Services ……………………………………………………………………………….. 10 D. Les pratiques constatées ………………………………………………………………………. 11
1. Un contexte marqué par un épisode de guerre des prix …………………………….. 11
2. La mise en œuvre d’un « pacte de non-agression » ………………………………….. 12
3. Les échanges intervenus dans le cadre des appels d’offres ……………………….. 13
4. Les échanges relatifs aux négociations tarifaires en cours de marché ………… 31 E. Le grief notifié ……………………………………………………………………………………. 38 II. Discussion ……………………………………………………………………………………………… 39 A. Sur la procédure ………………………………………………………………………………….. 39
1. En ce qui concerne la motivation de la notification de griefs ……………………. 39
2. En ce qui concerne la procédure de transaction ………………………………………. 39 B. Sur l’application du droit de l’Union ……………………………………………………… 40 C. Sur la définition des marchés pertinents …………………………………………………. 42 D. Sur le bien-fondé du grief notifié ………………………………………………………….. 43
1. Rappel des principes applicables …………………………………………………………… 43
2. Application au cas d’espèce …………………………………………………………………. 48 E. Sur l’imputabilité des pratiques …………………………………………………………….. 53
1. Rappel des principes applicables …………………………………………………………… 53
2. Application au cas d’espèce …………………………………………………………………. 54 F. Sur les sanctions …………………………………………………………………………………. 56
1. Sur les principes applicables à la détermination des sanctions ………………….. 56
2. Sur la détermination du montant de base des sanctions ……………………………. 56
3. Sur l’individualisation des sanctions ……………………………………………………… 66
4. Sur les ajustements finaux ……………………………………………………………………. 70
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5. Sur le montant des sanctions ………………………………………………………………… 81 G. Sur les injonctions de publication ………………………………………………………….. 81 DÉCISION ………………………………………………………………………………………………………. 84
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I. Les constatations
A. RAPPEL DE LA PROCEDURE
1. Par procès-verbaux des 10 et 25 mai 2016, le rapporteur général adjoint de l’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») a accusé réception d’une demande de mise en œuvre de la procédure de clémence présentée pour le compte des sociétés Ebro Foods SA, BM SAS, Les Traiteurs Lyonnais et X Y. Cette demande portait sur des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation de sandwichs sous marque de distributeur (ci-après « MDD »).
2. Par décision n° 16-SO-05 du 13 juillet 2016, l’Autorité s’est saisie d’office de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation de sandwichs à destination des enseignes de la grande surface alimentaire.
3. Le 20 juillet 2016, l’Autorité a rendu l’avis de clémence n° 16-AC-01 accordant aux sociétés Ebro Foods SA, BM SAS, Les Traiteurs Lyonnais et X Y le bénéfice conditionnel d’une exonération totale des sanctions éventuellement encourues pour les pratiques dénoncées dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation de sandwichs sous MDD sur le territoire français.
4. Par ordonnance du 31 août 2016, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d’Angers a autorisé les services d’instruction de l’Autorité à procéder à des opérations de visite et saisie dans les locaux de la société X Y, de la société La Toque Angevine, de la société Z Bretagne, et des sociétés appartenant aux mêmes groupes que ces trois sociétés et établies à la même adresse que ces dernières.
5. Les opérations de visite et saisie se sont déroulées le 15 septembre 2016 et n’ont pas fait l’objet de recours.
6. La société LTA et sa société mère, la société LDC Traiteur, ont présenté une demande de clémence, dont le rapporteur général adjoint de l’Autorité a accusé réception par procès- verbaux des 19 septembre et 7 novembre 2016.
7. Les sociétés Norac, Z, Z Bretagne, Z Bourgogne, Z Picardie, Z Nord et Snacking Services (ci-après « Z ») ont, de même, présenté une demande tendant au bénéfice de la procédure de clémence, dont le rapporteur général adjoint de l’Autorité a accusé réception par procès-verbaux des 21 septembre et 18 novembre 2016.
8. Le 21 février 2018, l’Autorité a rendu l’avis de clémence n° 18-AC-03 accordant aux sociétés LTA et LDC Traiteur le bénéfice conditionnel d’une exonération partielle de sanction qui pourrait être comprise entre 25 % et 35 % des sanctions éventuellement encourues.
9. Le 15 mai 2018, l’Autorité a rendu l’avis de clémence n° 18-AC-04 accordant aux sociétés Norac, Z, Z Bretagne, Z Bourgogne, Z Picardie, Z Nord et Snacking Services le bénéfice conditionnel d’une exonération partielle de sanction qui pourrait être comprise entre 15 % et […] % des sanctions éventuellement encourues.
10. Les services d’instruction ont adressé aux entreprises mises en cause une notification de griefs le 5 mars 2020.
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11. L’ensemble des entreprises mises en cause ayant demandé le bénéfice de la procédure de clémence, les services d’instruction n’ont pas établi de rapport, en faisant application des dispositions de la dernière phrase du IV de l’article L. 464-2 du code de commerce3.
B. LE SECTEUR D’ACTIVITE
1. LES PRODUITS CONCERNES
12. Les sandwichs industriels, commercialisés par un acteur de la distribution dans un lieu distinct de leur fabrication, se distinguent des sandwichs frais, préparés et vendus sur place, par exemple dans des boulangeries ou dans des restaurants. Leur date limite de consommation est de plusieurs jours (généralement deux à dix jours, selon les ingrédients).
13. Ils sont proposés en recettes chaudes ou froides. Les sandwichs froids sont déclinés en différentes gammes, parmi lesquelles figurent les sandwichs « baguettes », les sandwichs dits « clubs » ou « triangles simples », les sandwichs « triples », les sandwichs « wraps » ou encore les sandwichs « mini » ou « petits formats ».
14. Les sandwichs industriels sont vendus sous marque de fabricant (ci-après « MDF ») ou sous MDD.
15. Les pratiques en litige portent sur la fabrication et la commercialisation des sandwichs industriels vendus sous MDD.
2. LES CANAUX DE DISTRIBUTION
16. La commercialisation des sandwichs industriels s’effectue au travers de plusieurs canaux de distribution : la grande distribution, en particulier les grandes et moyennes surfaces alimentaires (ci-après « GSA »), les stations-service et la restauration hors foyer, qui comprend notamment la restauration collective, les hôtels et restaurants, les hôpitaux et autres établissements d’hébergement.
17. Les pratiques en litige concernent la commercialisation des sandwichs industriels sous MDD vendus aux stations-service et aux enseignes de la GSA.
18. Les enseignes de la GSA constituent le principal débouché pour les fabricants de sandwichs vendus sous MDD. Ainsi, selon Z, elles représenteraient environ 80 % des ventes au détail de sandwichs sous MDD4.
19. S’agissant des stations-service, certaines d’entre elles commercialisent des sandwichs industriels, le plus souvent sous MDF.
3 Aux termes de ces dispositions ; « Lors de la décision prise en application du I du présent article, l’Autorité peut, après avoir entendu le commissaire du Gouvernement et l’entreprise ou l’organisme concerné sans établissement préalable d’un rapport, et, si les conditions précisées dans l’avis de clémence ont été respectées, accorder une exonération de sanctions pécuniaires proportionnée à la contribution apportée à l’établissement de l’infraction ».
4 Dossier n° 16/0100 AC, cote 10.
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3. LA FIXATION DU PRIX DES SANDWICHS DANS LE CADRE DES APPELS D’OFFRES
20. Les enseignes de la GSA, de même que les stations-service, recourent généralement à des procédures d’appels d’offres pour s’approvisionner en sandwichs industriels destinés à être vendus sous MDD5. Les distributeurs définissent librement les modalités d’organisation des appels d’offres, en ce qui concerne notamment la fréquence des consultations, ou encore la nature des produits concernés ; l’appel d’offres précisera ainsi le grammage et les éléments entrant dans la composition du sandwich6. Lors d’un appel d’offres, les distributeurs procèdent à des demandes de cotation portant sur les produits concernés par celui-ci.
21. Les fabricants qui souhaitent soumissionner indiquent le prix à l’unité […]ils proposent pour chaque référence de sandwich, qui correspond à une recette et à un grammage précis. À l’issue de l’appel d’offres, les acheteurs peuvent décider de retenir un ou plusieurs fournisseurs pour des références différentes7.
22. Les prix fixés dans le cadre des appels d’offres sont susceptibles de faire l’objet de discussions et de révisions au cours de l’exécution du marché. Les fabricants peuvent notamment être amenés à demander à renégocier leurs prix à la hausse afin de tenir compte de l’évolution de certains coûts de production, liés par exemple à l’augmentation du prix de certains ingrédients.
C. LES ACTEURS CONCERNES
23. Les principaux fabricants de sandwichs industriels vendus sous MDF sont Sodebo et Z. S’agissant des sandwichs vendus sous MDD, les principaux fabricants sont Z, LTA, et X Y. Ces deux dernières entreprises ne commercialisent pas de sandwichs sous MDF. Selon les estimations de Z, les parts de marché en volume de LTA, X Y et Z sur le segment de la MDD s’élevaient, en 2017, respectivement, à 43 %, 23 % et 23 %8.
1. AA AB
[…]. La société X Y, créée en 1984, fabrique et commercialise des pâtés en croute, des produits traiteurs et des sandwichs.
25. Entre 2009 et 2013, la société était détenue à 99,97 % par la Compagnie européenne de charcuterie et de pâtisserie, elle-même détenue à 73,4 % par M. M… et d’autres membres de la famille Y, et à 25,5 % par la société Unigrains.
26. En 2013, M. M… a cédé la majeure partie de ses titres au fonds d’investissement MBO Capital 3, qui est devenu actionnaire majoritaire de la société X Y par l’intermédiaire de la société holding RM Expansion, créée à cette occasion9.
5 Dossier n° 16/0100 AC, cote 10 ; dossier n° 16/0041 AC, cote 19 ; dossier n° 16/0093 AC, cote […].
6 Dossier n° 16/0100 AC, cotes 11 et 14.
7 Dossier n° 16/0093 AC, cote […].
8 Dossier n° […], cote 5 777.
9 Dossier n° […], cote 10 326.
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27. Le […] septembre 2015, la société Les Traiteurs Lyonnais a fait l’acquisition de la société X Y en devenant unique actionnaire de la société RM Expansion, qui a ensuite été dissoute en décembre 201510.
28. La société Les Traiteurs Lyonnais est détenue à 99,82 % par la société BM SAS, elle- même détenue à 100 % par la société espagnole Ebro Foods SA11.
29. La société X Y a réalisé en 2017 un chiffre d’affaires de 59,1 millions d’euros12. Le chiffre d’affaires consolidé du groupe Ebro Foods s’est élevé la même année à 2,507 milliards d’euros13.
2. […] (LTA)
[…]. La société LTA, créée en 1982, produit et commercialise des gammes de sandwichs et de pizzas, principalement sous MDD. Elle est intégralement détenue par la société LDC traiteur, elle-même filiale à 100 % de la société LDC SA, société mère du groupe LDC, par ailleurs actif dans le secteur de la volaille14.
31. En 2017, la société LTA a réalisé un chiffre d’affaires de 92,7 millions d’euros15. Le chiffre d’affaires consolidé du groupe LDC s’est élevé au cours de la même année à 3,8 milliards d’euros16.
3. SNACKING SERVICES
32. La société Snacking Services est détenue à 100 % par les quatre sociétés de production Z Bretagne, Z Bourgogne, Z Picardie, et Z Nord. Elle a pour activité la commercialisation des produits de ses sociétés mères. Ces quatre sociétés sont elles- mêmes détenues à 100 % par la société Z, qui est une filiale à 100 % de la société Norac, société mère du groupe du même nom17, actif notamment dans le secteur de la boulangerie, de la pâtisserie et de la fabrication de produits traiteurs.
33. Pour ce qui est de la fabrication de sandwichs, le groupe est majoritairement actif sur le segment de la MDF. En termes de volumes, la part des sandwichs […]il vend sous MDF est évaluée à 70 %, contre […] % pour les sandwichs vendus sous MDD18.
34. En 2017, le chiffre d’affaires de la société Snackings Services s’est élevé à [200-[…]0] millions d’euros19. Le groupe Norac a réalisé au cours du même exercice un chiffre d’affaires de [800-900] millions d’euros20.
10 Dossier n° […], cote 10 327.
11 Dossier n° […], cote 13 […]1.
12 Dossier n° […], cote 3 490.
13 Dossier n° […], cote 7 […]2.
14 Dossier n° […], cote 5 570.
15 Dossier n° […], cote 4 557.
16 Dossier n° […], cote 4 6[…].
17 Dossier n° 16/0100 AC, cote 55.
18 Dossier n° […], cote 5 534.
19 Dossier n° […], cote 5 488.
20 Dossier n° […], cote 10 676.
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D. LES PRATIQUES CONSTATEES
1. UN CONTEXTE MARQUE PAR UN EPISODE DE GUERRE DES PRIX
35. Dans le cadre des appels d’offres lancés par les enseignes de la GSA pour leur approvisionnement en sandwichs sous MDD, les trois entreprises mises en cause se sont livrées, selon les termes de Z, à une « guerre des prix sans merci »21 en 2009 et 2010. De même, la société X Y fait état, dans sa demande de clémence, d’une « guerre des prix menée (…) en 2009 et 2010 »22. LTA mentionne de façon identique dans sa demande de clémence « une véritable guerre des prix entre les trois acteurs »23.
36. Cet épisode de guerre des prix trouve son origine dans la volonté des trois entreprises de gagner des parts de marché auprès des enseignes de la grande distribution en adoptant une « politique tarifaire agressive »[…].
37. Au cours de cette période, la stratégie offensive déployée par les mis en cause a été de nature à déstabiliser les positions […]ils détenaient auprès de leurs clients historiques. La société LTA expose ainsi avoir dû, « pour ne pas perdre le marché », consentir des baisses de prix importantes au cours de l’année 2009 à son client Scamark25, qui lui a demandé un « alignement sur la concurrence »26. En juin 2010, du fait de l’offre présentée par LTA, la société X Y dit avoir été contrainte par Leader Price de consentir des baisses de prix importantes afin de conserver sa position sur plusieurs références auprès de ce client. Elle indique ainsi, à titre d’exemple, que sur la référence de sandwich « jambon emmental », le prix a diminué « de 0,70 € à 0,58 € entre la première réponse formulée à l’appel d’offres et celle finalement retenue »27. De même, Z indique avoir perdu l’appel d’offres lancé par Carrefour en juillet 2010 sur plusieurs références, en dépit des baisses de prix significatives consenties à l’acheteur, de l’ordre de 31 % sur les sandwichs « clubs » et de 16 % sur les sandwichs « maxi »28.
38. Les entreprises en cause font valoir que cette stratégie a eu des répercussions importantes, notamment sur leur pouvoir de négociation concernant l’évolution des prix en cours de marché. Selon la société X Y, les fabricants étaient « dans l’incapacité de passer une hausse de prix en cours de marché, sauf à voir leurs marchés remis en cause par voie d’appel d’offres »29.
39. Par ailleurs, les entreprises estiment que ce contexte a fortement affecté leur situation financière. La société LTA a connu entre 2008 et 2011 une baisse de son chiffre d’affaires […]elle attribue à la guerre des prix qui l’a opposée à ses concurrents[…]. Dans le même sens, Z expose que le « contexte de guerre des prix entre les différents opérateurs (…) a mis à mal leur santé financière »31. De même, dans un support de présentation de la société
21 Document intitulé « Historique Z », produit dans le cadre de la demande de clémence, cote 64 du dossier n° 16/0100 AC.
22 Dossier n° 16/0041 AC, cote 4.
23 Dossier n° 16/0093 AC, cote 27.
[…] Ibid.
25 Centrale d’achat de Leclerc.
26 Dossier n° […], cote 5 940.
27 Dossier n° 160064 F, cote 7610.
28 Dossier n° 16/0100 AC, cote 67.
29 Attestation du directeur général de la société X Y, cote 7610 du dossier n° […].
[…] Dossier n° 16/0093 AC, cote 27.
31 Dossier n° 16/0100 AC, cote 16.
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X Y daté du 4 novembre 2015, intitulé « budget 2016 », figure, sur une diapositive visant à illustrer la « performance économique irrégulière » de la société, la mention « 2009 guerre des prix »32.
40. C’est dans ce contexte particulier de guerre des prix que les trois entreprises sont convenues d’un « pacte de non-agression » à la fin de l’année 2010.
2. LA MISE EN ŒUVRE D’UN « PACTE DE NON-AGRESSION »
41. Les premiers contacts entre les entreprises mises en cause ont eu lieu au mois de septembre 2010. Il résulte en effet d’un document intitulé « suivi relation »33, établi par le gérant de la société Snacking Services et retraçant de façon chronologique les échanges entre les mis en cause, […]une réunion a été organisée à l’occasion d’un déjeuner le 20 septembre 2010 entre ce dernier et le président de la société LTA. La rencontre avait pour objet les « prix Leclerc ». Au cours de son audition, le gérant de la société Snacking Services a déclaré que lors de cette rencontre, le président de la société LTA lui a expliqué « les usages de la profession, notamment le fonctionnement en bonne intelligence avec X Y »34 et l’a interrogé sur les prix proposés à Leclerc. 42. À la suite de ces premiers contacts, le gérant de la société Snacking Services, le président de la société LTA et le président de la société X Y se sont réunis à l’occasion d’un déjeuner le 6 octobre 2010. Le document « suivi relation » précité fait apparaître en commentaire la mention « affectation » à propos de ce rendez-vous. Dans un document produit dans le cadre de sa demande de clémence, Z indique […]au cours de cette réunion, les représentants des trois entreprises se sont entendus afin « d’affecter les marchés, de cristalliser leurs positions auprès des différents acteurs de la grande distribution et de désigner un chef de file afin de piloter l’entente »35.
43. La réunion du 6 octobre 2010 a conduit à la mise en œuvre d’un« pacte de non-agression », selon les termes employés par Z36. De même, d’après l’ancien directeur général de la société X Y, le « pacte de non-agression aboutira à la répartition des marchés telle […]existant fin 2010 et à la neutralisation de la concurrence par les prix »37.
44. Le maintien des parts de marché des fabricants de sandwichs sous MDD auprès des opérateurs de la grande distribution apparaît ainsi comme l’objectif principal poursuivi par les trois mis en cause. Selon Z, ces derniers souhaitaient en effet « cristalliser les positions des opérateurs et, à tout le moins, maintenir les marges en échangeant des informations stratégiques et confidentielles sur les principaux paramètres des négociations sandwichs MDD avec la grande distribution »38. De même, d’après le directeur général de la société X Y « par principe, la paix convenue suppose le maintien du périmètre détenu par chaque industriel auprès de chaque distributeur, tel que constaté fin 2010 dans chaque marché »39. Dans le même sens, la société LTA indique, à l’appui de sa demande de clémence, que les trois entreprises étaient convenues de « se coordonner pour
32 Dossier n° […], cote 7738.
33 Dossier n° 16/0100 AC, cotes 84 et 85.
34 Dossier n° 16/0100 AC, cote 68.
35 Dossier n° 16/0100 AC, cote 434.
36 Dossier n° 16/0100 AC, cote 17.
37 Dossier n° 16/0041 AC, cote 82.
38 Dossier n° 16/0100 AC, cote 17.
39 Dossier n° 16/0041 AC, cote 82.
12
répondre aux demandes de cotations des clients afin que chaque fabricant conserve ses références et que des hausses de prix soient obtenues auprès des clients »40.
45. Selon Z, la réunion du 6 octobre 2010 a également permis de définir les modalités pratiques des échanges entre les trois entreprises à l’occasion des appels d’offres lancés par les acheteurs. Le gérant de la société Snacking Services a en effet précisé […]au cours de cette réunion, le principe de la désignation, parmi les représentants des trois entreprises, d’un « animateur » pour chacune des principales enseignes de la GSA a été acté. Dans le cadre des appels d’offres lancés par celles-ci, le rôle de l’animateur consistait à « consulter ses deux autres interlocuteurs selon la forme qui lui convient »41.
46. Il résulte de ce qui précède que la réunion du 6 octobre 2010 apparaît comme l’acte fondateur par lequel les trois entreprises se sont accordées sur le principe d’une répartition des marchés entre elles. Les échanges décrits ci-dessous procèdent de cet acte fondateur et ont été mis en œuvre conformément aux principes définis en commun par les trois entreprises.
3. LES ECHANGES INTERVENUS DANS LE CADRE DES APPELS D’OFFRES
47. En vue de répondre à l’objectif consistant à « cristalliser » leurs positions auprès de leurs clients respectifs, les trois fabricants de sandwichs sous MDD ont cherché, selon la société X Y, à « coordonner [leur] comportement (…) dans le cadre des appels d’offres, afin que chacune des sociétés participantes ait l’assurance que ses prix soient plus compétitifs que ceux proposés par ses concurrents sur les références devant lui revenir conformément à la répartition des marchés convenue »42.
48. Dans le cadre des appels d’offres lancés par leurs clients, les entreprises mises en cause ont ainsi régulièrement échangé des informations relatives aux tarifs […]elles pouvaient envisager de proposer sur les différentes références concernées par ces appels d’offres. Selon la société X Y, « en pratique, chacun envoie ses projets de prix par mail à ses concurrents, puis les parties s’appellent pour en discuter, évoquer la cohérence des prix d’une référence par rapport à une autre et, le cas échéant, réajuster leurs offres (…). Chaque société rédige finalement son offre à destination du distributeur concerné en considération des choix opérés ensemble »43.
49. Afin de ne pas éveiller les soupçons des acheteurs, des offres de couverture étaient déposées par les parties prenantes sur les références pour lesquelles il avait été convenu […]elles ne devaient pas remporter l’appel d’offres44. Le cas échéant, elles pouvaient également indiquer à l’acheteur […]elles refusaient de participer à l’appel d’offres sous le prétexte de difficultés techniques ou pour des raisons économiques45. Enfin, les parties pouvaient être amenées à différencier leurs offres sur des paramètres autres que le prix, afin de rendre plus complexe la détection des échanges46.
50. Les échanges ont, pour l’essentiel, fait intervenir les trois mêmes participants pendant toute la durée des pratiques. Il s’agissait, pour la société X Y, du fondateur et président de la société puis, à compter de septembre 2013, de son successeur. La société
40 Dossier n° 16/0093 AC, cote 28.
41 Dossier n° 16/0100 AC, cote 70.
42 Dossier n° 16/0041 AC, cote 19.
43 Dossier n° 16/0041 AC, cote 82.
44 Dossier n° 16/0100 AC, cote 18 ; dossier n° 16/0041 AC, cote 19.
45 Dossier n° 16/0100 AC, cote 18.
46 Dossier n° […], cote 5 564.
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LTA était représentée par son président, et, plus ponctuellement, par un salarié responsable des « clients nationaux MDD »47. Enfin, Z était représenté par le gérant de la société Snacking Services et, dans une moindre mesure, par le directeur commercial de cette société.
51. Ces échanges sont intervenus dans le cadre de rencontres « secrètes et informelles »48 (déjeuners, dîners, réunions) et, de façon plus régulière, lors d’appels téléphoniques ou par l’envoi de SMS ou de courriers électroniques, parfois envoyés vers et depuis des adresses de messageries non professionnelles49.
52. Par ailleurs, les documents de travail utilisés en interne se rapportant aux échanges entre les trois entreprises comportaient des mentions destinées à « maquiller au mieux la terminologie utilisée pour éviter tout risque de découverte des pratiques ». À titre d’exemple, les termes « Z O » et « Z S » désignaient, respectivement, les sociétés LTA et X Y50, en référence, selon Z, à la localisation du siège de ces sociétés, situé à l’ouest et au sud du siège de Z.
53. Les échanges relatifs aux appels d’offres intervenus entre 2010 et 2016 se sont déroulés selon les modalités décrites ci-dessus. Ils sont présentés ci-après année par année.
a) En ce qui concerne les appels d’offres lancés en 2010
54. LTA et Z ont, au cours d’un déjeuner organisé le 20 septembre 2010 à Rennes, échangé des informations portant sur les prix proposés dans le cadre d’un appel d’offres émis par Leclerc51. Des informations relatives à cet appel d’offres ont également été échangées entre les deux entreprises lors d’un déjeuner organisé le 31 décembre 2010 à Sablé-sur-Sarthe52.
55. Des échanges entre Z et X Y ont eu lieu lors d’une rencontre qui s’est tenue le […] septembre 2010 à Sainte-Hermine au sujet d’un appel d’offres lancé par Lidl. Il a été convenu que Z ne se positionnerait pas sur la référence des sandwichs « triples », laissée à X Y53.
56. Lors du déjeuner du 31 décembre 2010 mentionné ci-dessus, LTA et Z ont également évoqué un appel d’offres lancé par le groupe Casino le 17 novembre 2010. Le compte rendu de cette rencontre, établi par LTA, fait mention des prix proposés pour plusieurs références de sandwichs54.
57. L’appel d’offres lancé par Système U à la fin de l’année 2010 a également donné lieu à des échanges entre Z et LTA lors du déjeuner du 31 décembre 2010. Les deux sociétés ont échangé sur les prix […]elles envisageaient de proposer55. Les sociétés LTA, X Y et Z se sont ensuite réunies le 5 janvier 2011 et se sont alors entendues sur la répartition entre elles des références faisant l’objet de l’appel d’offres56.
58. Enfin, une conférence téléphonique a été organisée le 7 février 2011 au sujet d’un appel d’offres lancé par Carrefour en 2010. Les échanges ont concerné les prix proposés sur
47 Dossier n° […], cote 4 623.
48 Dossier n° 16/0100 AC, cotes 18 et 19.
49 Dossier n° 16/0100 AC, cote 21 ; dossier n° 16/0093 AC, cote 25.
50 Dossier n° 16/0100 AC, cotes 4[…] et 442.
51 Dossier n° 16/0100 AC, cotes 25, 96 et 435.
52 Dossier n° 16/0100 AC, cote 96.
53 Dossier n° 16/0100 AC, cote 96.
54 Dossier n° […], cote 2 529.
55 Dossier n° […], cotes 2 529 et 5 535 ; dossier n° 16/0100 AC, cote 91.
56 Dossier n° 16/0100 AC, cotes 434 et 435.
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plusieurs références dans le cadre de cet appel d’offres57. Cet appel d’offres a de nouveau été évoqué le 25 août 2011, lors d’un déjeuner auquel participaient les représentants des trois entreprises, qui ont échangé des informations au sujet de leurs rendez-vous respectifs avec Carrefour58.
Tableau 1 – Récapitulatif des échanges pour les appels d’offres émis en 2010 AO 2010 Nature de Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote l’échange Déjeuner à Rennes 20/09/2010 Échange sur les prix proposés pour Leclerc / LTA 16/0100 AC : plusieurs références de sandwichs en 25, 96, 435 Déjeuner à Z Scamark réponse à l’appel d’offres Sablé-sur- 31/12/2010 Sarthe Rencontre à Accord de Z pour laisser à Z 16/0100 AC : Lidl Sainte […]/09/2010 R. Y l’appel d’offres émis par R.Y 96 Hermine Lidl sur les références « triple » Déjeuner à Échange sur les prix proposés pour LTA […] : Casino Sablé-sur- 31/12/2010 plusieurs références de sandwichs en Z […] Sarthe réponse à l’appel d’offres. Déjeuner à Échange sur les prix proposés pour […] : […] LTA Sablé-sur- 31/12/2010 plusieurs références de sandwichs en et 5535 Z Sarthe réponse à l’appel d’offres 16/0100 AC : 91 Système U Répartition des références de LTA Réunion 16/0100 AC : physique 05/01/2011 sandwichs faisant l’objet de l’appel Z 434 et 435 d’offres R.Y […] : Échange sur les prix proposés pour LTA […]45 à […]47 Conférence téléphonique 07/02/2011 plusieurs références de sandwichs en Z 16/0041 AC : 122 réponse à l’appel d’offres R.Y 16/0093 AC : 38 Carrefour 16/0100 AC : […] Déjeuner à Paris 25/08/2011 Dates de rendez-vous chez le client 16/0100 AC : Z échangées 97, 101, 435 R.Y
b) En ce qui concerne les appels d’offres lancés en 2011
59. En ce qui concerne un appel d’offres lancé par l’enseigne Intermarché, LTA a communiqué à Z par courrier électronique le prix proposé sur plusieurs références le 4 janvier 201159. 60. Des échanges ont également eu lieu à plusieurs reprises au cours de l’année 2011 au sujet d’un appel d’offres émis par Leclerc. Au cours d’une conversation téléphonique le 28 février 2011, les trois concurrents ont évoqué les contacts […]ils ont eus avec ce client60. Les 8 et 14 juin 2011, Z et LTA ont échangé à propos des tarifs […]ils pouvaient envisager de proposer dans le cadre cet appel d’offres61. Les données relatives à ces tarifs ont été envoyées par Z à LTA les 11 juillet et 5 octobre 201162.
61. Des échanges concernant Lidl ont eu lieu au cours de l’année 2011. Le compte rendu d’un échange du 7 février 2011 mentionne les prix que les sociétés LTA et X Y
57 Dossier n° […], cotes 2 445 à 2 447 ; dossier n° 16/0041 AC, cote 122 ; dossier n° 16/0093 AC, cote 38 ; dossier n° 16/0100 AC, cote 96.
58 Dossier n° 16/0100 AC, cotes 97, 101 et 435.
59 Dossier n° 16/0100 AC, cote 96.
60 Dossier n° 16/0100 AC, cote 96.
61 Dossier n° 16/0100 AC, cote 97.
62 Dossier n° 16/0100 AC, cote 97 et dossier n° […], cotes 2 540 et 2 541.
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envisageaient de proposer dans le cadre d’un appel d’offres lancé par cette enseigne63. Le 31 mars 2011, X Y a demandé à Z, s’agissant d’une référence particulière, de ne pas proposer un prix inférieur à un certain montant64. Au mois d’avril 2011, la société X Y a informé Z […]elle avait été consultée dans le cadre d’un appel d’offres portant sur les sandwichs « baguette ». Le représentant de Z a alors informé ses homologues du prix de réponse minimum à proposer65. Enfin, lors d’une rencontre organisée le 4 octobre 2011 à Paris, les représentants des trois entreprises ont convenu de la répartition des références pour un autre appel d’offres lancé par Lidl66.
62. Lors d’une conférence téléphonique du […] mai 2011, les sociétés ont échangé à propos d’un futur appel d’offres lancé par Casino, auquel Z a indiqué ne pas vouloir participer67.
63. Au cours de la conférence téléphonique du […] mai 2011, les mis en cause ont évoqué un appel d’offres lancé par la société Argédis, filiale de Total, portant sur un volume de onze millions de sandwichs destinés à être vendus sous la marque « Pause village ». Au cours du mois de juin 2011, les sociétés LTA et X Y ont informé Z […]elles avaient été consultées sur cet appel d’offres68. Le représentant de Z a adressé le 29 juin 2011 à ses homologues un document comportant les tarifs que les sociétés LTA et X Y devaient proposer afin que Z puisse remporter ce marché69. Le marché n’a finalement pas été attribué, Total ayant décidé de ne pas donner suite à cet appel d’offres70.
64. Au cours de l’année 2011, les parties ont également échangé au sujet d’un appel d’offres lancé par AN. Le 7 juin 2011, la société X Y a informé Z de sa volonté de ne pas répondre à cet appel d’offres. Le même jour, la société LTA a fait part à Z de son accord pour lui laisser l’attribution de ce marché. En conséquence, le représentant de Z a indiqué le […] juin 2011 à ses homologues les tarifs que ces derniers devaient présenter dans le cadre de l’appel d’offres71.
65. Lors d’une conférence téléphonique du 14 juin 2011, la société X Y a informé Z […]elle n’avait pas répondu à un appel d’offres lancé par Métro72.
66. S’agissant, enfin, de l’enseigne Auchan, les trois entreprises ont échangé des informations relatives à deux appels d’offres. Lors d’un premier déjeuner du 25 août 2011, les sociétés LTA et X Y ont indiqué à Z avoir reçu un appel d’offres portant sur une gamme de produits dénommée « Pouce »73. Lors d’un second déjeuner, le 4 octobre 2011, la société X Y a informé ses deux concurrents […]elle entendait se positionner sur un appel d’offres à venir concernant la gamme « Self Discount ». Le compte rendu de cette rencontre, établi par LTA, indique à ce titre : « AO [appel d’offres] à venir sur Self Discount. M[onterrat] est en place. Coordination »74.
63 Dossier n° […], cote 2 446.
64 Dossier n° 16/0100 AC, cote 96.
65 Dossier n° 16/0100 AC, cote 96.
66 Dossier n° […], cotes 2 540, 2 541 et 5 576.
67 Dossier n° […], cotes 2 443 et 2 444.
68 Dossier n° 16/0100 AC, cote 97.
69 Dossier n° […], cotes 5 535, 5 536, 5 564.
70 Dossier n° 16/0100 AC, cote 32.
71 Dossier n° 16/0100 AC, cote 97.
72 Dossier n° 16/0100 AC, cote 97.
73 Dossier n° 16/0100 AC, cotes 97, 99, 101.
74 Dossier n° […], cotes 2 540, 2 541.
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Tableau 2 – Récapitulatif des échanges pour les appels d’offres émis en 2011 AO 2011 Nature de Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote l’échange LTA a communiqué à Z son LTA Intermarché Courriel 04/01/2011 prix des sandwichs « baguette » à Z 16/0100 AC : 96 destination d’Intermarché. LTA Conférence téléphonique 28/02/2011 Échange d’informations sur un appel Z 16/0100 AC : 96 d’offres émis par Scamark. R.Y Z a informé LTA […]elle a été SMS 08/06 et consultée et lui a ensuite envoyé des LTA Z 16/0100 AC : 97 11/07/2011 données relatives à cet appel Leclerc/ d’offres. Scamark Accord sur le niveau de prix à Conversation LTA téléphonique 14/06/2011 proposer au client pour que LTA Z 16/0100 AC : 97 emporte le marché. Z a communiqué son prix pour LTA Déjeuner à […] : Paris 04/10/2011 une référence de sandwich Z 2540 « baguette viennoise ». R.Y LTA Conférence téléphonique 07/02/2011 Fixation des prix de LTA et Z […] : […]46 R.Y. Z est consulté. R.Y R.Y demande à Z de Z SMS 31/03/2011 proposer à Lidl un prix plus élevé que R.Y 16/0100 AC : 96 le sien. R.Y a été consulté par Lidl et Lidl en a informé Z, qui a envoyé Message vocal
20 et Z une consigne de prix à respecter dans R.Y 16/0100 AC : 96 et SMS
21/04/2011 la réponse à cet appel d’offres « baguette ». Les trois concurrents se sont répartis LTA Déjeuner à les références : « L’attribution des […] : Paris 04/10/2011 Z 50% des entrepôts est actée pour 2540, 2541, 5576 R.Y M[onterrat] ». Z a informé ses concurrents LTA Casino/ Conférence d’un prochain appel d’offres MDD […] : téléphonique […]/05/2011 Z Leader Price lancé par Casino et […]elle ne compte […]43 et […]44 R.Y pas participer. LTA Conférence téléphonique […]/05/2011 Les concurrents s’informent s’ils ont Z 16/0100 AC : 97 été consultés ou non. R.Y SMS 05/06/2011 « info de PG : A été consulté par LTA Z 16/0100 AC : 97 Total, 11 m[illions] de sdw » R.Y « a indiqué […]il avait reçu l’appel d’offres d’Argédis, Conversation celle-ci ayant indiqué vouloir faire Z 16/0100 AC : téléphonique 14/06/2011 Argédis/ baisser les volumes de Z et R.Y 97 Total souhaiter une livraison sur 3 entrepôts ». Z : « Ci-joint réponse Total. La complexité de ce dossier atteint des sommets. Les grammages sont LTA […] : Courriel 29/06/2011 modifiables si l'€uro Kilo suit. Le Z 5535, 5536 et 5564 poids proposé est modifié pour rendre + difficile le rapprochement ». R.Y a indiqué à Z d’une part avoir reçu un appel Z SMS 07/06/2011 R.Y 16/0100 AC : 97 d’offres d’AN et d’autre part sa AN volonté de ne pas y répondre. Conversation téléphonique 07/06/2011 LTA accepte de « laisser AN » à LTA Z 16/0100 AC : 97 Z.
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AO 2011 Nature de Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote l’échange Z indique à ses concurrents les tarifs à proposer à AN, qui doivent LTA SMS […]/06/2011 être supérieurs aux siens : « faire Z 16/0100 AC : 97 R.Y offre à 0,64 en ts 145g et 0,94 en bag » Metro Conversation téléphonique 14/06/2011 R.Y informe […]elle n’est Z R.Y 16/0100 AC : 97 pas consultée par Metro. LTA et R.Y ont indiqué LTA Déjeuner à 16/0100 AC : Paris 25/08/2011 avoir reçu l’appel d’offres gamme Z, 97, 99, 101 « Pouce ». R.Y Auchan R.Y a informé ses LTA Déjeuner à […] : Paris 04/10/2011 concurrents être en place sur un futur Z, 2540, 2541 appel d’offres « Self Discount ». R.Y
c) En ce qui concerne les appels d’offres lancés en 2012
67. Dans le cadre d’un appel d’offres lancé par Intermarché, la société LTA a informé le 3 janvier 2012 la société X Y de ses cotations pour quatre références de sandwichs MDD75.
68. S’agissant d'Auchan, des échanges ont eu lieu au sujet d’un appel d’offres lancé au début de l’année 2012. Les sociétés ont évoqué le 3 mars 2012 le périmètre de la consultation. Z a transmis le 8 mars 2012 une proposition de prix qui a fait l’objet d’une discussion au cours d’une conférence téléphonique organisée le même jour76. À la suite d’échanges téléphoniques entre les trois entreprises le 10 mars 2012, Z a établi un tableau sur lequel figurent les prix proposés par les trois concurrents pour les références concernées par l’appel d’offres77. Le 25 juin 2012, la société X Y a transmis à la société LTA son offre tarifaire finale[…]. La société X Y a obtenu le 23 août 2012 sur plusieurs références des prix correspondant à ceux proposés en concertation avec ses concurrents79.
69. S’agissant d’un appel d’offres lancé par Lidl, il résulte d’un courrier électronique du 5 juillet 2012 que Z a renoncé à déposer une offre afin que la société X Y puisse remporter le marché80. 70. Les trois entreprises ont échangé des informations concernant les prix proposés sur un nombre important de références dans le cadre d’un appel d’offres lancé par les enseignes du groupe Casino. Un tableau manuscrit mentionnant les prix des trois entreprises a ainsi été établi par le représentant de la société LTA à l’issue d’une conférence téléphonique du 7 septembre 201281. La société X Y a également indiqué avoir retranscrit dans un tableau daté du […] octobre 2012 les informations obtenues de ses concurrents concernant les prix proposés dans le cadre de cet appel d’offres82. De même, les représentants de Z ont indiqué en audition que les prix proposés dans le cadre de cet appel d’offres étaient supérieurs à ceux des autres concurrents car il était prévu que Z ne remporte pas le marché83.
75 Dossier n° 16/0041 AC, cote 41 ; dossier n° 16/0093 AC, cote 47.
76 Dossier n° […], cotes 2 516 et 2 535.
77 Dossier n° […], cote 5 540 ; dossier n° 16/0100 AC, cotes 118, 120, 210, 4[…] et 442.
[…] Dossier n° 16/0093 AC, cotes […] et 320.
79 Dossier n° 16/0041 AC, cotes 126 à 129.
80 Dossier n° […], cote 2 971.
81 Dossier n° 16/0093 AC, cotes 323 à 326.
82 Dossier n° […], cote 4 640 ; dossier n° 16/0041 AC, cote 1[…].
83 Dossier n° […], cote 5 539 ; dossier n° 16/0100 AC, cotes 437, 438.
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71. S’agissant d’un appel d’offres lancé par AN, la société X Y a sollicité le 17 septembre 2012 par courrier électronique l’avis de ses concurrents concernant ses propositions de tarifs. Le courrier électronique mentionnait notamment : « n’étant pas en place sur ces marchés, faites nous part de vos remarques si vous jugez nos propositions trop faibles »84. En réponse à ce message, Z a fait savoir le 19 septembre 2012 à la société X Y que les prix proposés étaient trop bas85. 72. Les sociétés LTA et X Y ont évoqué ensemble les 21 et […] décembre 2012 un appel d’offres lancé par Leclerc86. Les deux sociétés se sont mutuellement informées de leurs propositions de prix le 29 décembre 201287. Un courrier électronique interne à Z du 28 décembre 2012 fait état de tarifs supérieurs à ceux proposés par LTA dans le but de laisser cette société « prendre le marché »88.
73. Concernant, enfin, un appel d’offres lancé par Métro, la société LTA a indiqué le 21 décembre 2012 à la société X Y être en attente de ses consignes pour répondre. Par courrier électronique du 3 janvier 2013, la société X Y a transmis ses consignes par l’intermédiaire d’un tableau faisant apparaître les prix minimum à proposer. La version imprimée de ce message produite par la société LTA comporte la mention suivante : « Y nous adresse les consignes à respecter »89.
Tableau 3 – Récapitulatif des échanges pour les appels d’offres émis en 2012 AO2012 Nature de Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote l’échange LTA informe R.Y de ses LTA 16/0041 AC : 41 Intermarché Courriel 03/01/2012 cotations pour quatre références R.Y 16/0093 AC : 47 MDD. Échanges sur le périmètre de LTA Conférence […] : téléphonique 03/03/2012 produits sur lequel chaque Z, 2516, 2535 concurrent a été consulté R.Y Le courriel fait état de données LTA […] : Courriel 08/03/2012 transmises par Z relatives à Z, 2516 et 2535 l’appel d’offres Auchan. Tableau interne à Z LTA […] : 5540 Document mentionnant les prix des trois interne 10/03/2012 Z, 16/0100 AC : concurrents pour les références R.Y 210, 4[…] et 442 faisant l’objet de l’appel d’offres Auchan R.Y : « ci joint le tableau recap de l’offre tarifaire faite à Auchan. Nous avons refusé toute Z, 16/0093 AC : Courriel 25/06/2012 baisse de prix et réévalué le prix du R.Y […] et 320 sandwich jambon emmental à 0.691 dont le prix Z avait été saisi à 0.633 au lieu de 0.67 ». Auchan a accepté en août 2012 les LTA offres tarifaires de R.Y pour 16/0041 AC : Courriel 08/2012 Z, certaines références ; tarifs fixés en 126 à 129 R.Y commun avec les concurrents. Z : « J’ai invoqué la non certitude de garantir pas plus de Z Lidl Courriel 05/07/2012 35 % de variation et comme nous R.Y […] : 2971 avions été échaudés par le passé, nous préfèrerions ne pas participer.
84 Dossier n° 16/0093 AC, cotes 312 à 315.
85 Dossier n° 16/0093 AC, cote 312.
86 Dossier n° 16/0093 AC, cotes 328 et 396 ; dossier n° […], cote 2 537.
87 Dossier n° […], cotes 2 537 et 2 547 ; dossier n° 16/0093 AC, cotes 328 à 331, 382 à 386 et 399.
88 Dossier n° […] : cote 2 996 ; dossier n° 16/0100 AC : cotes 436 et 437.
89 Dossier n° 16/0093 AC, cotes 328 à 335.
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AO2012 Nature de Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote l’échange Notre ami du sud [R.Y] peut nous dire merci ».
Tableaux de LTA contenant les prix LTA Conférence 16/0093 AC : téléphonique 07/09/2012 des trois concurrents pour plusieurs Z 323 à 326 références R.Y Tableaux de Z contenant les LTA […] : 5539 Casino/ Conférence téléphonique 09/2012 prix des trois concurrents pour Z 16/0100 AC : Leader Price plusieurs références R.Y 437, 438 Tableaux de R. Y contenant LTA Conférence […] : 4640 téléphonique […]/10/2012 les prix des trois concurrents pour Z 16/0041 AC : 1[…] plusieurs références R.Y R.Y : « Pour AN nous proposerons un prix unique en colis panaché à 0.695 € et ne répondrons LTA pas à l’offre baguettes car nous ne 16/0093 AC : Courriel 17/09/2012 maitrisons pas les baguettes type Z 312 à 315
“campagne” », « N’étant pas en R.Y AN place sur ces marchés, faites nous part de vos remarques si vous jugez nos propositions trop faibles ». Z indique que les prix de LTA R.Y sont trop bas pour Courriel 19/09/2012 Z 16/0093 AC : 312 […]elle puisse remporter l’appel R.Y d’offres LTA : « Avez-vous reçu [l’appel d’offres] scamark sur qq refs […] : 2537 clubs ? » LTA SMS et courriel 21/12/2012 16/0093 AC : X Y a communiqué à R.Y 328, 3[…], « la liste des articles en appel d’offre chez Scamark et Metro » Leclerc/ […] : Scamark 2537, 2547,2996 Les trois sociétés se sont échangées LTA 16/0093 AC : des prix et consignes de prix, le but Courriels 29/12/2012 Z 328 à 331, 382 à 386 étant de laisser LTA prendre le R.Y et 399 marché. 16/0100 AC : cotes 436 et 437. Courriel 21/12/2012 LTA informe […]elle est consultée et LTA 16/0093 AC : attend les consignes pour répondre. R.Y 333 à 335 Métro Courriel 03/01/2013 R.Y envoie ses consignes LTA 16/0093 AC : tarifaires à respecter. R.Y 333 à 335
d) En ce qui concerne les appels d’offres lancés en 2013
74. S’agissant d’un appel d’offres lancé par Système U au printemps 2013, Z et LTA se sont informés des prix proposés pour les sandwichs « wraps » et ont échangé des consignes de prix à respecter90. À la suite d’un appel d’offres lancé par la même enseigne à l’automne 2013, LTA et Z ont réciproquement communiqué leurs prix sur les sandwichs « campagne », ainsi […]il résulte d’un courrier électronique interne à Z, accompagné d’un tableau sur lequel figurent les prix proposés par les deux entreprises91.
75. Des échanges ont également eu lieu entre les trois entreprises dans le cadre de plusieurs appels d’offres lancés en 2013 par Intermarché. Sur le premier appel d’offres, les fabricants se sont mutuellement informés de leur consultation par l’enseigne, ainsi […]en atteste un
90 Dossier n° 16/0093 AC, cotes 397 et 398.
91 Dossier n° […], cotes 3 016 à 3 020 ; dossier n° 16/0100 AC : cote 447.
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tableau interne à LTA précisant que la société X Y n’a pas été consultée, contrairement à Z92. À la fin du mois de mai 2013, LTA et Z ont échangé sur les prix avant de répondre à l’appel d’offres. Le tableau précité de LTA comporte des références de sandwichs à destination d’Intermarché ainsi que des annotations manuscrites concernant les prix de Z, communiqués par SMS le […] mai 2013. Ledit SMS indique que « on part du principe que c’est une consultation pipo et on répond 10/15 % au-dessus des prix habituels. Ça vous convient ? »93. La société LTA a répondu à ce SMS en communiquant à son tour ses prix94. LTA et Z ont de nouveau échangé en juillet 2013 sur leurs propositions de tarifs concernant un appel d’offres lancé sur les sandwichs « triangles », ainsi […]il résulte d’un courrier électronique interne à Z, accompagné d’un tableau sur lequel apparaissent les prix proposés95.
76. S’agissant de Carrefour, la société X Y a transmis à Z par courriel un tableau de cotation le 13 juin 201396. Z a indiqué […]il avait été décidé, dans le cadre de cet appel d’offres, « de laisser le marché des sandwiches polaires » à la société LTA97. Une conversation téléphonique a par ailleurs eu lieu entre les représentants des trois entreprises au sujet d’un appel d’offres émis en décembre 2013. À la suite de cet échange ont été constitués des tableaux sur lesquels figurent les offres de cotation envisagées. Le tableau fait également apparaître les références de sandwichs que chacune des entreprises entendait conserver dans le cadre de cet appel d’offres98.
77. Dans le cadre d’un appel d’offres lancé par Lidl, la société X Y a communiqué le 13 juin 2013 ses consignes de prix99. Des courriers électroniques internes à Z, datés des 17 et 18 juin 2013, font état d’une « cotation amicale sur dossier Lidl ». Au sujet des consignes de prix, il est précisé que « 7 % d’écart avec l’ami suffit ». Le tableau annexé à ces courriels comporte les prix communiqués par la société X Y, désignée par la mention « nos amis »100.
[…]. Les trois entreprises mises en cause ont également évoqué au cours de l’année 2013 les appels d’offres lancés par les enseignes du groupe Casino. Au cours d’un dîner organisé le 27 août 2013, les représentants de la société X Y et de Z ont évoqué « les différents dossiers en cours » ainsi que « les craintes de X Y liées à la massification des achats au sein du groupe Casino ». Selon Z, des échanges « liés à la répartition des marchés et aux positionnements tarifaires ont eu lieu au cours de ce rendez- vous »101. Par ailleurs, le 17 octobre 2013, après réception d’un appel d’offres lancé par Casino sur les références « mini viennois », la société LTA a informé Z par SMS de son intention de ne pas répondre à cet appel d’offres en invoquant le motif suivant : « trop complexe en prod »102.
79. En ce qui concerne un appel d’offres lancé par la centrale d’achat Cora / Provera, la société X Y a demandé à la société LTA par courrier électronique du 4 octobre 2013 que ses prix minima lui soient transmis. La société LTA a transmis ses consignes de prix le
92 Dossier n° 160064 F, cote 5 961 ; dossier n° 16/0093 AC, cote 395.
93 Dossier n° 16/0093 AC, cote 397.
94 Dossier n° 16/0093 AC, cote 397.
95 Dossier n° […], cotes 3 009 à 3 015.
96 Dossier n° 16/0100 AC, cotes 151 à 154.
97 Dossier n° 16/0100 AC, cote 451.
98 Dossier n° […], cote 4 641 ; dossier n° 16/0041 AC, cotes 45, 46, 137 à 139.
99 Dossier n° 16/0093 AC, cote 394.
100 Dossier n° […], cotes 3 000, 3 001, 3 007 et 3 008.
101 Dossier n° […], cotes 7 009 à 7 010 ; dossier n° 16/0100 AC, cotes 177, 179 et 444.
102 Dossier n° […], cote 13 256.
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6 octobre 2013. Un tableau interne à cette société reprend les prix des deux concurrents pour cet appel d’offres103.
80. S’agissant, enfin, de l’enseigne AN, la société LTA a établi en novembre 2013 des tableaux de prix, sur lesquels figurent également les informations tarifaires transmises par Z104.
81. S’agissant de l’enseigne Dia, le représentant de la société LTA a demandé par SMS le 11 décembre 2013 à ses homologues à être informé en cas de consultation105.
Tableau 4 – Récapitulatif des échanges pour les appels d’offres émis en 2013 AO2013 Nature de Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote l’échange Les sociétés ont échangé leurs prix LTA SMS 07/05/2013 sur plusieurs références de Z 16/0093 AC : 398 sandwichs. SMS […]/05/2013 Z a donné une consigne de prix LTA Z 16/0093 AC : 397 Système U acceptée par LTA. Z et LTA ont échangé leurs […] : Documents prix des références « campagne ». LTA internes 03/12/2013 […]16 à […]20 Les prix des deux concurrents sont Z 16/0100 AC : 447 compilés dans des tableaux. Courriel interne à LTA : « avant que je fasse cette proposition qui n’est pas forcément très bien placée versus les prix de marché actuels que nous LTA […] : 5961 et Documents connaissons peux-tu te renseigner internes 28/05/2013 Z 5962 auprès de D[aunat], dont tu m’as R.Y 16/0093 AC : 395 confirmé […]il avait été consulté, et peut être de M[onterrat] si il l’a été également, des niveaux de prix […]ils ont proposés ». Intermarché « Suite échange sur [Intermarché], on part du principe que c’est une LTA SMS […]/05/2013 consultation pipo et on répond Z 16/0093 AC : 397 10/15 % au-dessus des prix habituels. Ça vous convient ? » Courriel interne à Z « Sur le dernier onglet en colonne T et U [du LTA Documents […] : internes 08/07/2013 tableau en pièce jointe], j’ai remis les Z […]09 à […]15 cotations et les prix des R.Y concurrents » pour les « triangles ». R.Y a transmis un tableau de cotation concernant les références de Z 16/0100 AC : Courriel 13/06/2013 sandwichs faisant l’objet d’un appel R.Y 151 à 154 d’offres de l’enseigne Carrefour. Carrefour Élaboration d’un tableau contenant LTA […] : 4641 Conférence téléphonique 12/2013 les cotations envisagées par chaque Z 16/0041 AC : concurrent R.Y 45, 46, 137 à 139 SMS 31/05/2013 LTA : « [X Y] vous LTA 16/0093 AC : envoie mail perso les prix ce soir ». R.Y 394 Lidl Courriel interne à Z : « 7% […] : Document Z interne 06/2013 d’écart avec l’ami suffit. Pour la […]00, […]01, […]07 et R.Y baguette, 5 cts en dessous de lui ». […]08 […] : Discussions sur les craintes de LTA Casino / Dîner à […] à […] 27/08/2013 R.Y liées à la massification Z Leader Price 16/0100 AC : des achats au sein du groupe Casino R.Y 177, 179 et 444
103 Dossier n° […], cotes 2 455 et 2 456 ; dossier n° 16/0093 AC, cotes 67, 365 et 379 à 381.
104 Dossier n° 16/0093 AC, cote 68.
105 Dossier n° […], cote 13 255.
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AO2013 Nature de Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote l’échange LTA : « suite notre discussion sur demande casino en mini, nous LTA 16/0093 AC :13256 SMS 17/10/2013 décidons de ne pas répondre à la Z
demande car trop complexe en prod. Bonne journée ». R.Y :« ci-joint la demande LTA 16/0093 AC : Courriel 04/10/2013 de prix de Provera, dans l’attente de R.Y 379 vos minima » Cora / […] : […]55 et Provera LTA : « Voici les consignes que j’ai LTA […]56 Courriel 06/10/2013 fournies à M » Z 16/0093 AC : Tableau avec les prix des concurrents R.Y 67, 365, 379 à 381 Trois tableaux de cotation AN Documents LTA internes Fin 2013 contiennent des tarifs du concurrent Z 16/0093 AC : 68 Z. « Bonjour, dossier Dia – résiliation LTA Dia SMS 11/12/2013 contrat en cours – merci de Z […] : 13255 m’informer si consultation. PG » R.Y
e) En ce qui concerne les appels d’offres lancés en 2014
82. En ce qui concerne Carrefour, les sociétés X Y, LTA et Z ont, entre janvier et juin 2014, échangé à plusieurs reprises au sujet d’un appel d’offres lancé en début d’année. Au cours d’une conférence téléphonique du 17 janvier 2014, les fabricants ont défini une stratégie commune à appliquer afin de répondre de façon coordonnée à cet appel d’offres106. De nouveaux échanges ont eu lieu en février 2014 : la société X Y a transmis ses propositions tarifaires à Z et LTA107, qui a ajusté ses tarifs en fonction des prix qui lui ont été communiqués108. Deux nouvelles conférences téléphoniques ont eu lieu les 11 avril 2014109 et […] juin 2014110 afin d’évoquer les prix proposés dans le cadre de cet appel d’offres.
83. Des échanges ont également eu lieu à propos des appels d’offres lancés par Système U. Z a ainsi informé la société LTA le 27 janvier 2014 […]elle était intéressée par les références concernées par un appel d’offres lancé par l’enseigne, à l’exception des sandwichs « polaires ». Z a transmis le même jour à la société LTA des consignes de prix pour cet appel d’offres111. Le 1er mars 2014, la société LTA a informé ses deux concurrents […]elle rencontrerait prochainement l’acheteur pour discuter des prix et proposait de les tenir au courant du résultat de cette discussion112. Un appel d’offres lancé par Système U a également été évoqué par les trois entreprises lors de conférences téléphoniques des 18, 26 mars et 4 avril. Il a notamment été question des grammages proposés par l’acheteur113. La société LTA et Z ont communiqué leurs propositions tarifaires au cours des mois de mai et juin 2014114. Enfin, lors d’une conférence téléphonique du […] juin 2014, Z a indiqué à
106 Dossier n° […] : cotes 2 064 et 2 065 ; dossier n° 16/0093 AC, cotes 463 à 465, 491 ; dossier n° 16/0100 AC, cote 220.
107 Dossier n° 16/0093 AC, cotes […], 489 ; dossier n° 16/0100 AC, cotes 2[…] et 227 ; dossier n° […], cotes 2 611 et 6 036.
108 Dossier n° 16/0093 AC, cotes […] et 79 ; dossier n° […], cotes 2 583 et 2 584.
109 Dossier n° 16/0100 AC, cotes 250-251 et 457-758.
110 Dossier n° […], cotes 2 571 à 2 574 et 6 028 à 6 035.
111 Dossier n° […], cotes 2 453, 2 454 et 4 632.
112 Dossier n° […] AC, cote 13 260.
113 Dossier n° […] : cotes 1 561 à 1 563, 1 817 à 1 819, 2 081 à 2 083, 2 085 à 2 086, 6 152 et 6 292.
114 Dossier n° […], cotes 3 042 à 3 045, 3 056 et 3 057, 5 538.
23
la société LTA ne pas avoir « fait de nouvelles propositions contrairement à l’attente de U qui attendait des efforts »115.
84. S’agissant de l’enseigne Dia, la société LTA a contacté ses concurrents le 6 février 2014 afin de leur communiquer ses prix et consignes, avec la mention « à coter au-dessus »116.
85. S’agissant des enseignes du groupe Casino, les trois entreprises se sont coordonnées sur la réponse à apporter à un appel d’offres émis début 2014 concernant Leader Price. La société LTA a notamment transmis le 7 février 2014 des consignes de prix sur les références de sandwichs « polaires » à la société X Y117, qui a établi sa proposition tarifaire en conséquence118.
86. Concernant l’enseigne Leclerc, les mis en cause ont évoqué les tarifs envisagés dans le cadre d’un appel d’offres lors d’une conférence téléphonique du 20 février 2014, ainsi […]en atteste un tableau de prix établi par LTA à la suite de cette réunion119. Les trois entreprises ont évoqué l’avancée de la procédure d’appel d’offres lors d’une réunion du 11 avril 2014120. De nouveaux échanges sur les prix envisagés ont eu lieu au mois d’août 2014 concernant un appel d’offres portant sur les sandwichs « wraps ». Selon Z, il était convenu que LTA « remporterait cette référence chez Leclerc », en conséquence de quoi cette entreprise a proposé un tarif supérieur à celui de LTA121.
87. Dans le cadre d’un appel d’offres lancé par l’enseigne Auchan, les trois entreprises se sont réparties les références et ont établi les prix à proposer au client lors d’une conférence téléphonique du 18 mars 2014122. Au début du mois d’avril de la même année, des informations ont été échangées par courrier électronique au sujet de changements de recettes envisagés par Auchan123. Deux conférences téléphoniques ont en outre été organisées les 11 et 14 avril 2014 afin de se répartir les références et d’échanger sur les prix à proposer1[…]. D’autres contacts ont eu lieu aux mois de juin et juillet 2014 afin d’évoquer la répartition de certaines références entre les concurrents125.
88. S’agissant des appels d’offres émis pas Lidl, des échanges réguliers ont eu lieu au cours de l’année 2014 entre la société X Y et Z. Il résulte en effet de courriers électroniques internes des 28 avril, 20 mai, 5 et 6 juin que Z a défini ses prix en fonction de ceux de son concurrent. Un courrier électronique du 17 juillet fait apparaitre que Z a évoqué avec la société X Y un appel d’offres lancé par Lidl et a établi un tableau contenant les prix proposés sur les références de cet appel d’offres126.
115 Dossier n° […], cotes 1 865 et 1 866.
116 Dossier n° […], cotes 2 487 et 2 488 ; dossier n° 16/0041 AC, cote 153.
117 Dossier n° […], cotes 2 489 et 2 490.
118 Dossier n° 16/0041 AC, cotes 159 et 160.
119 Dossier n° 16/0093 AC, cotes 517 et 518.
120 Dossier n° […], cote 1 562.
121 Dossier n° […], cote 3 063 ; dossier n° 16/0100 AC, cote 465.
122 Dossier n° […] : cotes 2 081 à 2 083.
123 Dossier n° […], cotes 2 652 et 3 033.
1[…] Dossier n° […] : cotes 1 822 et 3 035 ; dossier n° 16/0093 AC : cote 420.
125 Dossier n° […], cotes 1 865, 1 866 et 2 613.
126 Dossier n° […], cotes 2 982, 3 036, 3 052 et 3 055, et 3 060 à 3 062.
[…]
Tableau 5 – Récapitulatif des échanges pour les appels d’offres émis en 2014 AO2014 Nature de Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote l’échange […] : Échanges d’informations quant aux LTA 2064, 2065 Conférence téléphonique 17/01/2014 volumes et à la stratégie commune à Z 16/0093 AC : 463 à appliquer R.Y 465, 491, 16/0100 AC : […]. Y : « ci jointes les propositions que nous avons faites […] : LTA sur quelques références que nous 2583, 2584, 2611, Courriel 10/02/2014 Z 16/0093 AC : avons été obligés de modifier. Pour R.Y info Carrefour souhaitait nous […], 79, 489, 490 Carrefour donner le tiers des volumes ». Z a indiqué à ses concurrents […]elle allait « recevoir liste produit LTA […] : 1562 Conférence pour le Panel, va se positionner sur téléphonique 11/04/2014 Z 16/0100 AC : poulet Brésil ou UE » R.Y 250, 251, 457, 458 Échanges de prix référencés ensuite dans les tableaux LTA […] : Conférence téléphonique […]/06/2014 Échanges de prix Z […], […] R.Y à 6035 Courriel interne à LTA évoquant l’intention de Z de répondre à l’appel pour certaines références et Document LTA […] : interne 27/01/2014 de ne pas répondre pour d’autres. Z […]53, […]54 et 4632 Des consignes de prix ont été envoyées pour les références « Bien vu » et « U Club ». LTA : « Bjr, avez-vous des news sur LTA U ? Pour nous discussion lundi sur SMS 01/03/2014 Z […] : […] aspects prix. Vous tiens au courant. R.Y PG ». « Dossier U Z s’interroge, LTA […] : 2081 à Conférence téléphonique 18/03/2014 C. S. au tel Bien expliqué le jour Z 2083, 2085 à 2086, du RV » R.Y et 6292 « Y pas d’appel » « Z pas content des grammages qui changent tout le temps […] écarté du Bien Vu et des LTA Conférence triangles simples » […] : 1561 à téléphonique 26/03/2014 Z « Z 210 gr en gourmand 1563, 6152 R.Y aussi » Système U « Vous pourrez revenir dans la course sur les clubs. 15 jours pour revenir dans la course ». « Z : était sorti de la course. Il repousse pour revenir dans la course » LTA « LTA : bien vu et u de paire (Z Conférence […] : 1817 à téléphonique 04/04/2014 a compris le contraire) » Z 1819 « Maxi : trop chers mais à 0,707 pas R.Y tenables » « Gourmand : Z doit coter en 210 gr » Courriel interne à Z : « J’ai eu PG qui m’annonce […]ils ont « légèrement baissé » leurs prix vendredi suite aux échanges avec Document LTA […] : interne 26/05/2014 l’enseigne (si je ne lui avais pas posé Z […]42 à […]45 la question je serai sans doute reste dans l’ignorance) ». Tableau avec les propositions de LTA.
25
AO2014 Nature de l’échange
Documents internes
Conférence téléphonique
Dia Courriel
Courriels Casino/ Leader Price
Courriel
Conférence téléphonique
Conférence Leclerc/ téléphonique Scamark
Document interne
Conférence téléphonique
SMS
Conférence Auchan téléphonique
Conférence téléphonique
Conférence téléphonique
Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote Des courriels internes à Z mentionnent des prix préalablement 23 et communiqués par LTA (« Peux-tu LTA […] : […]/06/2014 me rentrer demain matin les prix ci- Z […]56, […]57 et 5538 dessous fait LDC et S dans le tableau cotation Prix 4 net »). « SU : annonce que LTA est plutôt bien engagé / Z : mal engagé / Z pas de nouvelles depuis la LTA […] : […]/06/2014 derrière fois / n’a pas fait de Z 1865 et 1866 nouvelles propositions R.Y contrairement à l’attente de U qui attendait des efforts ». LTA : « Vous trouverez ci-dessous les données pour ÉD. LTA […] :
- club JB emmental beurre 145 gr – […]87 et […]88 06/02/2014 Z 0.696 R.Y 16/0041 AC : 153
- club JB beurre 125 gr – 0.586 […] A coter au-dessus ». LTA a indiqué à R.Y souhaiter que ce dernier fixe un prix de 0,85 euros sur les références 07 au « polaire ». LTA […] : 09/02/2014 R.Y : « il me semble que R.Y […]89 et […]90 nous pensions a 0.82 ou 0.84 je vous confirme cela ce soir je ne suis pas au bureau ce matin » X Y fait une LTA 16/0041 AC : 25/02/2014 proposition à 0,85 euros HT par R.Y 159 et 160 pièce à Leader Price. Le tableau de cotation contient les LTA 16/0093 AC : 20/02/2014 prix du concurrent X R.Y 517 et 518 Y. LTA 11/04/2014 « Scamark => Personne n’a de Z […] : 1562 nouvelle » R.Y Courriel interne à Z : « PG LTA […] : […]63 m’annonce 1,44 j’ai répondu […]en 05/08/2014 main j’avais fait 1,50 et signifié que Z 16/0100 AC : 465 je sortais du dossier ». LTA 18/03/2014 Échanges de prix et répartition des […] : Z, références de sandwichs 2081 à 2083 R.Y « Bonjour Avez-vous avance de nouvelles offres triangles chez LTA 07 et […] : Auchan avec les modifications Z, 08/04/2014 2652et […]33 recettes ? Merci Êtes-vous joignable R.Y demain matin ? » LTA 11/04/2014 « Auchan : Z => se positionne […] : Z, sur les triples ». […]35, 1822 R.Y Les échanges ont permis de dresser un tableau interne à LTA LTA 14/04/2014 mentionnant les prix des trois Z, 16/0093 AC :420 concurrents pour des références de R.Y sandwichs. LTA […]/06/2014 Répartition de références entre […] : Z concurrents 1865 et 1866 R.Y
26
AO2014 Nature de Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote l’échange Courriel interne à LTA : « Suite discussion M / AK : Jambon Document beurre – D confirmé / Thon M LTA interne 08/07/2014 R.Y […] : 2613 confirmé / Prémium 1 référence pour M / AL pas de confirmation D ou M ? » Courriel interne à Z : « Lui ai dit que Lidl nous sollicitait pour Document développer le snacking à fond. Il m’a Z interne 28/04/2014 R.Y […] : […]36 répondu […]eux aussi sur de nouvelles recettes polaires etc… Rien sur du Triple ». Courriels internes à Z : « Je dois envoyer semaine prochaine une Document cotation des produits Lidl. Z interne 20/05/2014 R.Y […] : 2982 J’appelle notre ami pour nous caler Lidl et me positionner >Ok ? » « Ok comme d’hab. S., pas le Dir co » Les prix des concurrents Document 05- apparaissent sous une colonne « nos Z […] : interne 06/06/2014 amis » dans un tableau interne à R.Y […]52 et […]55 Z. Courriel interne à Z – « En baguette [X Y] est à Document Z […] : interne 07/2014 0,93 € en 200 gr nous avons fait 1,09 R.Y […]60 à […]62 gr en Z 2[…] gr soit un peu plus que la règle de 3 ».
f) En ce qui concerne les appels d’offres lancés en 2015
89. S’agissant de Lidl, un courrier électronique du 3 février 2015 révèle des échanges concernant un appel d’offres lancé par cette enseigne. Il en résulte que Z avait connaissance des tarifs ayant permis à la société X Y de remporter le marché127.
90. En ce qui concerne Cora / Provera, la société LTA a informé les deux autres entreprises le 25 juillet 2015 du lancement d’un appel d’offres général128. Une réunion entre LTA et Z s’est tenue le […] novembre 2015. Il résulte des notes manuscrites de LTA que Z a indiqué au cours de cette réunion […]il répondrait à l’appel d’offres129. Des échanges sont par ailleurs intervenus au mois de décembre 2015 : la société X Y a accepté de présenter une offre de couverture afin que la société LTA remporte le marché1[…]. Un tableau annexé à un courrier électronique interne à la société LTA du 17 décembre 2015 fait apparaître que les prix de Z et X Y sont systématiquement plus élevés que ceux proposés par LTA131.
91. S’agissant enfin de l’enseigne AN, des courriers électroniques internes à Z, notamment celui du 3 février 2015, révèlent des échanges entre les concurrents. Ce courrier électronique mentionne en effet que les sociétés X Y et LTA ont décidé de ne pas répondre à un appel d’offres132. Il résulte par ailleurs de courriers électroniques internes à Z, datés du 11 décembre 2015, que la société LTA est décidée à remporter un autre
127 Dossier n° […], cote 13 250.
128 Dossier n° […], cote 13 265.
129 Dossier n° 16/0093 AC, cotes 98 et 580.
1[…] Dossier n° 16/0041 AC, cote 53, 150.
131 Dossier n° 16/0093 AC, cotes 586 et 587 ; dossier n° […], cote 6 0[…].
132 Dossier n° […], cote 13 250.
27
appel d’offres portant sur des références de sandwichs jus[…]alors attribuées à Z133. Au cours d’une conversation téléphonique du 17 décembre 2015, le représentant de Z a indiqué que les prix pratiqués par la société LTA étaient trop bas et le mettaient en difficulté vis-à-vis de l’enseigne AN134.
Tableau 6 – Récapitulatif des échanges pour les appels d’offres émis en 2015 AO2015 Nature de Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote l’échange Lidl Document interne 03/02/2015 Courriel interne à Z : « A Z R.Y […] : 13250 combien RM à remporter Lidl ? » LTA : « Bonjour, venons de recevoir AO général sur PROVERA par LTA LRAR qui tient lieu de résiliation au SMS 25/07/2015 Z […] : 13265 29 juillet 2016. Décisions pour fin R.Y 2015. En attendant, bonnes vacances ». Cora/ Conférence téléphonique […]/11/2015 Z indique répondre à l’appel LTA 16/0093 AC : Provera d’offres. Z 98 et 580 Courriels 12/2015 Offre de couverture convenue entre LTA 16/0041 AC : LTA et R.Y R.Y 53, 150 LTA 16/0093 AC : Document interne 17/12/2015 Tableaux de LTA comprenant les Z 586 et 587 ; prix des trois concurrents R.Y […] : 60[…] Courriel interne à Z : « XXL : tu préconises 0,9 ? On sait que RM / LTA Document LDC ne répondent pas. AN sait que interne 03/02/2015 Z […] : 13250 nous sommes prescripteurs du R.Y marché. Pourquoi ne pas résister davantage ? » Courriel interne à Z : « Eu nos amis. Ils sont relancés à fond pour nous prendre la place ». « PG me dit Document LTA AN interne 11/12/2015 […]il pourrait prendre avec un prix Z […] : 2987 plus haut », « Nouvelle donne : notre concurrent répond sur les X3 qui nous appartiennent??? » LTA propose des prix plus bas que prévu et met Z en difficulté Conversation LTA […] : téléphonique 17/12/2015 auprès d’AN, une conversation Z 4627 et 4628 entre les deux concurrents a eu lieu à ce sujet.
g) En ce qui concerne les appels d’offres lancés en 2016
92. S’agissant d'Auchan, la société LTA a réalisé en janvier 2016 un tableau de cotation des références concernées par un appel d’offres lancé par ce client. Ce tableau a été annoté avec les prix communiqués par Z au cours d’une conversation téléphonique135. Z a par ailleurs demandé à la société X Y le 27 avril 2016 si elle avait été consultée sur les références de sandwichs devant lui être attribuées136.
93. Plusieurs échanges ont eu lieu en 2016 en ce qui concerne Leclerc. La société LTA a proposé une répartition des références concernées par un appel d’offres lancé en janvier 2016. Le SMS adressé par la société LTA mentionne que l’appel d’offres est « ouvert » concernant les sandwichs « triples » car il s’agit d’une nouvelle référence. Il est en outre précisé que le
133 Dossier n° […], cote 2 987.
134 Dossier n° […], cotes 4 627 et 4 628.
135 Dossier n° […], cote 2 439 ; dossier n° 16/0093 AC, cote 107.
136 Dossier n° 16/0041 AC, cote 188.
28
marché doit revenir à LTA en ce qui concerne les références « baguettes campagnes » et « clubs »137. La société LTA et Z ont communiqué les prix […]ils envisageaient de proposer au cours d’une conversation téléphonique du 21 janvier 2016138. Lors d’une réunion du 21 juin 2016, la répartition des références et les prix proposés ont de nouveau été évoqués139. Des informations relatives aux prix ont été échangées le 3 juillet 2016140.
94. S’agissant de Carrefour, Z et LTA ont échangé sur les prix proposés dans le cadre d’une demande de cotation, ainsi […]en atteste un courrier électronique interne à LTA du 6 février 2016 accompagné en pièce jointe d’un tableau relatif aux tarifs envisagés. Il est notamment indiqué que, sur plusieurs références, Z devait proposer un prix de trois ou quatre centimes supérieur au prix annoncé par LTA141.
95. Concernant Lidl, les mis en cause ont évoqué ensemble un appel d’offres lancé au mois d’avril 2016142. Selon la société X Y, lors d’une conférence téléphonique du 11 mai 2016, les trois sociétés sont convenues, « s’agissant de la partie de l’appel d’offres concernant les gammes déjà existantes, de maintenir, par principe, à l’identique, le périmètre détenu par la société X Y, d’une part, et par la société Z, d’autre part. A cette fin les trois sociétés échangent sur les prix […]elles entendent proposer à Lidl dans le cadre de son appel d’offres, en tenant compte, le cas échéant, des évolutions de recette souhaitées par Lidl »143. Des tableaux de prix établis par Z144 à la suite de cette conférence téléphonique confirment l’existence de ces échanges, qui se sont poursuivis au cours de l’été 2016. Le 3 juillet 2016, la société LTA a informé Z être « hors course » concernant l’appel d’offres de Lidl145. Les 27 juillet et 19 août 2016, la société X Y et Z ont échangé par SMS au sujet de l’avancée de l’appel d’offres et des négociations avec Lidl146.
96. Des échanges ont eu lieu au sujet de Casino, qui a demandé à ses fournisseurs des baisses de prix en raison de la tendance à la baisse du coût de certaines matières premières. Les trois entreprises ont évoqué au mois de mai 2016 la stratégie à adopter face aux demandes de ce client147. La société X Y et Z ont indiqué avoir refusé de baisser leurs prix148. À l’été 2016, le groupe Casino a demandé à la société LTA les prix […]elle était en mesure de proposer sur deux références de sandwichs commercialisées par la société X Y. Lors d’un entretien téléphonique du 21 juillet 2016, la société LTA a demandé à cette dernière quelle réponse devait être apportée à Casino. Les deux entreprises avaient pour objectif que la société LTA ne soit pas plus compétitive afin de ne pas provoquer un nouvel appel d’offres sur ces produits149. À la suite d’échanges de SMS au cours des jours qui ont suivi, les deux entreprises se sont accordées sur les prix à proposer à Casino150. Par ailleurs,
137 Dossier n° […], cotes 2 504 et13 268.
138 Dossier n° […], cote 6 128.
139 Dossier n° 16/0093 AC, cote 104 ; dossier n° […], cotes 13 271 et 13 272.
140 Dossier n° […], cote 3 084.
141 Dossier n° 16/0093 AC, cotes 102 et 656 ; dossier n° […], cotes 6 115 et 6 116.
142 Dossier n° 16/0041 AC, cote 188.
143 Dossier n° 16/0041 AC, cote 67.
144 Dossier n° 16/0100 AC, cote 471 ; dossier n° […], cotes 5 538 et 5 963.
145 Dossier n° […], cote 3 084.
146 Dossier n° 16/0041 AC, cotes 392 ; dossier n° […], cotes 40, 43, 93, 94, 2 695 à 2 699, 2 8[…] à 2 832.
147 Dossier n° 16/0041 AC, cote 192.
148 Dossier n° […], cotes 2 849 à 2 850 ; dossier n° 16/0041 AC, cotes 71, 72 et 354.
149 Dossier n° […], cote […].
150 Dossier n° […], cotes […], 26, […], 74, 13 266.
29
des échanges ont également eu lieu entre les trois entreprises aux mois d’avril et mai 2016 au sujet d’un nouveau « schéma logistique » mis en place par Leader Price151. 97. S’agissant, enfin, d'Intermarché, la société LTA a informé le 17 mai 2016 par SMS ses concurrents […]elle a été contactée par l’enseigne pour un appel d’offres152. Tableau 7 – Récapitulatif des échanges pour les appels d’offres émis en 2016 AO2016 Nature de Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote l’échange […] : […]39 Conférence téléphonique 01/2016 Échanges de prix par téléphone LTA 16/0093 AC : Z 107 Auchan Z a demandé à la société R. Y si elle a été consultée par Z SMS 27/04/2016 R.Y 16/0041 AC : 188 Auchan sur des références de sandwichs attribuées à Z. LTA : « Messieurs, Notre niveau d’information est différent. Triples = LTA ouvert car création. Bag[uette] […] : 2504, SMS 01/2016 Z camp[agne] = nous et Viennois = 13268 R.Y nous et D[aunat] car en place. Club
= nous » Tableau de cotation avec les prix Conférence LTA téléphonique 21/01/2016 LTA et Z avec une consigne Z […] : 6128 Leclerc/ tarifaire. Scamark Un tableau réalisé par LTA reprend […] : des références de sandwichs LTA 13271 et 13272 Réunion 21/06/2016 Scamark, ainsi que deux colonnes Z 16/0093 AC : supplémentaires contenant les prix R.Y 104 de Z et de X Y. Courriel interne à Z : « Il Document Z semblerait que la scamark demande interne 03/07/2016 R.Y […] : […]84 0,85 sur les campagnes à LDC et 0,85 sur les viennoises pour nous ». Courriel et tableaux internes à LTA 16/0093 AC : Carrefour Document LTA interne 06/02/2016 faisant apparaître les consignes de 102 et 656 ; […] : Z prix transmises à Z 6115 et 6116 SMS 27/04/2016 « Réception d AO Lidl (27 millions d Z R.Y 16/0041 AC : 188 Uvc !) » 16/0041 AC : 67 LTA Conférence téléphonique 11/05/2016 Les tableaux de cotation regroupent 16/0100 AC : 471 Z les prix des trois concurrents. […] : 5538 et R.Y 5963 Document interne 03/07/2016 Courriel interne à Z : « LDC Z LTA […] : […]84 hors course sur Lidl » Z : « Bonjour Avez-vous des Lidl nouvelles du dossier Lidl. Il me challenge sur Les 125 gr et les Z […] : SMS 27/07/206 baguettes. Vous en êtes ou des R.Y 40, 43, 2695, 2696, prix ? ». / RM : « Bonjour nous restons sur les prix que nous avons proposé ».
« Ils vous disent quoi sur les […] : Z SMS 19/08/2016 baguettes ? ». 93, 94, 2697 à 2699, R.Y « Que nous sommes trop chers » 28[…] à 2832
Échanges au sujet d’un nouveau 16/0041 AC : 70, 143
LTA SMS 04 et 05/2016 « schéma logistique » mis en place et 144
R.Y par Leader Price […] : cote 13267
151 Dossier n° 16/0041 AC, cotes 70, 143 et 144 ; dossier n° […], cote 13 267.
152 Dossier n° […], cote 2 848.
[…]
AO2016 Nature de Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote l’échange R.Y :« Seriez-vous embêt[é] LTA
SMS 10/05/2016 par Emc sur demande de baisse (je Z 16/0041 AC : 192
crois que oui) et que faites-vous ? » R.Y
LTA Conférence téléphonique 11/05/2016 Discussions entre concurrents sur la 16/0041 AC :
Z baisse de prix sollicitée par EMC 71 et 72
R.Y
Z : « Face à notre refus de Casino/ bouger sur Emc vous avez dû Z […] : SMS 17/05/2016 Leader Price recevoir un AO ? » R.Y 2849 à 2850
R.Y : « non rien reçu » LTA : « Bonjour, avez-vous eu des demandes récentes de EMC qui veut changer sa stratégie de négociation LTA SMS 29/06/2016 2016 sur les budgets… ? » R.Y 16/0041 AC […].Y :« Bjour à priori ils lancent une consultation sur nos produits car on a rien lâché… » LTA demande à R.Y des 21/07/2016 consignes de prix avant de répondre. LTA […] : SMS au Un accord est trouvé sur le prix à R.Y […], 26, […], 74, 13266 02/08/2016 proposer le 2 août 2016. LTA informe ses concurrents […]elle LTA a été contactée par Intermarché pour Intermarché SMS 17/05/2016 Z […] : 2848 un appel d’offres. R.Y
h) Conclusion sur les pratiques relatives aux appels d’offres 98. Il résulte de ce qui précède que les sociétés X Y, LTA et Z ont, entre les mois de septembre 2010 et septembre 2016, régulièrement échangé entre elles au sujet des appels d’offres lancés par les principales enseignes de la GSA et, de façon plus ponctuelle, par une enseigne de stations-service. Ces entreprises ont communiqué des informations concernant les appels d’offres en cours ou ceux à venir, leur éventuelle consultation dans le cadre de ces appels d’offres, ainsi que les tarifs envisagés et, parfois, l’avancée des négociations avec les distributeurs. Ces échanges s’inscrivaient dans le cadre d’une stratégie commune visant à assurer que l’appel d’offres soit remporté par l’entreprise préalablement désignée parmi les trois mis en cause. À cette fin, des consignes tarifaires étaient transmises par cette entreprise à ses concurrents qui déposaient, le cas échéant, des offres de couverture. Ainsi, l’objectif évoqué lors des premiers contacts intervenus en 2010, en particulier lors de la réunion du 6 octobre 2010, à savoir préserver le « périmètre » des références détenues par chaque fabricant auprès des clients, est demeuré présent tout au long de la période concernée par les pratiques.
4. LES ECHANGES RELATIFS AUX NEGOCIATIONS TARIFAIRES EN COURS DE MARCHE
99. Au-delà des échanges portant sur l’attribution des appels d’offres, les sociétés X Y, LTA et Z ont également évoqué à plusieurs reprises les négociations menées avec les enseignes de la GSA concernant l’évolution des tarifs dans le cadre des marchés en cours d’exécution.
100. Les discussions ont notamment porté sur la période à laquelle les hausses de tarifs devaient être demandées au client, afin de ne pas interférer avec une négociation en cours entre un concurrent et ce client.
31
101. Les trois entreprises ont également souhaité se coordonner sur le niveau des hausses tarifaires demandées aux clients. L’objectif poursuivi était de présenter des demandes cohérentes à un même client. Les raisons à mettre en avant auprès des clients pour justifier ces demandes ont également été évoquées entre les entreprises mises en cause.
102. Les échanges relatifs aux négociations tarifaires en cours de marché ont principalement concerné Auchan et Carrefour, et dans une moindre mesure, les autres enseignes de la GSA.
a) En ce qui concerne Auchan
103. Les trois entreprises ont évoqué ensemble la question du moment opportun pour demander une hausse de tarifs à Auchan. Ainsi, lors d’un déjeuner le 31 décembre 2010 (voir le paragraphe 54 ci-dessus), Z a accepté d’attendre la fin de la négociation en cours entre Auchan et la société X Y pour demander une hausse de prix sur ses produits MDD153. De la même manière, le […] mai 2011, la société LTA indiquait dans un courriel interne attendre une consigne de Z avant de pouvoir présenter elle-même une demande de hausse tarifaire à Auchan154.
104. Par ailleurs, les concurrents se sont mutuellement informés des demandes d’augmentation des prix […]ils ont présentées à Auchan. Ainsi, lors d’un déjeuner organisé le 25 août 2011, la société LTA a indiqué être parvenue à obtenir une hausse de prix de 6,6 %155. De même, le 4 octobre 2011, la société X Y a indiqué avoir obtenu une hausse de 5,07 % sur deux références de sandwichs156.
105. Les informations communiquées entre les trois entreprises ont facilité la coordination de leurs démarches auprès d’Auchan. Ainsi, un courrier électronique du 9 janvier 2012 adressé par le président de la société LTA à un salarié de l’entreprise précise que « D[aunat a] lancé une hausse de +6 % par LRAR. LTA est à +4,88 %. Il n’est pas question de la négocier ni de bouger sans mon accord. AH doit avancer dans sa négociation »157.
106. Dans un certain nombre de cas, les informations communiquées entre les trois entreprises concernaient des demandes […]elles s’apprêtaient à transmettre à leurs clients. Ainsi, lors d’une conférence téléphonique du 7 février 2011, Z a informé ses concurrents de sa demande d’augmentation des tarifs de 2,5 % et a donné consigne d’attendre le résultat des négociations158. De même, le […] mai 2011, la société X Y a informé les autres mis en cause […]elle comptait demander une hausse de 10 % sur le prix des sandwichs « rosette » et 5 % sur les autres références159. Elle a confirmé le 14 juin 2011 avoir envoyé cette demande et a informé ses concurrents […]une rencontre avec Auchan aurait lieu au mois de juillet 2011160.
153 Dossier n° […], cotes 2 528 à 2 5[…].
154 Dossier n° […], cotes 2 445 et 2 446.
155 Dossier n° 16/0100 AC, cote 97.
156 Dossier n° […], cotes 2 531, 2 532, 2 540 et 2 541.
157 Dossier n° […], cotes 2 531 et 2 532.
158 Dossier n° […], cotes 2 445 et 2 446.
159 Dossier n° […], cotes 2 443 et 2 444 ; dossier n° 16/0100 AC : cotes 96 et 97.
160 Dossier n° 16/0100 AC, cote 97.
32
Tableau 8 – Récapitulatif des échanges concernant les négociations avec Auchan Nature de Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote l’échange Z a informé LTA d’une future demande de hausse tarifaire : « D doit Z […] : Déjeuner 31/12/2010 attendre la fin de négo MN avant de LTA 2528 à 25[…] présenter hausse MDD ». « Auchan : D[aunat] annonce ce jour + Z Conférence 2,5 % de hausse (au lieu d’une baisse […] : téléphonique 07/02/2011 LTA demandée par A[uchan]). on va avoir […]45 et […]46 R.Y détail. Attendre consigne pour agir aussi ». […] : « Dossier Self Discount : [R.Y] LTA Conférence […]43 et […]44 téléphonique […]/05/2011 Z annonce +10 % sur AQ et +5 % sur le 16/0100 AC : reste » R.Y 96 et 97 R.Y : « message RM », « a passé + Message Z téléphonique 03/06/2011 5 % chez Auchan et + 10 % sur AQ », R.Y 16/0100 AC : 97 « a passé +5 % chez CRF ». « Auchan : [R.Y] confirme avoir Conversation Z téléphonique 14/06/2011 envoyé un LRAR de 10 % sur AQ et 5 % R.Y 16/0100 AC : 97 sur autres réf/ B. vient chez RM en juillet ». « LDC a eu un RV chez Auchan le 17 août, LTA Déjeuner à Paris 25/08/2011 il a passé 6,6 % de hausse confirmée (à Z 16/0100 AC : 97 priori) pr courrier simple ». R.Y R.Y indique avoir passé auprès LTA […] : Déjeuner à Paris 04/10/2011 d’Auchan une hausse de + 5,07 % sur deux Z, 2540 et 2541 références de sandwichs. R.Y Selon un compte rendu interne à LTA : « Suite échange avec M[onterrat] et D[aunat] ». « D[aunat] [a] lancé une hausse LTA […] : Document interne 09/01/2012 de +6 % par LRAR. LTA est à +4,88 %. Il Z 2531, 2532, 2540 et n’est pas question de la négocier ni de R.Y 2541 bouger sans mon accord. D[aunat] doit avancer dans sa négociation ».
b) En ce qui concerne Carrefour
107. À l’image des pratiques constatées concernant Auchan, chacune des trois entreprises annonçait à ses deux autres concurrents son intention de demander une hausse tarifaire à Carrefour, puis confirmait par la suite la transmission de cette hausse.
108. Ainsi, lors d’une conférence téléphonique du […] mai 2011, Z a fait part de son intention de demander des hausses de 8 à 10 % selon les références. La société X Y a quant à elle annoncé par SMS le 1er juin 2011 […]elle allait demander une hausse de 8 %161. Le 14 juin 2011, X Y a confirmé à Z avoir effectivement « envoyé un LRAR de 8 % chez CRF [Carrefour] et [a] un [rendez-vous] le […] »162.
109. De même, la société LTA a informé Z le 5 avril 2011 […]elle allait demander une augmentation tarifaire auprès de Carrefour163. Cette hausse a effectivement été demandée lors d’un rendez-vous chez Carrefour le 8 avril 2011. La société LTA a souligné la nécessité d’une démarche similaire de la part des concurrents : « Pour appuyer notre démarche il est impératif que RM [X Y] et D[aunat] aillent très rapidement formuler les mêmes demandes auprès » du client. « Il faut que RM demande la même chose chez Carrefour pour les refs jambon beurre et poulet cornichons […]il a pris en Carrefour Discount »164.
161 Dossier n° […], cotes 2 443 et 2 444.
162 Dossier n° 16/0100 AC, cotes 96 et 97.
163 Dossier n° 16/0100 AC, cote 96.
164 Dossier n° […], cote 2 545.
33
110. Ainsi, ces éléments font apparaître des échanges sur les intentions futures des mis en cause en termes de hausse de prix. D’autres échanges similaires sont relevés et répertoriés dans le tableau ci-dessous.
111. En outre, parallèlement à ces démarches unilatérales, les entreprises ont parfois cherché à coordonner leurs démarches en amont. Ainsi, au mois de janvier 2013, la société LTA a proposé à Z de demander une nouvelle hausse de prix à Carrefour. Z a indiqué en réponse être d’accord sur le principe165. De même, les mis en cause évoquaient ensemble les motifs pouvant selon eux fonder une demande de hausse tarifaire. Par exemple, la circonstance que Carrefour a demandé que le poulet utilisé dans les sandwichs soit désormais « d’origine UE », a été vue par les entreprises comme « une bonne occasion pour s’entendre à nouveau afin de faire passer une hausse des prix », qui a été effective en février 2015166.
112. Par ailleurs, les concurrents s’informaient mutuellement des hausses qui venaient d’être sollicitées chez Carrefour. Lors d’un déjeuner du 25 août 2011, les trois entreprises ont précisé les demandes récemment transmises à ce client. Un tableau faisant apparaître les demandes de hausses tarifaires a ainsi été transmis à Z et LTA par la société X Y à la suite de cette rencontre167. Des échanges similaires sont relevés et répertoriés dans le tableau ci-dessous.
113. Le résultat des négociations menées par l’une des trois entreprises était par ailleurs pris en compte par les autres mis en cause. Ainsi, Z a décidé de présenter une demande de hausse de prix d’au moins 4 % sur plusieurs références après que la société X Y a obtenu en mars 2012 un accord de principe de Carrefour pour une augmentation des prix de 4 %168. Dans cette perspective, les sociétés X Y, LTA et Z ont effectué un suivi des prix afin de suivre l’évolution des tarifs liée aux négociations avec Carrefour, ainsi […]il résulte d’un tableau établi par la société X Y, faisant apparaître l’évolution des prix de Z et LTA ainsi que la date à laquelle ces prix ont augmenté169.
Tableau 9 – Récapitulatif des échanges concernant les négociations avec Carrefour Nature de Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote l’échange Déjeuner à Z a informé LTA d’une future demande de […] : Z Sablé-sur- 31/12/2010 hausse tarifaire : « D doit attendre la fin de négo MN 2528 à 25[…], 5535 LTA Sarthe avant de présenter hausse MDD ». 16/0100 AC : 84 LTA : « CRF : il faut commercer a parler de hausses à TB… rdv CRF sur rm le […]/02. RM agit idem… D agit d’ici cette date. Conf call débrief prévue le 28/02 LTA […] : Conférence téléphonique 07/02/2011 à 9 h […](sic) ». Z […]45 et […]46 Z : « T. B. va chez RM le […]/02, il parle R.Y 16/0100 AC : 96 d’augmentation MP, MS doit le faire dès ce jour », « Prochain point : 9H[…] le 28/02 ». […] : Courriel 04/2011 R.Y envoie un tableau des hausses de prix LTA 4642, 6977 à 6979 […]elle entend demander à l’enseigne. R.Y 16/0093 AC : 259 « RM a reçu Mme B et parlé de hausse matière », LTA Conférence téléphonique 28/02/2011 Z 16/0100 AC : 96 « PG est décidé à passer une hausse semaine prochaine, pas RM, pas MS ». R.Y Selon un courriel interne à LTA, cette dernière a Document LTA interne 05/04/2011 informé Z le 5 avril 2011 […]elle allait demander Z 16/0100 AC : 96 une augmentation tarifaire auprès de Carrefour.
165 Dossier n° 16/0093 AC, cotes 58, 59 ; dossier n° […], cote 13 254.
166 Dossier n° 16/0100 AC, cote 438.
167 Dossier n° 16/0100 AC, cote 97.
168 Dossier n° […], cote 2 535.
169 Dossier n° […], cotes 2 540 et 2 541 ; dossier n° 16/0041 AC : cotes 123 et 1[…].
34
Nature de Date de l’échange l’évènement
Document interne 08/04/2011
[…] 05/2011
01/06/2011 Conférence téléphonique et 03/06/2011 SMS 09/06/2011
14/06/2011
Déjeuner à Paris 25/08/2011
Déjeuner à Paris 04/10/2011
Déjeuner à Paris 04/10/2011
Document interne 31/12/2011
Document interne 09/01/2012
Conférence téléphonique 03/03/2012
Document interne 08/03/2012
SMS […]/01/2013
SMS 26/06/2013
Conférence téléphonique 26/03/2014
Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote
Courriel interne à LTA : « CRF : il faut commencer à parler de hausses à [la personne chargée des achats de LTA […] : Carrefour]. rdv CRF sur [R.Y] le […]/02. Z […]45 et […]46
[R.Y] agit idem. D[aunat] agit d’ici cette date. R.Y Conf call débrief prévue le 28/02 à 9 h […] ».
LTA Z a indiqué […]elle allait demander des hausses […] : Z de 8 à 10 % selon les références. […]43 et […]44
R.Y LTA
R.Y annonce par SMS […]elle va demander […] : Z une hausse de 8 %. […]43 et […]44
R.Y « message RM », « a passé +5 % chez CRF » Z
R.Y 16/0100 AC : 97
« LDC a envoyé LRAR à CRF avec +10 % », « RM a Z R.Y 16/0100 AC : 97 envoyé LRAR à + 8 à CRF ». « CRF : RM confirme avoir envoyé un LRAR de 8 % Z chez CRF et un rv le […] », « Auchan : RM confirme R.Y 16/0100 AC : 97 avoir envoyé un LRAR de 10 % sur AQ et 5 % sur autres réf/ B. vient chez RM en juillet ». « [R.Y] a eu un rv le 23 août, a demandé LTA
+8 %, a transmis ses prix portés dans le tableau », AR 16/0100 AC : 97 « Nouveau RV de [LTA] le 26 sept ». R.Y Les augmentations précises prévues par R.Y LTA et Z ont été communiquées à LTA par référence, […] : Z ainsi que la date future d’envoi de ces hausses et la 2540 et 2541 R.Y date de leur application effective. Le tableau indique les prix de Z et LTA avant et après l’application d’une hausse tarifaire. La date LTA […] : d’application des hausses est également mentionnée Z 2540 et 2541 (« [LTA] : hausse applicable au 2/11/2011 », R.Y « AB : hausse applicable au 1/12/2011 ») Courriel interne à LTA : « D[aunat] a envoyé un LRAR (départ le 28 décembre 2011) avec + 9% de LTA hausse sur son périmètre. Z 16/0041 AC : 1[…] Nous nous orientons vers une application au plus tard à la date d’anniversaire soit 1er avril 2012. Il ne faut pas de clash d’ici là ». Courriel interne à LTA : « Suite échange avec M et LTA D ». « Mettre la pression maintenant pour application […] : Z 1er avril 2012 au plus tard. Pas de concession sur le 2531 et 2532 R.Y
+8 % ». R.Y a indiqué avoir obtenu un accord de principe chez Carrefour pour une augmentation de LTA 4 % sur ses quatre références. Les deux autres Z […] : 2535 entreprises ont ainsi convenu […]elles pouvaient R.Y demander au moins 4 % et demander en sus l’effet de l’augmentation des prix de l’œuf. […] : Selon un courriel interne à LTA, Z a informé LTA 2516 et 2517 LTA avoir « bouclé à +4 % au 15 avril ». Z 16/0093 AC : 285 et 286 « Concernant CRF, je vous propose de revenir à la 16/0093 AC : LTA hausse. Quand pouvons-nous échanger ? » ; « Sur 58, 59 Z CRF, je suis ok sur le principe ». […] : 13254 « Bonjour, Je vous confirme l’envoi d’une hausse chez CRF. Ce matin, on y était. L’ambiance était très LTA chaude car cela ne tombe pas bien étant donné les Z 16/0093 AC : 397 consignes données par Mr A. ! Nous ne devons rien lâcher. Bonne réception) ». Z a indiqué à ses concurrents avoir un rendez- LTA vous avec Carrefour le 2 avril. Les notes prises par […] : Z LTA durant cette conférence indiquent « attendre ce 6152 R.Y rendez-vous avant de contre proposer ».
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Nature de Date de l’évènement Principal contenu de l’échange Sociétés concernées Nos de cote l’échange « Carrefour : application [des hausses] 6 semaines LTA Conférence téléphonique 04/04/2014 après accord sur les prix […] Viennois entre 2,5 à Z […] : 1563 3 % ». R.Y Selon les déclarations de Z, Carrefour avait « exigé des fournisseurs que la matière première poulet des sandwiches soit d’origine « UE » et non LTA plus « monde » ». Cela a été vu par les trois Déclaration 02/2015 Z 16/0100 AC : 438 concurrents comme « une bonne occasion pour R.Y s’entendre à nouveau afin de faire passer une hausse des prix chez Carrefour qui a été effective en février 2015 ».
c) En ce qui concerne les autres clients
114. Les échanges concernant les hausses tarifaires ont également porté sur les clients Lidl, Metro, Intermarché, Système U et Scamark. En effet, lors du déjeuner du 31 décembre 2010 à Sablé-sur-Sarthe, les sociétés LTA et Z ont évoqué les hausses tarifaires pouvant être demandées auprès de ces acheteurs. À titre d’exemple, Z a informé la société LTA de son souhait d’obtenir auprès de Système U une augmentation de prix de l’ordre de 20 % sur une référence particulière170. De même, les trois entreprises ont évoqué des hausses de prix adressées à Lidl et Scamark lors d’une conférence téléphonique du […] mai 2011171.
115. De même, la société X Y a informé ses concurrents à la fin de l’année 2011 des négociations en cours avec Intermarché pour le tarif des sandwichs « viennois/baguettes ». Un courrier électronique interne à la société LTA indique que cette société a transmis des données à la société X Y « pour que les prix soient cohérents avec notre demande de hausse en cours »172. Par courrier électronique du 5 avril 2011, la société LTA a informé Z d’une augmentation auprès de Scamark : « Augmentation chez Scamark, voir fichier jpeg »173. Enfin, la société X Y a demandé le 21 juin 2011 à Z quels étaient ses tarifs auprès de Métro afin de pouvoir demander une hausse de prix à ce client174.
170 Dossier n° […], cotes 2 528 à 2 5[…].
171 Dossier n° […], cotes 2 443 et 2 444 ; dossier n° 16/0100 AC : cote 96 et 97.
172 Dossier n° […], cote 2 557.
173 Dossier n° 16/0100 AC, cote 96.
174 Dossier n° 16/0100 AC, cote 97.
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Tableau 10 – Récapitulatif des échanges concernant les négociations avec les autres clients Client concerné Évènement Date Principal contenu de l’échange Fabricants concernés Nos de cote
« 1. Système U […] Pour un produit à 280 gr, D a prévu de passer une hausse Z […] : Système U Déjeuner 31/12/2010 de prix de l’ordre de + 20 % (et LTA 2528 à 25[…] conserver une MSCV de 25 % environ) ». Courriel 05/04/2011 LTA : « Augmentation chez Scamark, Z LTA 16/0100 AC : 96 voir fichier jpeg » 16/0100 AC : Scamark Z Conférence 96 et 97 téléphonique […]/05/2011 Discussions sur des hausses envoyées à Scamark LTA […] : R.Y […]43, […]44 16/0100 AC : LTA Lidl Conférence téléphonique […]/05/2011 « RM a envoyé une hausse +8 % sur 96 et 97 Z les clubs ». […] : R.Y […]43, […]44 « [R.Y] peut facilement passer Metro Échange une hausse chez Métro mais voudrait Z téléphonique 21/06/2011 R.Y 16/0100 AC : 97 connaitre nos tarifs sur ub équivalente pour s’en rapprocher ». Courriel interne à LTA : « ITM est très insistant auprès de M. Il leur vend […]il accepte la hausse sur le pâté en croute si M prend le dossier Document LTA […] : 2556, interne 31/12/2011 viennois/baguettes au même prix R.Y 2557 […]actuellement. Je donne des données claires à M pour que les prix soient cohérents avec notre demande de hausse en cours ». Intermarché LTA a communiqué à R.Y des cotations appliquées pour l’enseigne Intermarché pour certaines références de sandwichs, ainsi que les montants 16/0041 AC : 125 LTA SMS 01/2012 susceptibles d’être demandés à la suite 16/0093 AC : R.Y des hausses tarifaires envisagées : 47 et 48 « Viennois Thon tomate Œuf 175 gr : Prix actuel 0,77 ? – demande à 0,80 ? ».
d) Conclusion sur les pratiques relatives aux négociations tarifaires en cours de marché
116. Il résulte de ce qui précède que les mis en cause ont échangé de façon régulière dans le cadre des négociations tarifaires menées en cours de marché avec les enseignes de la GSA. Ces échanges visaient à assurer une meilleure coordination des démarches engagées par ces entreprises afin d’obtenir des hausses de prix jugées satisfaisantes.
117. Ces pratiques ont plus particulièrement été mises en œuvre au début de la période, et concernaient donc des marchés dont l’attribution était antérieure aux premiers contacts entre les trois entreprises, et dont les prix n’avaient pu être influencés par les échanges entre concurrents.
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E. LE GRIEF NOTIFIE
118. Le 5 mars 2020, les services d’instruction ont notifié le grief suivant : « Il est fait grief aux sociétés ci-après :
- la société Snacking Services S.N.C (RCS 429 449 457), pour la période du 20 septembre 2010 au 15 septembre 2016 en raison de sa participation directe ;
- la société Norac S.AS. (RCS 479 042 285) pour la période du 20 septembre 2010 au 15 septembre 2016 en sa qualité de société mère de la société Snacking Services S.N.C ;
- la société Z S.AS. (RCS 344 376 546) pour la période du 20 septembre 2010 au 15 septembre 2016 en sa qualité de société mère de la société Snacking Services S.N.C ;
- la société La Toque Angevine S.AS. (RCS 323 438 028) pour la période du 20 septembre 2010 au 15 septembre 2016 en raison de sa participation directe ;
- la société LDC S.A (RCS 576 850 697) pour la période du 20 septembre 2010 au 15 septembre 2016 en sa qualité de société mère de la société La Toque Angevine S.AS. ;
- la société LDC Traiteur (RCS 379 042 260) pour la période du 20 septembre 2010 au 15 septembre 2016 en sa qualité de société mère de la société La Toque Angevine S.AS. ;
- la société X Y S.AS. (RCS 329 010 201) pour la période du […] septembre 2010 au 15 septembre 2016, pour sa participation directe ;
- la société Les Traiteurs Lyonnais S.AS. (RCS 056 807 191), pour la période du […] septembre 2015 au 15 septembre 2016, en sa qualité de société mère de la société X Y S.AS.;
- la société BM S.AS. (RCS 961 503 422), pour la période du […] septembre 2015 au 15 septembre 2016, en sa qualité de société mère de la société X YS.AS. ;
- la société Ebro Foods S.A (Registro Mercantil de Madrid, M-271855), pour la période du […] septembre 2015 au 15 septembre 2016, en sa qualité de société mère de la société X Y S.AS. ;
d’avoir, dans le secteur des sandwichs vendus à la grande distribution et aux stations- service sous marque de distributeur sur le territoire français, conclu un accord et mis en œuvre une entente visant à fixer des prix, à obtenir des hausses tarifaires et à se répartir les clients et les volumes ; cette pratique a eu pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché des sandwichs froids à destination de la grande distribution et des stations-service sous marque de distributeur et est prohibée par les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE ».
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II. Discussion
A. SUR LA PROCEDURE
1. EN CE QUI CONCERNE LA MOTIVATION DE LA NOTIFICATION DE GRIEFS
119. La société LTA soutient que la notification de griefs est insuffisamment motivée, s’agissant en particulier des éléments relatifs à la détermination des sanctions.
120. Comme le Conseil de la concurrence, devenu Autorité de la concurrence, l’a indiqué dans sa décision n° 09-D-06 relative au secteur de la vente de voyages en ligne, « la notification des griefs est un document synthétique qui contient une description précise des faits reprochés, leur date, leur imputabilité et leur qualification, puis reprend, in fine, en les résumant, la rédaction des griefs eux-mêmes dans une formule concise. Elle constitue l’acte d’accusation et doit donc être précise (cour d’appel de Paris, 29 mars 2005, Filmdis Cinésogar), cette exigence n’excluant pas que les juges d’appel et de cassation recherchent, dans le corps même de la notification des griefs, la portée de ces derniers (Cour de cassation, 6 avril 1999, ODA) ».
121. En l’espèce, le grief notifié aux mis en cause est formulé de façon claire et concise. Il identifie ainsi les différentes sociétés, la durée du grief retenu pour chacune d’entre elles, le secteur dans lequel les pratiques se sont déroulées ainsi que leur périmètre géographique et qualifie les pratiques et leurs objectifs (voir ci-dessus, paragraphe 118). En outre, la notification de griefs décrit de façon précise les faits pertinents de l’espèce (paragraphes 11 à 176) et procède ensuite à la qualification des pratiques reprochées aux mis en cause (paragraphes 177 à 272).
122. Par ailleurs, la notification de griefs présente de façon claire les motifs nécessaires à la détermination des sanctions (paragraphes 274 à 366). Contrairement à ce que soutient la société LTA, les services d’instruction ont précisément exposé les éléments […]ils proposaient de retenir pour apprécier la gravité des pratiques contestées (paragraphes 283 à […]0) et pour justifier, dans le cas de deux des trois mis en cause, l’application possible de la majoration du montant de base de la sanction en raison de leur appartenance à un grand groupe (paragraphes 331 à 338).
123. Si la société LTA remet en cause l’analyse présentée dans la notification de griefs sur ces différents points, en soutenant […]elle est insuffisamment étayée, elle conteste ce faisant le bien-fondé du raisonnement suivi par les services d’instruction, et non la régularité de la procédure.
1[…]. Il en résulte que la société LTA n’est pas fondée à soutenir que la notification de griefs est entachée d’une insuffisance de motivation.
2. EN CE QUI CONCERNE LA PROCEDURE DE TRANSACTION
125. LTA et Z contestent le refus d’entrer en transaction qui leur a été opposé par le rapporteur général. Selon elles, cette procédure, qui peut être cumulée avec la procédure de clémence, avait vocation à être appliquée au cas d’espèce, dès lors que l’ensemble des entreprises en cause avaient renoncé à contester le grief notifié. Selon la société LTA, le refus d’entrer en transaction serait en outre contraire au principe de non-discrimination,
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puisque le cumul du bénéfice des procédures de clémence et de transaction a été accepté par l’Autorité dans des affaires similaires. Enfin, selon les parties, la transaction aurait permis un gain procédural pour l’Autorité, en évitant l’introduction d’un recours contre une éventuelle décision de sanction.
126. Il résulte du III de l’article L. 464-2 du code de commerce que le rapporteur général peut soumettre aux entreprises qui ne contestent pas la réalité des griefs notifiés une proposition de transaction fixant le montant minimal et maximal de la sanction pécuniaire envisagée. Le communiqué de procédure du 21 décembre 2018 relatif à la procédure de transaction rappelle en ses points 17 et 18 que le rapporteur général dispose d’un large pouvoir d’appréciation sur l’opportunité du recours à cette procédure.
127. Ainsi, dans sa décision n° 20-D-05 du 23 mars 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des déménagements des personnels militaires au départ de La Réunion, l’Autorité a rappelé que « le rapporteur général dispose de la faculté de soumettre une proposition de transaction, sans que cela constitue une obligation pour lui » (paragraphe 44).
128. Enfin, la cour d’appel de Paris a jugé, à propos de la procédure de non-contestation des griefs, à laquelle a succédé la procédure de transaction, que la mise en œuvre de cette procédure « relève du pouvoir d’appréciation du rapporteur général, sous réserve du contrôle de l’erreur manifeste par l’Autorité, de sorte que les parties ne disposaient d’aucun droit à la mise en œuvre de cette procédure »175.
129. En l’espèce, le rapporteur général a estimé que la procédure de transaction ne permettait pas d’obtenir de gain procédural pour les services d’instruction, dès lors […]en application du IV de l’article L. 464-2 du code de commerce, l’établissement d’un rapport n’était pas requis au cas d’espèce (voir ci-avant, paragraphe 11).
1[…]. Par ailleurs, il convient de relever que la conclusion d’une transaction et l’engagement des parties de ne pas introduire de recours contre la décision de l’Autorité n’offrent pas un gain procédural certain et absolu, dès lors, notamment, que les parties ayant bénéficié de la transaction ont été, en l’état de la jurisprudence, jugées recevables à introduire un recours contre la sanction qui leur a été infligée176.
131. En conséquence, compte tenu des circonstances propres au cas d’espèce, c’est sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation que le rapporteur général a refusé d’entrer en transaction avec les mis en cause.
132. Enfin, dès lors que les entreprises ne disposent d’aucun droit au bénéfice de la procédure de transaction, la société LTA ne peut, en tout état de cause, utilement invoquer l’existence d’une discrimination résultant du refus de transiger qui lui a été opposé.
B. SUR L’APPLICATION DU DROIT DE L’UNION
133. L’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après « TFUE ») dispose que « sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour
175 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 23 février 2012, société LCL, n° 2010/20555
176 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 13 juin 2019, société Alcyon, n° 18/20229.
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effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur (…) ».
134. Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et la communication de la Commission européenne portant lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 101 et 102 du TFUE177, trois éléments doivent être établis pour que des pratiques soient susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre États membres de l’Union : l’existence d’un courant d’échanges entre les États membres portant sur les produits en cause, l’existence de pratiques susceptibles d’affecter ces échanges et le caractère sensible de cette affectation.
135. La circonstance que les pratiques sanctionnées ne soient commises que sur le territoire d’un seul État membre ne fait pas obstacle à ce que le commerce entre États membres soit susceptible d’être affecté. À cet égard, la Cour de cassation a jugé que les termes « susceptibles d’affecter » énoncés par les articles 101 et 102 du TFUE « supposent que l’accord ou la pratique abusive en cause permette, sur la base d’un ensemble d’éléments objectifs de droit ou de fait, d’envisager avec un degré de probabilité suffisant […]il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’échanges entre États membres, sans que soit exigée la constatation d’un effet réalisé sur le commerce intracommunautaire »1[…].
136. S’agissant du troisième élément, la Cour de cassation a jugé que « le caractère sensible de l’affectation directe ou indirecte, potentielle ou actuelle, du commerce intracommunautaire résulte d’un ensemble de critères, parmi lesquels la nature des pratiques, la nature des produits concernés et la position de marché des entreprises en cause »179.
137. Par ailleurs, le point 52 des lignes directrices précitées se réfère à deux seuils cumulatifs en deçà desquels un accord est présumé, du point de vue de la Commission européenne, ne pas affecter sensiblement le commerce entre États membres :
- la part de marché totale des parties sur le marché communautaire affecté par l’accord n’excède pas 5 % ;
- et, dans le cas d’accords horizontaux, le chiffre d’affaires annuel moyen réalisé dans l’Union par les entreprises en cause avec les produits concernés par l’accord n’excède pas 40 millions d’euros.
138. En l’espèce, les sandwichs industriels vendus sous MDD sont commercialisés sur l’ensemble du territoire français. Les entreprises Z, LTA et X Y, qui appartiennent, pour plusieurs d’entre elles, à des groupes de dimension internationale, détiennent, sur le marché de la fabrication et de la commercialisation de ces produits, la quasi-totalité des parts de marché en France.
139. Par ailleurs, les pratiques constatées visaient à figer les parts de marché des entreprises mises en cause et affectaient leurs négociations avec les enseignes nationales de la grande distribution, et ce sur l’ensemble du territoire français. Elles étaient, en conséquence, susceptibles d’affecter les échanges intracommunautaires.
177 Lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, Journal officiel n° C 101 du 27/04/2004 p. 0081 – 0096.
1[…] Arrêt du 31 janvier 2012, Orange Caraïbe e. a., n° 10-25.772.
179 Arrêt du 31 janvier 2012, Orange Caraïbe précité ; voir également, en ce sens, l’arrêt de la cour d’appel de Paris, du 28 mars 2013, Société des pétroles Shell e. a., n° 2011/18 […]5 et l’arrêt de la Cour de cassation du 20 janvier 2015, Société Chevron Products Company e. a., n° 13-16.745.
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140. Enfin, ces pratiques ont été mises en œuvre par des entreprises qui réalisent avec les produits concernés un chiffre d’affaires dépassant 40 millions d’euros.
141. Il en résulte que les pratiques sont susceptibles d’avoir affecté de façon sensible le commerce entre les États membres, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par les parties mises en cause. Ces pratiques doivent, en conséquence, être examinées tant au regard des règles de concurrence de l’Union que des règles internes.
C. SUR LA DEFINITION DES MARCHES PERTINENTS
142. Afin de définir le marché de produits ou de services, il convient de rechercher si les produits ou les services en cause sont considérés par les acheteurs « comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de leur usage »180.
143. Dans le même sens, la Commission européenne a rappelé, dans sa communication n° 97/C 372/03 du 9 décembre 1997 sur la définition du marché en cause, que le marché de produits « comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés »181.
144. Le marché géographique, quant à lui, comprend : « le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable »182.
145. Lorsque les pratiques en cause sont examinées au titre de la prohibition des ententes, comme c’est le cas en l’espèce, il n’est pas nécessaire de définir le marché avec précision dès lors que le secteur a été suffisamment identifié pour qualifier les pratiques observées et permettre de les imputer aux opérateurs qui les ont mises en œuvre183.
146. En l’espèce, les pratiques constatées ont été mises en œuvre dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation des sandwichs industriels froids sous MDD à destination des enseignes de la GSA et des stations-service.
147. Par ailleurs, ces pratiques ont revêtu une dimension nationale.
148. Il résulte de ce qui précède que le marché concerné par les pratiques constatées est le marché français de la fabrication et de la commercialisation des sandwichs industriels froids sous MDD à destination des GSA et des stations-service, sans […]il soit besoin d’en déterminer une segmentation plus fine.
180 Voir par exemple l’arrêt de la Cour de cassation du 13 juillet 2010, Vedettes inter-îles vendéennes, pourvoi n° 09-67439, page 5.
181 JOCE C 372 du 9 décembre 1997, page 5, point 7.
182 Communication de la Commission sur la définition du marché en cause précitée, point 8.
183 Voir sur ce point la décision n° 05-D-27 du 15 juin 2005 relative à des pratiques relevées dans le secteur du thon blanc, paragraphe 28, la décision n° 13-D-12 du 28 mai 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation de commodités chimiques, paragraphe 575 et la décision n° 20-D-09 du 16 juillet 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des achats et ventes des pièces de porc et de produits de charcuterie, paragraphe 399; voir également l’arrêt de la cour d’appel de Paris, 26 septembre 2013, société X AT, RG n° 2012/08948, page 6.
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D. SUR LE BIEN-FONDE DU GRIEF NOTIFIE
1. RAPPEL DES PRINCIPES APPLICABLES
a) En ce qui concerne l’existence d’un accord anticoncurrentiel
149. L’article 101, paragraphe 1 du TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce prohibent les accords et les pratiques concertées entre entreprises qui ont pour objet ou effet de restreindre la concurrence.
Sur la notion d’accords et de pratiques concertées 150. L’existence d’un accord est établie dès lors que les entreprises ont exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée184. L’existence d’une pratique concertée peut être démontrée par des éléments convergents prouvant que des contacts ont eu lieu entre un certain nombre d’entreprises et […]ils poursuivaient le but commun d’éliminer ou de réduire l’incertitude relative à leur comportement futur sur le marché185.
Sur la preuve des accords et des pratiques concertées 151. La Cour de justice a indiqué, dans son arrêt AW AX c/ Commission, du 7 janvier 2004, que « l’interdiction de participer à des pratiques et à des accords anticoncurrentiels ainsi que les sanctions que les contrevenants peuvent encourir étant notoires, il est usuel que les activités que ces pratiques et ces accords comportent se déroulent de manière clandestine, que les réunions se tiennent secrètement, le plus souvent dans un pays tiers, et que la documentation y afférente soit réduite au minimum. Même si la Commission découvre des pièces attestant de manière explicite une prise de contact illégitime entre les opérateurs, telles que les comptes rendus d’une réunion, celles-ci ne seront normalement que fragmentaires et éparses, de sorte […]il se révèle souvent nécessaire de reconstituer certains détails par des déductions. Dans la plupart des cas, l’existence d’une pratique ou d’un accord anticoncurrentiel doit être inférée d’un certain nombre de coïncidences et d’indices qui, considérés ensemble, peuvent constituer, en l’absence d’une autre explication cohérente, la preuve d’une violation des règles de la concurrence »186.
152. La preuve des accords et pratiques concertées peut résulter soit de preuves se suffisant à elles-mêmes, soit d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de divers éléments recueillis en cours d’instruction, qui peuvent être tirés d’un ou plusieurs documents ou déclarations et qui, pris isolément, peuvent ne pas avoir un caractère suffisamment probant187.
153. Les juridictions nationales ont confirmé la valeur probatoire d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants188. Ainsi, « pour établir l’existence d’une infraction à l’article 101,
184 Voir notamment, arrêt de la Cour de justice du 8 juillet 1999, AU AV SpA, aff. C-49/92, point 40.
185 Voir notamment, arrêt de la Cour de justice du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a, aff. C-40/73, points 175 et 179.
186 Arrêt de la Cour de justice du 7 janvier 2004, AW e.a./Commission, aff. C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00P, C-217/00 P et C-[…]/00 P, Rec. P. 1-123, points 55 à 57.
187 Voir notamment, arrêt de la Cour de justice du 7 janvier 2004, AW AX e.a./Commission, précité, points 55 à 57.
188 Arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2010, Société puériculture de France, pourvoi n° 09-11853.
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paragraphe 1, TFUE, il est nécessaire que [l’Autorité de la concurrence] fasse état de preuves sérieuses, précises et concordantes. Toutefois, chacune des preuves apportées par cette dernière ne doit pas nécessairement répondre à ces critères par rapport à chaque élément de l’infraction. Il suffit que le faisceau d’indices invoqués par ladite institution, apprécié globalement, réponde à cette exigence »189.
154. La pratique décisionnelle et la jurisprudence ont, en outre, reconnu la valeur probante des déclarations des participants à des accords et pratiques concertées y compris dans le cas particulier où les déclarations émanent d’un demandeur de clémence.
155. À cet égard, il ressort de la jurisprudence européenne […]« une valeur probante particulièrement élevée peut (…) être reconnue [aux déclarations] qui, premièrement, sont fiables (JFE Engineering e.a./Commission, point 62 supra, points 205 à 210), deuxièmement, sont faites au nom d’une entreprise, troisièmement, proviennent d’une personne tenue de l’obligation professionnelle d’agir dans l’intérêt de cette entreprise, quatrièmement, vont à l’encontre des intérêts du déclarant, cinquièmement, proviennent d’un témoin direct des circonstances […]elles rapportent et, sixièmement, ont été fournies par écrit, de manière délibérée et après mûre réflexion (voir, en ce sens, arrêt JFE Engineering e.a./Commission, point 62 supra, points 205 à 210). En outre, bien […]une certaine méfiance à l’égard de dépositions volontaires des principaux participants à une entente illicite soit généralement de mise, étant donné la possibilité, invoquée par les requérantes, que ces participants aient tendance à minimiser l’importance de leur contribution à l’infraction et de maximiser celle des autres, il n’en reste pas moins que le fait de demander à bénéficier de l’application de la communication sur la coopération en vue d’obtenir une immunité ou une réduction de l’amende ne crée pas nécessairement une incitation à présenter des éléments de preuve déformés en ce qui concerne la participation des autres membres de l’entente. En effet, toute tentative d’induire la Commission en erreur pourrait remettre en cause la sincérité ainsi que la complétude de la coopération du demandeur et, partant, mettre en danger la possibilité pour celui-ci de tirer pleinement bénéfice de la communication sur la coopération »190.
Sur la restriction par objet 156. Il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice que « certains types de coordination entre entreprises révèlent un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour […]il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire (arrêt CB/Commission, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, point 49 et jurisprudence citée). Cette jurisprudence tient à la circonstance que certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence (arrêt CB/Commission, EU:C:2014:2204, point 50 et jurisprudence citée). Ainsi, il est acquis que certains comportements collusoires, tels que ceux conduisant à la fixation horizontale des prix par des cartels, peuvent être considérés comme étant tellement susceptibles d’avoir des effets négatifs sur, en particulier, le prix, la quantité ou la qualité des produits et des services […]il peut être considéré inutile, aux fins
189 Arrêt de la Cour de justice du 26 janvier 2017, Commission européenne/ Keramag Keramische Werke GmbH e.a., aff. C-613/13, points 50 à 52 ; voir également arrêt de la Cour de justice du 1er juillet 2010, Knauf Gips/Commission, aff. C-407/08 P, point 47.
190 Arrêt du Tribunal du 12 juillet 2011, Hitachi e.a./Commission, aff. T-112/07, points 71 et 72 ; voir également arrêt du Tribunal du 16 novembre 2006, Perôxidos Orgânicos/Commission, aff. T-120/04, point 70 ; arrêt de la cour d’appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord, RG n° 2011/03298, page 44 et décision n° 11-D-17 du 8 décembre 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lessives, paragraphe 399.
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de l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE [devenu article 101, paragraphe 1, TFUE], de démontrer […]ils ont des effets concrets sur le marché. En effet, l’expérience montre que de tels comportements entraînent des réductions de la production et des hausses de prix, aboutissant à une mauvaise répartition des ressources au détriment, en particulier, des consommateurs »191.
157. Dans le même sens, la Cour de justice considère également que « les accords qui visent la répartition des marchés ont un objet restrictif de la concurrence en eux-mêmes et relèvent d’une catégorie d’accords expressément interdite par l’article 101, paragraphe 1, TFUE, un tel objet ne pouvant être justifié au moyen d’une analyse du contexte économique dans lequel le comportement anticoncurrentiel en cause s’inscrit »192.
158. De même, en droit interne, sont prohibées, en vertu, respectivement des 2° et 4 ° de l’article L. 420-1 du code de commerce, les pratiques qui tendent à « faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse » et à « répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ».
Sur les concertations mises en œuvre dans le cadre de procédures d’appels d’offres
159. En matière de marchés publics ou privés sur appel d’offres, une concertation entre entreprises concurrentes, contraire à l’article L. 420-1 du code de commerce, est établie dès lors que la preuve est rapportée, soit […]elles sont convenues de coordonner leurs offres, soit […]elles ont échangé des informations antérieurement à la date à laquelle le résultat de l’appel d’offres est connu ou peut l’être, et ce afin d’échapper au principe de l’indépendance des offres, conduisant ainsi à fausser le jeu d’une libre concurrenceBH.
160. Des échanges d’informations portant sur l’existence de concurrents, leur intérêt ou leur absence d’intérêt pour le marché considéré, ou les prix […]ils envisagent de proposer, altèrent en effet le libre jeu de la concurrence en limitant l’autonomie de comportement de chaque entreprise194.
161. L’Autorité a en outre considéré que des pratiques « consistant à échanger des informations en vue de présenter une offre de couverture contreviennent (…), par leur objet même, aux dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce »195.
191 Arrêt de la Cour de justice du 19 mars 2015, Dole Food Company Inc. e.a / Commission, C-286/13, points 113 à 115.
192 Arrêt de la Cour de justice du 20 janvier 2016, Toshiba Corporation / Commission, C-373/14, point 28.
BH Arrêts de la cour d’appel de Paris du 18 novembre 2003, SAS Signaux Laporte e.a., n° 2003/04154 et du 18 décembre 2001, SA Bajus Transports e.a., n° 2001/0904.
194 voir les décisions du Conseil n° 06-D-08 du […] mars 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le cadre de marchés publics de construction de trois collèges dans le département de l’Hérault, paragraphe 53, n° 08-D-33 du 16 décembre 2008 relative à des pratiques mises en œuvre à l’occasion d’appels d’offres de la ville d’Annecy et du conseil général de Haute-Savoie pour le transport par autocar, paragraphe 93 et n° 09-D-03 du 21 janvier 2009 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport scolaire et interurbain, par autocar dans le département des Pyrénées-Orientales, paragraphe 93 confirmées par les arrêts de la cour d’appel de Paris du 23 octobre 2007, SNC Eiffage Construction Languedoc, n° 2006/07494, du 3 novembre 2009, Compagnie française de transport interurbain, n° 2009/010[…] et du 5 janvier 2010, Société d’exploitation de l’entreprise Ponsarty e.a., n° 2009/02679.
195 Décision n° 18-D-19 du […] septembre 2018 relative aux pratiques mises en œuvre dans le secteur des travaux d’éclairage public en Ardèche.
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b) En ce qui concerne la durée des pratiques
162. Il ressort de la jurisprudence européenne que la durée d’une infraction aux règles de la concurrence est déterminée au regard de la période qui s’est écoulée entre la date de la conclusion de l’accord et la date à laquelle il y a été mis fin196.
163. Il est ainsi exigé « (…) en l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée d’une infraction, (…) au moins, des éléments de preuve qui se rapportent à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon […]il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises »197.
164. Une infraction continue peut ainsi être caractérisée sur une période donnée sans que soit démontrée l’existence d’actes matériels tout au long de cette période198. Les juridictions nationales précisent sur ce point « […]une pratique anticoncurrentielle revêt un caractère instantané lors[…]elle est réalisée en un trait de temps, dès la commission des faits qui la constituent et […]elle revêt au contraire un caractère continu lorsque l’état délictuel se prolonge dans le temps par la réitération constante ou par la persistance de la volonté anticoncurrentielle après l’acte initial sans […]un acte matériel ait nécessairement à la renouveler dans le temps »199.
c) En ce qui concerne la participation individuelle des entreprises
165. De manière générale, une entreprise doit rigoureusement s’abstenir de participer à des prises de contact, directes ou indirectes, avec ses concurrents en vue d’échanger sur les politiques commerciales et notamment sur la politique de prix des biens ou des services […]elle offre sur le marché.
166. Ces prises de contact peuvent revêtir plusieurs formes. S’agissant de celles formalisées par des réunions, il ressort de la pratique décisionnelle de l’Autorité que deux situations doivent être distinguées : celles dans lesquelles la concertation anticoncurrentielle se déroule au cours de réunions tenues dans le cadre statutaire d’une organisation professionnelle et celles dans lesquelles l’entente est mise au point au cours de réunions informelles, de nature le plus souvent occulte ou secrète, auxquelles participent de leur propre initiative les entreprises concurrentes200.
196 Voir notamment les arrêts du Tribunal du 19 mars 2003, CMA CGM e.a./Commission, aff. T-213/00, point 280 ; du 27 juillet 2005, Brasserie nationale SA e.a./Commission, aff. T-49/02 à T-51/02, point 185 ; et du 5 décembre 2006, Westfalen Gassen Nederland BV/Commission, aff. T-[…]3/02, point 138.
197 Voir notamment les arrêts du Tribunal du 16 novembre 2006, Peróxidos Orgánicos/Commission, aff. T-120/04, point 51, du 7 juillet 1994, Dunlop Slazenger International Ltd/Commission, aff. T-43/92, point 79 et du 5 avril 2006, Degussa AG/Commission, aff. T-279/02, point 153.
198 Arrêt de la Cour de justice du 7 janvier 2004, AW AX e.a./Commission, précité, point 258 : « Une violation de l’article [101], paragraphe 1 du traité peut résulter non seulement d’un acte isolé, mais également d’une série d’actes ou bien encore d’un comportement continu. Cette interprétation ne saurait être contestée au motif […]un ou plusieurs éléments de cette série d’actes ou de ce comportement continu pourraient également constituer en eux-mêmes et pris isolément une violation de ladite disposition (voir, en ce sens, arrêt Commission/AU AV, précité, point 81) (…) ».
199 Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique du 15 mars 2011, pourvoi n° Z 09-17.055, confirmant l’arrêt de la cour d’appel du 29 septembre 2009 sur la décision n° 08-D-12 rendue le 21 mai 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la production du contreplaqué, pages 8 à 9.
200 Décision n° 07-D-48 du Conseil du 18 décembre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du déménagement national et international, paragraphes 1[…] et suivants, confirmée par les arrêts de la cour d’appel de Paris du 25 février 2009, société Transeuro Desbordes Worldwide Relocations SAS, et de la Cour de cassation du 7 avril 2010.
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167. L’Autorité a précisé, à cet égard, dans sa décision n° 15-D-03 du 11 mars 2015 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits laitiers frais, que « ce type de réunion n’appelle […]une réponse de la part des entreprises : refuser d’y participer ou, si la bonne foi du participant est surprise, se distancier sans délai et publiquement du mécanisme anticoncurrentiel dont la réunion est le support. La participation à une seule de ces réunions, même si elle est passive, suffit en effet à conforter le mécanisme de l’entente : d’une part, elle renseigne sur le comportement commercial que les autres acteurs ont décidé d’adopter sur le marché, alors que l’autonomie […]exige la concurrence entre entreprises suppose que ces dernières restent dans l’incertitude sur la stratégie de leurs concurrents ; d’autre part, elle permet aux participants plus actifs d’escompter que l’absence d’opposition de l’entreprise en cause ne viendra pas perturber le jeu collusif (décision n° 07-D-48 du Conseil du 18 décembre 2007, précitée, paragraphe 180, confirmée par arrêt de la cour d’appel de Paris du 25 février 2009, précité, p. 9 ; voir également arrêt précité de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, Rec. p. I-04529, point 60) »201.
168. La responsabilité d’une entreprise déterminée est ainsi valablement retenue lors[…]elle a participé à des réunions en ayant connaissance de leur objet anticoncurrentiel. Son assiduité plus ou moins grande à ces réunions, la durée de sa participation à l’entente ainsi que la mise en œuvre plus ou moins complète des mesures convenues peuvent avoir des conséquences non pas sur l’existence de sa responsabilité, mais sur son étendue et donc sur le niveau de la sanction202.
169. Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, dès lors […]une entreprise participe, même sans y prendre une part active, à des réunions entre entreprises ayant un objet anticoncurrentiel et […]elle ne se distancie pas publiquement de leur contenu, donnant ainsi à penser aux autres participants […]elle souscrit au résultat des réunions et […]elle s’y conformera, il peut être considéré comme établi […]elle participe à l’entente résultant de ces réunions203.
170. Plus particulièrement, dans son arrêt Sarrio, du 16 novembre 2000, la Cour de justice a jugé que « la circonstance […]une entreprise ne donne pas suite aux résultats des réunions n’est pas de nature à écarter sa responsabilité du fait de sa participation à l’entente à moins […]elle ne se soit distanciée publiquement de son contenu »204.
171. Cette position a été confirmée par l’arrêt BA AY du 28 juin 2005 qui précise que « aux fins de l’application de l’article 85, paragraphe 1, du traité [devenu article 101, paragraphe 1, du TFUE], il suffit […]un accord ait pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence, indépendamment de ses effets concrets. En conséquence, dans le cas d’accords se manifestant lors de réunions d’entreprises concurrentes, une infraction à cette disposition est constituée lorsque ces réunions ont un tel objet et visent, ainsi, à organiser artificiellement le fonctionnement du marché. Dans un tel cas, la responsabilité d’une entreprise déterminée du chef de l’infraction est valablement retenue lors[…]elle a participé à ces réunions en ayant connaissance de leur objet, même si elle n’a pas, ensuite, mis en œuvre l’une ou l’autre des mesures convenues lors de celles-ci. L’assiduité plus ou moins grande de l’entreprise aux réunions ainsi que la mise en œuvre
201 Décision n° 15-D-03 du 11 mars 2015 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits laitiers frais, paragraphe 203.
202 Arrêt de la Cour de justice, BA Rørindustri e.a./Commission, aff. C-189/02P, EU:C:2005:408 point 145.
203 Arrêts du Tribunal du 17 décembre 1991, Hercules Chemicals/Commission, aff. T-7/89, Rec. p. II-1711, point 232 ; du 10 mars 1992, Solvay/Commission, aff. T-12/89, Rec. p. II-907, point 98 ; du 6 avril 1995, Tréfileurope/Commission, aff. T-141/89, Rec. p. II-791, points 85 et 86 ; et du 20 mars 2002, BA AY/Commission, aff. T-21/99, Rec. 2002, p.II-1681, points 41 à 56.
204 Arrêt de la Cour de justice du 16 novembre 2000, Sarrio SA, aff. C-291/98 P, point 50.
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plus ou moins complète des mesures convenues ont des conséquences non pas sur l’existence de sa responsabilité, mais sur l’étendue de celle-ci et donc sur le niveau de la sanction »205. 172. S’agissant de la notion de distanciation publique, le Tribunal a jugé que : « (…) il convient de rappeler que la notion de distanciation publique en tant […]élément d’exonération de la responsabilité doit être interprétée de manière restrictive. Afin de se dissocier effectivement des discussions anticoncurrentielles, il incombe à l’entreprise concernée d’indiquer à ses concurrents […]elle ne souhaite en aucun cas être considérée comme membre de l’entente et participer à des réunions anticoncurrentielles. En tout état de cause, le silence observé par un opérateur dans une réunion au cours de laquelle une discussion anticoncurrentielle illicite a lieu ne peut être assimilé à l’expression d’une désapprobation ferme et claire. En effet, l’approbation tacite d’une initiative illicite, sans se distancier publiquement de son contenu ou la dénoncer aux entités administratives, a pour effet d’encourager la continuation de l’infraction et compromet sa découverte (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 5 décembre 2006, Westfalen Gassen Nederland/Commission, T-[…]3/02, Rec. p. I-4567, points 103 et 1[…]) »206.
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE
173. Seront successivement examinées la matérialité des pratiques (a), leur qualification juridique (b), leur durée (c), et la participation individuelle des entreprises (d).
a) En ce qui concerne la matérialité des pratiques
174. L’objet des pratiques est établi en l’espèce par les déclarations des entreprises mises en cause, qui ont toutes demandé la clémence. Ces déclarations sont corroborées par divers éléments matériels, tels que des échanges de courriers électroniques et de SMS, des comptes rendus de réunions ou des notes manuscrites, des documents internes révélant l’existence et la teneur des échanges entre les mis en cause, mais aussi par les déclarations faites en audition par les salariés des trois entreprises.
175. Ces divers éléments, qui présentent une forte valeur probante, permettent de démontrer l’existence d’échanges réguliers s’inscrivant dans l’objectif défini par les mis en cause lors de la rencontre du 6 octobre 2010, consistant à se répartir entre eux les marchés dans le but de neutraliser la concurrence par les prix.
176. Ainsi, les documents figurant au dossier sont pour nombre d’entre eux dépourvus d’ambigüité quant à la nature et à la teneur des échanges entre les mis en cause. Il en va ainsi, à titre d’exemple :
• du compte rendu d’une réunion du 4 octobre 2011 faisant apparaître que, avant même l’issue de la procédure d’appel d’offres lancée par une enseigne de la GSA, l’attribution de certaines références avait été décidée par les trois entreprises au profit de l’une d’entre elles207 ;
• d’un courrier électronique du 31 décembre 2011 faisant apparaître que l’un des mis en cause a transmis des données tarifaires à l’un de ses concurrents afin que les prix
205 Arrêt de la Cour de justice du 28 juin 2005, BA AY e.a./Commission, aff. C-189/02P, EU:C:2005:408, point 145.
206 Arrêt de Tribunal du 2 février 2012, BC BD BE BF BG e.a./Commission, aff. T-83/08, EU:T:2012:48, point 53.
207 Dossier n° […], cotes 2 540, 2 541 et 5 576.
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proposés par ce dernier à un client commun « soient cohérents avec notre demande de hausse en cours »208 ;
• d’un courrier électronique du 9 janvier 2012 par lequel l’un des mis en cause indique attendre l’issue des négociations tarifaires engagées par un de ses concurrents avec un client commun avant d’entrer lui-même en négociation avec ce client209 ;
• d’un courrier électronique envoyé le 17 septembre 2012 par l’une des trois entreprises à ses deux concurrents et comportant la mention suivante : « N’étant pas en place sur ces marchés, faites nous part de vos remarques si vous jugez nos propositions trop faibles »210 ;
• d’un SMS du […] mai 2013 par lequel l’une des entreprises informait son concurrent, au sujet d’un appel d’offres en cours, que « c’est une consultation pipo et on répond 10/15 % au-dessus des prix habituels211 ;
• d’un courrier électronique du 5 août 2014 par lequel l’une des entreprises indiquait, au sujet d’un appel d’offres en cours, […]elle « sortai[t] du dossier » et proposerait en conséquence un prix supérieur à celui de son concurrent212 ;
• de SMS du 19 août 2016 par lesquels une des trois entreprises, interrogée par un autre mis en cause au sujet d’un appel d’offres en cours, a indiqué le prix […]elle avait proposé pour les sandwichs « baguettes » et a précisé que l’acheteur estimait ce prix trop élevé213. 177. Parmi les documents de nature à établir la réalité des pratiques figure également un support de présentation interne à la société X Y, intitulé « budget 2016 » daté du 4 novembre 2015, et donc contemporain de la période infractionnelle. L’une des diapositives214, reproduite ci-dessous, présente l’évolution de l’activité des ventes de sandwichs de la société entre 2009 et 2014. Elle comporte, en rappel des éléments de contexte, les mentions « 2009 guerre des prix » et « 2012 paix ». Ainsi, ce document, qui, sans être public, présente néanmoins le caractère d’un support de présentation officiel, expose sans ambigüité la nature des pratiques auxquelles la société X Y a pris part.
208 Dossier n° […], cote 2 557.
209 Dossier n° […], cotes 2 531 et 2 532.
210 Dossier n° 16/0093 AC, cotes 312 à 315.
211 Dossier n° 16/0093 AC, cote 397.
212 Dossier n° […], cote 3 063 ; dossier n° 16/0100AC, cote 465.
213 Dossier n° […], cotes 93, 94, 2 8[…] à 2 832.
214 Dossier n° […], cote 7 738.
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1[…]. Au total, les éléments du dossier, pris dans leur ensemble, permettent d’établir la réalité des faits, tant en ce qui concerne les pratiques mises en œuvre dans le cadre des appels d’offres par les enseignes de la GSA et les stations-service que celles relatives aux négociations tarifaires en cours de marché.
179. Il résulte de ce qui précède que la matérialité des pratiques est établie au cas d’espèce, ce que les parties ne contestent pas.
b) En ce qui concerne la qualification des pratiques
S’agissant de l’accord de volontés
180. Il a été constaté que les trois entreprises ont participé à des réunions multilatérales et bilatérales et […]elles ont été en contact de façon régulière par messagerie électronique ou par téléphone. À travers ces échanges, les entreprises ont exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée.
181. Il en résulte que l’existence d’un accord de volontés entre les mis en cause est établie en l’espèce, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par ces derniers.
S’agissant de l’objet anticoncurrentiel des pratiques
182. Les pratiques constatées ont consisté en des échanges d’informations sur les prix proposés et en la définition d’une stratégie commune dans le cadre des appels d’offres lancés par les enseignes de la GSA et les stations-service.
183. Elles ont également conduit les mis en cause à échanger des informations et à coordonner leurs négociations tarifaires bilatérales en cours de marché avec leurs clients communs, dans le but de faire obstacle aux stratégies de négociation de ces clients et d’obtenir des hausses de prix.
184. Ces pratiques, qui visaient, d’une part, à désigner à l’avance les entreprises qui remporteraient les appels d’offres et, d’autre part, à définir le niveau des prix adéquat à proposer aux clients, ont conduit à réduire la part d’incertitude inhérente à toute négociation commerciale, afin d’améliorer la position des fabricants de sandwichs vis-à-vis des
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distributeurs, à l’occasion des réponses aux appels d’offres ou en cours de marché. Les trois entreprises concernées ont ainsi adopté, sur le marché de la fabrication et de la commercialisation des sandwichs industriels vendus sous MDD, un mode d’organisation substituant une collusion au libre jeu de la concurrence, fondé sur l’autonomie des opérateurs et l’incertitude sur les positions de leurs concurrents. À cet égard, la déclaration de l’entreprise Z relative à la réunion du 6 octobre 2010 est éclairante sur les objectifs poursuivis par l’entente : « Lors d’un déjeuner le 6 octobre 2010 à Paris, [les représentants des sociétés LTA, X Y et de Z] se sont entendus en vue d’affecter les marchés, de cristalliser leurs positions auprès des différents acteurs de la grande distribution et de désigner un chef de file par enseigne afin de piloter l’entente »215.
185. Un tel comportement contrevient au principe d’autonomie dont les entreprises doivent faire preuve lors[…]elles sont en concurrence sur un marché. Chaque entreprise doit en effet s’abstenir rigoureusement de participer à des prises de contact, directes ou indirectes, avec ses concurrents en vue d’échanger sur les politiques commerciales et, notamment, sur les prix […]ils ont l’intention de proposer sur le marché, ou encore sur les stratégies […]ils envisagent de mener, notamment à l’égard des distributeurs.
186. Il en résulte que, à travers leurs échanges, les sociétés X Y, LTA et Z ont exprimé la volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée, en participant de façon répétée à des échanges visant à élaborer et mettre en œuvre un plan de répartition des volumes et des clients et à s’accorder de façon générale, sur le niveau des prix à proposer à ces clients. Une telle pratique est constitutive d’un accord au sens des dispositions et principes mentionnés ci-dessus.
187. Par ailleurs, ainsi […]il a été rappelé, l’article 101 du TFUE cite parmi les pratiques contribuant à restreindre le jeu de la concurrence celles consistant à fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente. De même, l’article L. 420-1 du code de commerce prohibe expressément les pratiques tendant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse. En outre, il résulte tant de l’article 101 du TFUE que de l’article L. 420-1 du code de commerce que les accords visant à la répartition des marchés ont en eux-mêmes un objet restrictif de concurrence.
188. Il résulte de ce qui précède que, eu égard à leur nature et à leur finalité, les pratiques en litige, qui comportent un degré de nocivité réel pour la concurrence, présentent le caractère d’un accord ayant un objet anticoncurrentiel.
c) En ce qui concerne la durée des pratiques
189. Selon l’entreprise Z, les premiers contacts intervenus dans le cadre de l’entente ont eu lieu le 20 septembre 2010, date à laquelle elle a échangé des informations avec la société LTA portant sur les prix proposés dans le cadre d’un appel d’offres émis par Leclerc, lors d’un déjeuner organisé à Rennes. À cet effet, Z a produit à l’appui de sa demande de clémence un tableau de suivi interne élaboré par le gérant de la société Snacking Services et des notes de frais216. En conséquence, les pièces du dossier permettent de considérer que l’accord anticoncurrentiel a commencé le 20 septembre 2010.
190. Des réunions bilatérales ou multilatérales ainsi que des conférences téléphoniques, complétées par de nombreux envois de SMS et de courriers électroniques, ont été organisées à intervalle régulier et de façon ininterrompue jus[…]au deuxième semestre de l’année 2016.
215 Dossier n° 16/0100 AC, cote 434.
216 Dossier n° 16/0100 AC, cotes 25, 96 et 435.
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Ces échanges ont visé tout au long de la période le même objet anticoncurrentiel et ont été mises en œuvre selon les mêmes modalités. 191. L’accord a pris fin à la date des opérations de visite et saisie, qui ont eu lieu le 15 septembre 2016. 192. Il résulte de ce qui précède que les pratiques en cause ont débuté le 20 septembre 2010 pour s’achever le 15 septembre 2016.
d) En ce qui concerne la participation individuelle de chaque entreprise en cause
X Y
BH. La participation de la société X Y aux pratiques en cause est établie à compter du […] septembre 2010, date à laquelle cette société a rencontré les représentants de Z afin d’évoquer un appel d’offres lancé par Lidl217.
194. Par ailleurs, à travers les échanges réguliers avec les autres mis en cause, la société X Y a participé de façon continue à l’accord anticoncurrentiel jus[…]à la date des opérations de visite et saisie du 15 septembre 2016. Il ne ressort pas des pièces du dossier que cette société se soit distanciée publiquement durant cette période des principes de l’entente.
195. Toutefois, il doit être relevé que la société X Y a été autorisée à continuer à prendre part aux pratiques dans le cadre de sa demande de clémence. L’avis n° 16-AC-01 du 20 juillet 2016 indique à ce titre que, « afin de maintenir la confidentialité de la démarche et préserver l’efficacité des mesures d’enquête, la société X Y est autorisée à continuer de participer aux échanges d’informations sensibles entre concurrents, à l’instar de ce […]elle faisait par le passé, à condition d’en informer les services d’instruction ». L’avis précise que « l’Autorité accorde cette autorisation jus[…]à une éventuelle opération de visite et saisie dans les entreprises impliquées dans l’infraction ».
196. En conséquence, il ne doit pas être tenu compte de la période postérieure au dépôt de la demande de clémence de la société X Y pour déterminer la durée de sa participation aux pratiques en litige. Dès lors, cette société doit être regardée comme ayant pris part à l’accord anticoncurrentiel entre le […] septembre 2010 et le 10 mai 2016.
LTA
197. Ainsi […]il a été dit au paragraphe 189, la société LTA était représentée lors de la rencontre du 20 septembre 2010, au cours de laquelle des informations ont été échangées avec la société Z à propos des prix proposés dans le cadre d’un appel d’offres lancé par Leclerc. Cette date marque en conséquence le début de la participation de la société LTA à l’entente.
198. Par ailleurs, à travers les échanges réguliers avec les autres mis en cause, la société LTA a participé de façon continue à l’accord anticoncurrentiel jus[…]aux opérations de visite et saisie du 15 septembre 2016. Il ne ressort pas des pièces du dossier que cette société se soit distanciée publiquement durant cette période des principes de l’entente.
217 Dossier n° 16/0100 AC, cote 96.
52
Z 199. La présence d’un représentant de Z à la rencontre avec la société LTA du 20 septembre 2010 mentionnée ci-dessus marque pour cette entreprise le début de sa participation à l’entente. Cette participation s’est poursuivie de façon ininterrompue jus[…]aux opérations de visite et saisie du 15 septembre 2016. Par ailleurs, il ne ressort pas des pièces du dossier que cette entreprise se soit distanciée publiquement durant cette période des principes de l’entente.
E. SUR L’IMPUTABILITE DES PRATIQUES
1. RAPPEL DES PRINCIPES APPLICABLES
a) Sur l’imputabilité au sein d’un groupe de sociétés
200. Il résulte d’une jurisprudence constante que les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce et 101 et 102 du TFUE visent les infractions commises par des entreprises, comprises comme désignant des entités exerçant une activité économique. Le juge de l’Union a précisé que la notion d’entreprise doit être comprise comme désignant une unité économique, même si, du point de vue juridique, celle-ci est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales.
201. En droit interne comme en droit de l’Union, au sein d’un groupe de sociétés, le comportement d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien […]ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques. Ces solutions jurisprudentielles sont fondées sur le fait […]en l’absence d’autonomie de la société filiale par rapport à la société mère, ces deux sociétés font partie d’une même unité économique et, partant, forment une seule entreprise au sens du droit de la concurrence.
202. Dans le cas particulier où une société mère détient, directement ou indirectement, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale auteur d’un comportement infractionnel, il existe une présomption réfragable selon laquelle cette société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. Dans ce cas, l’autorité de concurrence sera en mesure de considérer la société mère comme tenue solidairement au paiement de l’amende infligée à sa filiale218.
203. Selon la Cour de justice, « cette présomption repose sur le constat selon lequel, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles, une société détenant la totalité du capital d’une filiale peut, au vu de cette seule part de capital, exercer une influence déterminante sur le comportement de cette filiale »[…].
204. À cet égard, il n’est pas exigé, pour imputer à une société mère les actes commis par sa filiale, de prouver que la société mère ait été directement impliquée dans les pratiques, ou ait eu connaissance des comportements incriminés. Ainsi que le relève le juge de l’Union,
218 Arrêt de la Cour de justice du 10 septembre 2009, BI BJ e.a./Commission, C-97/08 P, points 60 et 61, et arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., n° 2011/01228, page 19.
[…] Arrêt de la Cour de justice du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine SA /Commission, C-521/09 P, point 60.
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« ce n’est donc pas une relation d’instigation relative à l’infraction entre la société mère et sa filiale ni, à plus forte raison, une implication de la première dans ladite infraction, mais le fait […]elles constituent une seule entreprise au sens de l’article 81 CE [devenu article 101 TFUE] qui permet à la Commission d’adresser une décision imposant des amendes à la société mère »220. 205. En vue de renverser cette présomption, il appartient aux entités concernées « d’apporter tout élément relatif aux liens économiques, organisationnels et juridiques unissant la filiale en question à la société mère et […]elles considéraient comme étant de nature à démontrer […]elles ne constituaient pas une entité économique unique ». La Cour souligne en revanche que « s’il suffisait à une partie intéressée de réfuter ladite présomption en avançant de simples affirmations non étayées, celle-ci serait largement privée de son utilité »221.
b) Sur l’imputabilité en cas de transformation des entreprises
206. Il ressort d’une jurisprudence constante que tant que la personne morale responsable de l’exploitation de l’entreprise qui a mis en œuvre des pratiques enfreignant les règles de concurrence subsiste juridiquement, elle doit en être tenue responsable.
207. Si cette personne morale a changé de dénomination sociale ou de forme juridique, elle n’en continue pas moins à répondre de l’infraction commise.
208. En revanche, lorsque la personne morale responsable de l’exploitation de l’entreprise qui a commis les pratiques a cessé d’exister juridiquement, ces pratiques doivent être imputées à la personne morale à laquelle l’entreprise a juridiquement été transmise, c’est-à-dire celle qui a reçu les droits et obligations de la personne auteur de l’infraction, et, à défaut d’une telle transmission, à celle qui assure en fait sa continuité économique et fonctionnelle222.
209. Dès lors […]elle n’a pas cessé d’exister juridiquement, la mise en redressement ou liquidation judiciaire d’une entreprise auteure de pratiques anticoncurrentielles ne la fait pas échapper à la responsabilité des pratiques dont elle doit répondre, même si ses actifs ont été cédés223.
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE
a) X Y
210. Il y a lieu de retenir, au titre du grief notifié, la responsabilité de la société X Y en tant […]auteur des pratiques.
211. Entre 2009 et 2015, cette société a été successivement détenue par la société Compagnie européenne de charcuterie et de pâtisserie, puis par la société RM Expansion. Ces sociétés ont été respectivement dissoutes en 2013 et 2015.
220 Arrêt du Tribunal du 27 octobre 2010, aff. T-[…]/05, Alliance One International Inc. e.a./Commission, point 169 ; voir également l’arrêt du Tribunal du 12 décembre 2007, BI BJ NV e.a./Commission, aff. T-112/05, point 58.
221 Arrêt de la Cour de justice Elf Aquitaine SA /Commission précité, points 61 et 65.
222 Arrêt de la Cour de cassation du 23 juin 2004, BNP Paribas e.a., n° 01-1[…]96 et 02-10066 et arrêt de la cour d’appel de Paris du 14 janvier 2009, Eurelec Midi Pyrénées e.a., n° 2008/01095, page 5.
223 Notamment décision n° 06-D-03 bis du 9 mars 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie, climatisation, point 1382, en partie réformée par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 janvier 2008, n° 2006/0[…]20, pages 27, 28 et 35 ; décision n° 10-D-35 du 15 décembre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fourniture d’électrodes de soudure pour les constructeurs automobiles, point 206.
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212. Depuis le […] septembre 2015, la société X Y est détenue par la société Les Traiteurs Lyonnais2[…], qui est détenue à 99,82 % par la société BM SAS, elle-même détenue par la société Ebro Foods SA à 100 %225.
213. Ainsi, ces sociétés détiennent directement ou indirectement la totalité du capital de la société X Y et sont dès lors présumées avoir exercé, à compter du […] septembre 2015, une influence déterminante sur le comportement de leur filiale, auteur des pratiques.
214. La circonstance que la demande de clémence de la société X Y a été présentée à l’initiative de la société Ebro Foods SA ne justifie pas en elle-même d’exclure la présomption d’influence déterminante de cette société. Par ailleurs, contrairement à ce que demande la société Ebro Foods SA, aucune circonstance particulière ne justifie en l’espèce de ne pas retenir la responsabilité des sociétés intermédiaires, auxquelles le grief a été notifié.
215. Il résulte de ce qui précède que la responsabilité des sociétés Les Traiteurs Lyonnais, BM SAS et Ebro Foods SA doit être retenue en tant que sociétés mères de la société X Y pour la période du […] septembre 2015 au 15 septembre 2016.
b) LTA
216. Il y a lieu de retenir, au titre du grief notifié, la responsabilité de la société LTA en tant […]auteur des pratiques.
217. La société LTA est détenue à 100 % par la société LDC Traiteur, elle-même détenue à 100 % par la société LDC SA. Il est donc présumé que ces sociétés exerçaient pendant la période des pratiques une influence déterminante sur la société LTA, ce qui n’est pas contesté.
218. Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir, au titre du grief notifié, la responsabilité des sociétés LDC SA et LDC Traiteur, en tant que sociétés mères de la société LTA, auteur des pratiques.
c) Z
[…]. Il y a lieu de retenir, au titre du grief notifié, la responsabilité de la société Snacking Services en tant […]auteur des pratiques.
220. Cette société est détenue indirectement à 100 % par la société Z SAS, elle-même détenue à 100 % par la société Norac. Il est donc présumé que ces sociétés exerçaient pendant la période des pratiques une influence déterminante sur la société Snacking Services.
221. Si les sociétés Z SAS et Norac soutiennent que, au cours de la période visée par la notification de griefs, elles n’ont pas pris part à la gestion opérationnelle de la société Snacking Services et n’ont donc pas participé aux pratiques, ces simples affirmations non étayées ne sont pas de nature à renverser la présomption d’influence déterminante résultant des liens capitalistiques existant entre ces sociétés et la société Snacking Services.
222. En conséquence, il y a lieu de retenir, au titre du grief notifié, la responsabilité des sociétés Z SAS et Norac, en tant que sociétés mères de la société Snacking Services, auteur des pratiques.
2[…] La société Les Traiteurs Lyonnais a, dans un premier temps, détenu la société X Y par l’intermédiaire de la société RM Expansion, puis de façon directe après la dissolution de celle-ci.
225Dossier n° […], cote 13 […]1.
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F. SUR LES SANCTIONS
223. Seront successivement abordés :
- les principes relatifs à la détermination des sanctions (1) ;
- la détermination du montant de base des sanctions (2) ;
- la prise en compte des circonstances propres aux entreprises concernées (3) ;
- les ajustements finaux (4) ;
- enfin le montant des sanctions infligées (5).
1. SUR LES PRINCIPES APPLICABLES A LA DETERMINATION DES SANCTIONS
2[…]. Le I de l’article L. 464-2 du code de commerce habilite l’Autorité à imposer des sanctions pécuniaires aux entreprises et aux organismes qui se livrent à des pratiques anticoncurrentielles interdites par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce.
225. Aux termes du troisième alinéa du I dudit article, « les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation individuelle de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le [titre VI du livre IV du code de commerce]. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ».
226. Par ailleurs, le quatrième alinéa du I du même article prévoit que « Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante ».
227. En l’espèce, l’Autorité appréciera ces critères légaux selon les modalités pratiques décrites dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (ci-après, le « communiqué sanctions »).
2. SUR LA DETERMINATION DU MONTANT DE BASE DES SANCTIONS
a) La valeur des ventes
228. Comme l’Autorité l’a indiqué dans le communiqué sanctions, au point 23, « pour donner une traduction chiffrée à son appréciation de la gravité des faits et de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité retient, comme montant de base de la sanction pécuniaire, une proportion de la valeur des ventes, réalisées par chaque entreprise ou organisme en cause, de produits ou de services en relation avec l’infraction ou, s’il y a lieu, les infractions en cause. La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d’en proportionner au cas par cas l’assiette à l’ampleur économique de
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l’infraction ou des infractions en cause, d’une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d’autre part ».
229. Par ailleurs, selon le communiqué sanctions, la valeur des ventes est déterminée par référence au dernier exercice comptable complet de mise en œuvre des pratiques, mais si celui-ci « ne constitue manifestement pas une référence représentative, l’Autorité retient un exercice […]elle estime plus approprié ou une moyenne d’exercices, en motivant ce choix » (point 37).
2[…]. En l’espèce, les pratiques sanctionnées au titre du grief notifié aux mis en cause concernent les ventes de sandwichs industriels froids sous MDD aux enseignes de la GSA – qui comprennent les enseignes dites « conventionnelles » ainsi que les enseignes de hard discount226 – et aux stations-service. Il y a donc lieu de retenir le chiffre d’affaires lié à ces activités au titre de la valeur des ventes.
231. Le dernier exercice comptable complet de participation aux pratiques est l’exercice clos le 31 décembre 2015 en ce qui concerne X Y, l’exercice clos le 28 février 2016 en ce qui concerne LTA227, et l’exercice clos le 31 décembre 2015 en ce qui concerne Z.
232. Z demande, sur le fondement du point 37 du communiqué sanctions, que la valeur des ventes soit calculée sur la moyenne des chiffres d’affaires réalisés au cours des exercices 2010 à 2015 pour ce qui concerne les ventes de sandwichs MDD aux enseignes de la GSA, au motif que son chiffre d’affaires révèlerait des « irrégularités importantes entre ces valeurs selon les années, et notamment des pics significatifs » (paragraphe 315 des observations de Z).
233. Toutefois, contrairement à ce […]affirme le mis en cause, Z a connu, au cours de la période infractionnelle, pour la catégorie de clients concernée, une augmentation forte et régulière de son chiffre d’affaires, s’inscrivant dans une tendance continue à la hausse. En outre, si on prend en considération la totalité des ventes affectées par l’infraction, qui incluent également les ventes aux stations-service, il apparaît que le chiffre d’affaires de Z est relativement stable au cours de la période en litige. Il ne peut donc être considéré que l’année 2015 ne constitue pas une année représentative de son activité sur l’ensemble de la période concernée.
234. Il en résulte que l’exercice 2015 doit être retenu comme exercice de référence, y compris pour Z.
226 Voir notamment la décision n° 19-D-[…] du 17 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des fruits vendus en coupelles et en gourdes, paragraphe 13.
227 LTA a cependant fourni des valeurs des ventes par année civile et rapprochées des exercices clos au 28 février, de sorte […]il est retenu pour cette entité les ventes correspondantes à l’exercice 2015 des informations communiquées.
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Tableau 11 – Valeur des ventes pour chaque entreprise (en €)
Entreprise Exercice de référence Valeur des ventes
X Y 2015 34 551 773228
La Toque Angevine 2015 (voir ci-dessus) 39 461 000229
Z 2015 38 871 0002[…]
b) La proportion de la valeur des ventes
235. Ainsi que le communiqué sanctions le précise au point 40, l’Autorité retient la proportion de la valeur des ventes réalisées durant l’exercice comptable de référence au cas par cas, en considération de la gravité des faits et de l’importance du dommage causé à l’économie.
La gravité des pratiques
236. Lors[…]elle apprécie la gravité d’une infraction, l’Autorité tient compte notamment de la nature des pratiques sanctionnées, des personnes susceptibles d’être affectées et des caractéristiques objectives de l’infraction, telles que son caractère secret ou non, son degré de sophistication, l’existence de mécanismes de police ou de mesures de représailles, le détournement d’une législation, etc. (point 26 du communiqué sanctions).
237. La pratique décisionnelle de l’Autorité considère les ententes horizontales entre concurrents sur un même marché comme les pratiques anticoncurrentielles les plus graves231, tout comme les juridictions nationales232 et les juridictions de l’Union, en particulier s’agissant d’entente sur les prix233 constituant, par nature, une infraction « très grave »234.
238. En l’espèce, l’Autorité a retenu que les trois entreprises mises en cause se sont entendues en vue de fixer les prix et de se répartir les clients et les volumes dans le cadre des appels d’offres lancés par les distributeurs, et d’obtenir de ces derniers des hausses tarifaires dans le cadre des négociations en cours de marché.
239. Ces pratiques horizontales, mises en œuvre par les trois principaux fabricants de sandwichs industriels sous MDD, ont ainsi porté sur la répartition des marchés entre concurrents et ont fait obstacle au libre jeu de la concurrence par les prix. Elles ont été susceptibles de conduire à la fixation de prix à un niveau supérieur à celui qui aurait résulté d’une situation de concurrence non faussée.
[…]0. Par ailleurs, les pratiques reposaient sur des échanges réguliers, organisés selon des modalités variées, notamment par le biais de réunions physiques, de conférences téléphoniques et l’utilisation de messageries personnelles, et nécessitaient la transmission
228 Dossier n° […], cotes 10 337 et 13 818.
229 Dossier n° […], cote 11 380.
2[…] Dossier n° […], cote 10 802.
231 Décision n° 13-D-03.
232 Arrêts de la cour d’appel de Paris du 25 février 2009, Transeuro Desbordes Worlwide Relocations, n° 2008/02003 et du […] avril 2007, JH Industrie, n° 2006/06912.
233 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 23 mai 2017, n° 05/082[…], points 216 et s.
234 Arrêt de la Cour de justice du […] septembre 2009, Erste Groupe Bank e.a./Commission, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P et C-137/07 P, point 103.
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d’informations tarifaires détaillées ainsi […]une réactivité importante des participants. Elles se déroulaient selon un mode opératoire décidé à l’automne 2010, consistant à ce […]un « chef de file » soit nommé pour chaque client afin de mieux organiser les échanges. En outre, à la suite des réunions téléphoniques, étaient souvent élaborés des tableaux de suivi permettant de regrouper les cotations de chacun des concurrents pour chacune des références des différents appels d’offres. Les envois de courriels entre concurrents avec de tels tableaux en pièce jointe permettaient de récapituler les informations échangées entre concurrents. Contrairement à ce que soutiennent LTA et Z, les pratiques étaient donc relativement sophistiquées.
[…]1. En outre, les mis en cause ont, notamment par le dépôt d’offres de couverture dans le cadre des appels d’offres, délibérément cherché à rendre l’entente difficile à détecter, notamment par les clients. Le caractère secret des pratiques est ainsi établi en l’espèce.
[…]2. Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les entreprises mis en cause, l’absence de mise en œuvre d’un système de représailles, qui peut, au demeurant, être expliquée par la circonstance […]elles n’ont pas dévié de l’entente et […]elles étaient peu nombreuses, ne constitue pas, en tout état de cause, un facteur d’atténuation de la gravité des pratiques.
[…]3. Enfin, il n’est pas nécessaire que l’ensemble des critères visés par le communiqué sanctions soient réunis pour conclure à la gravité d’une pratique235. Dès lors, la circonstance, invoquée par LTA, selon laquelle les pratiques n’ont pas été susceptibles d’affecter des acteurs économiques vulnérables, ne suffit pas à écarter au cas d’espèce leur gravité.
[…]4. À l’inverse, si LTA expose que les mis en cause se trouvaient dans une situation de dépendance accrue vis-à-vis des enseignes de la GSA, cette circonstance ne saurait être retenue comme une circonstance atténuante dans l’appréciation de la gravité des pratiques. Une approche contraire reviendrait, en effet, à admettre […]il est, dans de telles conditions, légitime pour les opérateurs économiques d’enfreindre les règles les plus fondamentales du droit de la concurrence236.
[…]5. Il résulte de ce qui précède que les pratiques en litige, eu égard, en particulier, à leur nature, mais aussi compte tenu de leur caractère secret et de leur degré de sophistication, doivent être regardées comme très graves.
L’importance du dommage à l’économie
Sur l’ampleur des pratiques […]6. Les pratiques ont concerné « le marché français du sandwich à destination des grandes surfaces alimentaires et stations-service qui revendent sous marque distributeur » et ont couvert l’ensemble du territoire français. Les participants aux échanges représentaient en 2017 la quasi-totalité (près de 90 % en volume237) des ventes sous MDD. Les entreprises n’ayant pas participé aux pratiques reprochées représentaient, en volume, seulement 6 % des ventes MDD pour Sodebo et seulement 5 % pour Intermarché et Netto238. L’entente a donc réuni les principaux opérateurs d’un secteur, qui est par ailleurs très concentré puisque trois opérateurs représentent à eux seuls près de 90 % des ventes. […]7. Selon les mises en cause, l’ampleur des pratiques doit être appréciée sur un périmètre plus large que les seuls sandwichs sous MDD, dans la mesure où existerait une certaine
235 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 21 décembre 2017, TDF, n° 16/15499.
236 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 23 mai 2017, n° 2015/082[…], point 225.
237 Dossier n° […], cote 5 777.
238 Dossier n° […], cote 5 777.
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substituabilité du point de vue de la demande entre les sandwichs sous MDD et les sandwichs sous MDF. Au soutien de cette thèse, LTA a produit une étude économique intégrant deux analyses empiriques visant à évaluer la pertinence d’une segmentation du marché entre sandwichs sous MDD et sandwichs sous MDF. La première étude présente un test de stationnarité239 des prix de détail des sandwichs sous MDD et sous MDF en GMS. Elle conclut […]environ la moitié des évolutions de prix testés, représentant une part significative du chiffre d’affaires des mis en cause (près des deux tiers), serait stationnaire.
[…]8. Cependant, en premier lieu, il est constaté que les résultats ne sont pas univoques, puis[…]une partie des séries n’est pas stationnaire. En deuxième lieu, les résultats du test de stationnarité peuvent être biaisés artificiellement à la hausse, compte tenu de l’existence de facteurs de coûts et de demande communs aux sandwichs MDD et MDF[…]0. En troisième lieu, le test de stationnarité est mené sur la base des prix de détail des sandwichs et non des prix de gros, qui sont l’objet même des pratiques. Or, à supposer que les consommateurs jugent substituables les deux types de sandwichs, il n’en va pas nécessairement de même des détaillants. En particulier, si les marges des détaillants sont plus élevées sur les sandwichs MDD que sur les sandwichs MDF, en cas de hausse des prix des MDD, le détaillant peut décider de diminuer sa marge et maintenir un prix des MDD stable par rapport à celui des MDF plutôt que d’inciter les consommateurs à substituer des sandwichs MDF aux sandwichs MDD. Anticipant cela, les fabricants de MDD participant à l’entente peuvent plus aisément accroître le prix des sandwichs sous MDD, sans craindre un report des distributeurs ou des consommateurs vers les sandwichs sous MDF, quand bien même les consommateurs jugeraient les deux types de sandwichs substituables.
[…]9. La seconde étude empirique analyse dans quelle mesure les variations du volume des ventes d’un type de sandwichs sous MDD donné (tout fabricants confondus) s’expliquent par les variations des prix de détail des sandwichs concurrents, et notamment des sandwichs MDF. Selon ces estimations, une hausse de 1 % du prix de détail des sandwichs sous MDD serait associée à une baisse de 1 % de la demande des sandwichs sous MDD. Ainsi, l’analyse de l’élasticité-prix de la demande de sandwichs sous MDD montrerait « une forte pression concurrentielle », provenant notamment des sandwichs froids sous MDF[…]1. Cependant, l’étude économétrique proposée i) n’est en mesure d’intégrer […]une partie des coûts de production des sandwichs (i.e., les indices de prix à la production du porc et de la volaille)[…]2, ii) étudie les prix de chaque type de sandwichs MDD plutôt que les prix de ces sandwichs dans leur ensemble (ainsi, une diminution de la quantité de sandwichs MDD vendus peut s’expliquer par un report des consommateurs vers un autre type de sandwich MDD), iii) analyse les comportements des consommateurs pendant la période de l’entente, lors de laquelle les prix ont pu être fixés à un niveau supra-concurrentiel (ce qui accroît alors l’élasticité-prix) et, enfin, iv) ne considère à nouveau que les prix de détail et non les prix de gros, alors même que les choix des distributeurs peuvent être moins sensibles aux prix,
239 Un test de stationnarité permet d’analyser si le rapport des prix des sandwichs MDD et MDF reste relativement constant dans le temps et donc si les variations des prix des sandwichs sous MDD et MDF sont parallèles et de même ampleur au cours du temps, auquel cas cela pourrait indiquer une substituabilité entre les sandwichs MDD et sandwichs MDF.
[…]0 Les variations des prix des sandwichs MDD et MDF peuvent alors être parallèles non en raison de la concurrence qui existerait entre eux mais seulement en raison des variations de leurs coûts de production.
[…]1 Une hausse de 1 % du prix des sandwichs sous MDF serait associée à une hausse d’environ 2 % (cette hausse varie de 1,54 % à 2,31 % selon les estimations) de la demande de sandwichs sous MDD (pages 10-11 de l’étude économique de LTA).
[…]2 Ces deux intrants ne représentent […]entre […],4 et 27,8 % des coûts variables liés à la production de sandwichs sous MDD en 2019.
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notamment si leurs marges sur les produits MDD sont supérieures à leurs marges sur les produits MDF.
250. Ces études empiriques ne permettent donc pas de valider l’hypothèse selon laquelle les fabricants de sandwichs MDD auraient été empêchés d’élever leurs prix du fait de la concurrence des sandwichs MDF et doivent donc être écartées.
251. D’autres éléments présents au dossier sont en revanche pertinents pour appréhender la question de l’éventuelle substituabilité entre les sandwichs MDD et MDF. En premier lieu, en juin 2011, à l’occasion d’un appel d’offre lancé par une GMS, un salarié de LTA a indiqué : « [X Y] annonce +6% de hausse sur ces références. D[aunat] +10%. C’est une bonne nouvelle même si nous devons nous préoccuper de Sodebo [qui fabrique principalement des produits MDF]. Mon avis : le niveau de prix actuel est tellement bas que nous devons être sereins sur le niveau de la hausse demandée »[…]3. Un tel constat pourrait donc indiquer que le niveau des prix de gros des produits sous MDD est suffisamment bas pour permettre une hausse de prix sans que les distributeurs se reportent vers les sandwichs sous MDF. Cependant, cette indication concerne un seul appel d’offres et une seule année et sa portée doit donc être relativisée. En second lieu, à l’occasion de la présentation de ses perspectives 2015, X Y signale que « les MDD perdent en compétitivité par rapport aux marques nationales en raison de l’application de la loi LME et l’agressivité commerciale accrue de Sodebo et Z », ce qui tendrait à indiquer […]il peut exister une certaine concurrence entre MDD et MDF. De fait, l’étude économique de LTA montre […]à compter de 2013, si les ventes de sandwichs MDD restent relativement stables, celles de sandwichs MDF progressent, à la suite d’une baisse de leur prix, entraînant une lente diminution des parts de marché des sandwichs MDD par rapport aux sandwichs MDF, de 49 à 41 % entre 2013 et la fin des pratiques. Cependant, le constat dressé par X Y ainsi que les évolutions relatives des quantités de sandwichs MDF et MDD n’interviennent que vers la fin de la période des pratiques.
252. Ainsi, au début des pratiques, les fabricants de sandwichs sous MDD ont pu, dans une certaine mesure, élever leurs prix sans craindre la concurrence des MDF, compte tenu du niveau de départ du prix des sandwichs MDD. Par la suite, et notamment à partir de 2013, la concurrence des sandwichs sous MDF a pu être plus marquée, dans un contexte de baisse des prix des MDF.
253. S’agissant des pratiques visant les stations-service, leur ampleur est, en dépit de la part de marché cumulée des opérateurs, très limitée, un seul appel d’offres d’un montant de 15 millions d’euros étant concerné. De plus, cet appel d’offres a été abandonné par Total, sans que les raisons de cet abandon figurent au dossier. Enfin, le montant de cet appel d’offres rapporté au total des ventes de sandwichs MDD des mises en cause sur l’ensemble de la période des pratiques est très limité, compte tenu de la longueur de cette période.
Sur les caractéristiques du secteur 254. Afin d’apprécier l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité s’attache également à prendre en compte les caractéristiques objectives du secteur en cause, dans la mesure où ces dernières sont de nature à avoir une influence sur les conséquences conjoncturelles ou structurelles des pratiques.
[…]3 Dossier n° […], cote 2 443.
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En ce qui concerne le contre-pouvoir de négociation des clients
255. Z estime que le caractère incontournable des GMS et leurs alternatives d’approvisionnement (i.e., Netto/ITM et Sodebo) rendent toute hausse de prix très difficile à mettre en œuvre. De fait, la menace d’expansion sur le segment MDD que pouvait exercer Sodebo, leader sur le segment du sandwich MDF, ou le fait […]au-delà d’un certain niveau de prix de gros des sandwichs MDD, les distributeurs pouvaient effectivement substituer des sandwichs MDF ou décider, comme Intermarché, d’internaliser la fabrication de sandwichs MDD, ont pu limiter l’ampleur des hausses de prix décidées par les parties à l’entente.
256. De même, du côté des stations-service, le pouvoir de négociation des clients est important. D’une part, le secteur des stations-service indépendantes des GMS est concentré autour de quelques grands acteurs. D’autre part, la clientèle de ces stations est surtout composée de clients occasionnels et peu susceptibles d’aller dans une autre station-service si la station ne propose pas de sandwichs MDD. Dès lors, il n’est pas exclu que les stations-service puissent se passer des sandwichs MDD.
En ce qui concerne les barrières à l’entrée 257. S’agissant des barrières à l’entrée, celles-ci apparaissent limitées. L’étude économique de Z souligne ainsi que le taux d’investissement dans les sandwichs industriels est inférieur à ceux d’autres secteurs de l’agroalimentaire. De plus, les entreprises présentes sur le marché des sandwichs MDF, et notamment Sodebo qui dispose d’une part de marché de 50 % sur le marché des sandwichs MDF, pourraient aisément entrer sur le marché des MDD si les prix y augmentaient de façon très importante. À cet égard, les mis en cause ont confirmé en séance que l’outil industriel destiné à la fabrication de sandwichs MDF n’était pas spécifique et pouvait donc être aisément réorienté vers la production de sandwichs MDD.
En ce qui concerne la différenciation des produits entre membres de l’entente
258. Z estime que du fait de sa part de marché plus faible sur les sandwichs MDD que ses concurrents, elle n’a joué […]un rôle mineur dans l’entente. De plus, sa gamme de sandwichs, notamment orientée vers les « wraps », serait différente de celle des deux autres participants à l’entente, plus orientée vers des sandwichs « classiques ». Selon elle, cette différenciation des produits aurait pu limiter la concurrence existante en l’absence de l’entente et, partant, limiter les effets de l’entente elle-même.
259. Cependant, concernant l’argument relatif à la différenciation des produits, Z ne transmet aucun élément permettant d’apprécier si cette différenciation, à la supposer établie, était de nature à diminuer l’intensité de la concurrence entre ses produits et ceux de ses deux concurrents. En outre, les barrières à l’entrée sur ce marché étant limitées, en l’absence de l’entente, Z aurait aisément pu concurrencer LTA et X Y sur leurs sandwichs « classiques » si ceux-ci avaient élevé leurs prix, indépendamment de sa part de marché limitée ou de son positionnement sur des sandwichs différents de ceux de ses concurrents. Ainsi, ni la part de marché limitée de Z, ni l’éventuelle différenciation de ses produits ne sont de nature à avoir pu empêcher l’entente de produire des effets ou à les atténuer.
En ce qui concerne la situation financière de LTA 260. LTA avance que sa situation financière pendant les pratiques est difficilement compatible avec une entente ayant imposé des prix supra-concurrentiels sur le marché. L’entreprise aurait en effet subi des pertes d’exploitation sur l’ensemble de la période des pratiques, ce qui devrait être, comme dans la décision n° 20-D-09 relative à des pratiques mises en œuvre
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dans le secteur des achats et ventes des pièces de porc et de produits de charcuterie, un facteur atténuant du dommage. 261. Cependant, LTA « est spécialisée dans le secteur agroalimentaire et assure la production et la commercialisation de gammes de sandwichs et pizzas principalement sous MDD »[…]4. Les données financières utilisées par LTA portent sur l’ensemble de son activité et il n’est pas démontré que les pertes proviennent de l’activité de fabrication de sandwichs sous MDD. De plus, quand bien même ce serait le cas, une perte d’exploitation ne montre pas nécessairement l’absence d’effet significatif de l’entente puisque les pertes en l’absence de l’entente auraient pu être plus importantes. Enfin, dans la décision n° 20-D-09 précitée, le constat d’une dégradation des résultats des membres de l’entente i) venait en complément d’autres éléments attestant d’un effet limité des pratiques, ii) concernait l’ensemble des participants et iii) résultait d’une hausse des coûts des intrants que l’entente était censée avoir contenue, soit un contexte très différent du cas d’espèce.
En ce qui concerne les effets conjoncturels des pratiques
262. En premier lieu, LTA soutient que l’entente n’aurait pas eu d’effets conjoncturels au motif […]elle aurait été peu respectée par ses membres. Selon l’étude économique produite par LTA, le tarif obtenu par elle lors des appels d’offres est inférieur au tarif discuté entre les parties pour 93 % des références analysées (- 4.9 % en moyenne). Cependant, l’entente ne portait pas sur un prix concerté mais sur la désignation à l’avance d’un gagnant à chaque appel d’offres. De tels écarts entre les prix concertés et les prix finalement obtenus ne sont donc pas à proprement parler des preuves d’un non-respect de l’entente. Au contraire, malgré des variations de prix, LTA a remporté les appels d’offres qui lui avaient été préalablement attribués par les membres de l’entente. Dès lors, si les prix finalement obtenus ont pu être inférieurs aux prix concertés, cette circonstance n’est pas la conséquence d’une déviation de l’entente mais bien de l’existence d’un pouvoir de négociation résiduel des distributeurs, résultant notamment de leur capacité à privilégier un approvisionnement en sandwichs MDF, voire à internaliser la production des sandwichs MDD. Par ailleurs, le prix finalement négocié a pu, en dépit des concessions accordées par LTA par rapport au prix concerté, être supérieur au prix qui aurait résulté d’une concurrence non faussée.
263. L’entente se caractérise au contraire par sa grande stabilité au cours du temps : aucun épisode de déviation ou de tentative de déviation de l’entente, i.e., un opérateur remportant un appel d’offres […]un autre concurrent aurait dû remporter, n’a pu être constaté. Il s’en déduit […]aucune mesure de représailles n’a été nécessaire. Cette stabilité résulte à la fois du faible nombre de membres de l’entente mais aussi des conditions concrètes de mise en œuvre de l’entente, qui s’est accompagnée de nombreuses réunions, conférences téléphoniques (voir les tableaux 1 à 10 ci-dessus), échanges de SMS et courriels. Des tableaux de cotations truqués ont ainsi pu être échangés et un suivi précis de l’entente a pu être réalisé. Une telle stabilité de l’entente, couplée à une part de marché cumulée des participants élevée, tend à indiquer que les prix des sandwichs MDD ont effectivement pu être accrus du fait de l’entente. Au-delà d’un certain niveau de prix, cependant, ils ont pu être contraints par le pouvoir de négociation des distributeurs et par la concurrence des sandwichs MDF, déjà évoqués supra.
264. En second lieu, Z met en avant une croissance de ses ventes de sandwichs MDD aux GSA de près de […] millions d’euros (de 17,8 à 41,7 millions d’euros) pendant la période de l’entente alors que le marché des sandwichs sous MDD est stable, voire diminue. L’analyse des ventes affectées produites par les mises en cause au cours de l’instruction montre
[…]4 Dossier n° […], cote 13 434.
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effectivement une croissance des ventes et de la part de marché de Z au sein de l’entente. Z explique sa progression par son référencement par des enseignes auprès desquelles elle n’était pas référencée en tant que fournisseur de sandwichs sous MDD en 2009/2010 (EMC Distribution, ITM et AN). Elle précise également être complètement sortie de l’enseigne Système U en 2015 et de l’enseigne Lidl au début des pratiques (2011) alors […]elle y était présente en 2010 et être à nouveau référencée auprès de Lidl en 2014.
265. Cependant, Z ne fournit pas le chiffre d’affaires associé aux référencements en question. Or, une part de la croissance de ses ventes pourrait aussi résulter d’une modification de son portefeuille de produits (avec une croissance des produits les plus onéreux) ou d’une croissance des ventes des enseignes auprès desquelles Z était déjà référencée au début de l’entente. Par ailleurs, les référencements et déréférencements mentionnés par Z peuvent ne pas être la résultante de déviations au sein de l’entente. Par exemple, l’octroi de l’appel d’offres de l’enseigne AN en 2011 a pu être décidé entre concurrents puisque, afin que le client attribue effectivement le marché à Z, ce dernier a indiqué le […] juin 2011 à ses deux concurrents les tarifs à proposer à AN dans leurs réponses[…]5. S’agissant du déréférencement auprès de l’enseigne Système U, les notes manuscrites prises par un salarié de LTA pendant une conférence téléphonique en 2015 indiquent que Z n’a « pas fait de nouvelles propositions contrairement à l’attente de U qui attendait des efforts »[…]6. Concernant l’enseigne Lidl perdue en 2011, un email du président de la société LTA fait état en 2011 d’un litige entre Z et Lidl: « LIDL: […] D [aunat] n’est pas consulté sur les baguettes (alors […]il était en place mais en litige depuis plusieurs mois ==> pas de livraison) (…) Mon avis : RM va se retrouver seul chez LIDL ». S’agissant du re-référencement de Z auprès de Lidl en 2014, un échange d’emails interne à cette entreprise expose les raisons pour lesquelles elle a remporté l’appel d’offres de Lidl : « Mon feeling : ils aimeraient faire avec nous car déçus de la qualité des baguettes à date » ; « Je ne vois pas pourquoi nous irions en dessous de RM alors […]il veut du Z. Non? »[…]7. Ainsi, le référencement de Z ne résulte pas d’une déviation tarifaire de Z mais d’une insatisfaction de Lidl quant à la qualité des sandwichs de X Y. Plus généralement ni Z, ni les autres mises en cause ne présentent d’exemples de référencements ou déréférencements résultant de déviations tarifaires de l’un ou l’autre des participants à l’entente et le dossier ne comprend par ailleurs aucun élément allant dans ce sens.
266. Enfin, s’agissant des stations-service, la concertation ne concerne […]un seul appel d’offres sur l’ensemble de la période, lequel a de plus été annulé pour des raisons non-explicitées. Les conséquences conjoncturelles des pratiques n’ont donc pu être que très limitées, surtout lors[…]elles sont rapportées à la durée du grief.
267. L’ensemble de ces éléments établit que le dommage à l’économie a été limité.
La proportion de la valeur des ventes à prendre en compte 268. Compte tenu de l’appréciation, faite ci-dessus, relative à la gravité des faits et à l’importance du dommage causé à l’économie, il y a lieu de retenir, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée aux entreprises en cause au titre de l’infraction, une proportion de 16 % de la valeur de leurs ventes de sandwichs industriels froids sous MDD aux enseignes de la GSA et aux stations-service.
[…]5 Notification des griefs, paragraphe 79 ; dossier n° 16/0100 AC, cote 97.
[…]6 Dossier n° […], cotes 1 865-1 866.
[…]7 Dossier n° […], cotes 3 060-3 062.
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c) La prise en compte de la durée de participation des entreprises aux pratiques
269. La durée de l’infraction est un facteur pertinent […]il convient de prendre en compte dans le cadre de l’appréciation tant de la gravité des faits que de l’importance du dommage à l’économie. En effet, plus une infraction est longue, plus l’atteinte […]elle porte au libre jeu de la concurrence et la perturbation […]elle entraîne pour le fonctionnement du secteur en cause, et plus généralement pour l’économie, sont susceptibles d’être substantielles.
270. Conformément au point 42 du communiqué sanctions, dans le cas d’infractions qui se sont prolongées pendant plus d’une année, l’Autorité prend en compte leur durée selon les modalités pratiques suivantes : la proportion retenue, pour donner une traduction chiffrée à la gravité des faits et à l’importance du dommage à l’économie, est appliquée une fois, au titre de la première année complète de participation individuelle de chaque entreprise en cause, à la valeur de ses ventes pendant l’exercice comptable de référence, puis à la moitié de cette valeur, au titre de chacune des années complètes suivantes ; au-delà de la dernière année complète de participation à l’infraction, la période restante est prise en compte au mois près, dans la mesure où les éléments du dossier le permettent.
271. Dans chaque cas d’espèce, cette méthode se traduit par un coefficient multiplicateur. Afin de garantir l’individualisation et la proportionnalité des sanctions, ce coefficient est défini proportionnellement à la durée individuelle de participation de chaque entreprise à l’infraction et appliqué à la proportion de la valeur des ventes effectuées par chacune d’entre elles pendant l’exercice comptable retenu comme référence.
272. Le tableau ci-dessous illustre l’application de la méthode décrite ci-avant au cas d’espèce :
Tableau 12 – Durée de participation de chacune des entreprises
Entreprise Date de début Date de fin Coefficient de durée
X Y […] septembre 2010 10 mai2016 3,29
La Toque Angevine 20 septembre 2010 15 septembre 2016 3,45
Z 20 septembre 2010 15 septembre 2016 3,45
Conclusion sur la détermination du montant de base 273. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède […]eu égard à la gravité des faits et à l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques en cause, les montants de base des sanctions déterminés en proportion des ventes liées à la commercialisation des produits en relation avec les infractions commises par les entreprises en cause, d’une part, et de la durée des pratiques, d’autre part, sont les suivants :
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Tableau 13 – Montant de base des sanctions
Entreprise Montant de base
X Y 18 188 053 euros
La Toque Angevine 21 […]2 472 euros
Z 21 456 792 euros
3. SUR L’INDIVIDUALISATION DES SANCTIONS
a) Les circonstances propres à chaque entreprise
274. L’Autorité adapte les montants de base retenus au regard du critère légal tenant à la prise en compte de la situation individuelle de chacune des parties en cause, […]il s’agisse d’organismes ou d’entreprises, appartenant le cas échéant à des groupes plus larges.
275. À cette fin, et en fonction des éléments propres à chaque cas d’espèce, elle peut prendre en considération différentes circonstances atténuantes ou aggravantes caractérisant le comportement de chaque entreprise dans le cadre de sa participation à l’infraction, ainsi que d’autres éléments objectifs pertinents relatifs à sa situation individuelle, précisés par le communiqué sanctions.
276. Chacun de ces éléments, dont la prise en considération peut conduire à ajuster la sanction tant à la hausse […]à la baisse, est examiné ci-après.
La participation individuelle de chaque entreprise
277. Il y a lieu de tenir compte, le cas échéant, du fait […]une entreprise n’est pas tenue responsable de toutes les pratiques concertées constitutives d’une entente unique, et de moduler à la baisse la sanction qui lui est infligée. Cette méthode permet de refléter de manière effective, dans l’amende imposée aux mises en cause, les différences de responsabilité de chaque entreprise sanctionnée.
2[…]. Ainsi, même si la sanction d’une infraction, surtout si les faits sont répréhensibles par leur objet même, revêt nécessairement un certain caractère forfaitaire et si l’Autorité a déjà tenu compte de la durée des pratiques pour chaque entreprise, il est accordé une réduction supplémentaire du montant de la sanction aux entreprises dont la participation aux pratiques est moins intense.
279. Cette réduction, qui prend la forme d’un abattement forfaitaire sur le montant de base, tient compte, pour chaque entreprise, de la nature (réunions multilatérales, bilatérales, échanges par courriel ou téléphone) et de la fréquence des échanges entretenus avec ses concurrents.
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280. En l’espèce, le dossier fait apparaître une intensité de participation homogène entre les trois entreprises mises en cause. Dès lors, si Z expose […]elle n’était pas à l’origine des premiers contacts anticoncurrentiels, cette circonstance, à la supposer établie, ne peut à elle seule être de nature à atténuer sa responsabilité dans la mise en œuvre de l’entente. Par suite, il n’y a pas lieu d’accorder à ce titre une réduction du montant de base des sanctions.
Les circonstances atténuantes ou aggravantes 281. L’Autorité peut tenir compte de circonstances atténuantes susceptibles de conduire à une réduction de la sanction. Ces circonstances sont précisées au point 45 du communiqué sanctions, qui vise les cas où, notamment : « – l’entreprise ou l’organisme apporte la preuve […]il a durablement adopté un comportement concurrentiel, pour une part substantielle des produits ou services en cause, au point d’avoir perturbé, en tant que franc-tireur, le fonctionnement même de la pratique en cause ;
– l’entreprise ou l’organisme apporte la preuve […]il a été contraint à participer à l’infraction ;
– l’infraction a été autorisée ou encouragée par les autorités publiques ». 282. Le point 46 du communiqué sanctions prévoit que l’existence de circonstances aggravantes peut conduire à augmenter le montant de base de la sanction pécuniaire. Ces circonstances peuvent notamment tenir au fait que : « – l’entreprise ou l’organisme a joué un rôle de meneur ou d’incitateur, ou a joué un rôle particulier dans la conception ou dans la mise en œuvre de l’infraction ;
– l’entreprise ou l’organisme a pris des mesures en vue d’en contraindre d’autres à participer à l’infraction ou a pris des mesures de rétorsion à leur encontre en vue de faire respecter celle-ci ;
– l’entreprise ou l’organisme jouit d’une capacité d’influence ou d’une autorité morale particulières, notamment parce […]il est chargé d’une mission de service public ».
283. En l’espèce, le dossier ne fait pas apparaître pour les entreprises mises en cause de circonstances atténuantes de la nature de celles visées au point 45 du communiqué sanctions.
284. Par ailleurs, aucune circonstance aggravante n’est retenue au cas d’espèce, dès lors notamment […]aucune des entreprises mises en cause ne peut être regardée comme ayant été le meneur de l’entente ou ayant joué un rôle particulier dans sa conception et sa mise en œuvre.
L’appartenance à un groupe
285. Il résulte du point 47 du communiqué sanctions que l’Autorité peut, au titre des autres éléments d’individualisation de la sanction, prendre en compte des éléments objectifs pertinents relatifs à la situation individuelle de chaque entreprise.
286. Aux termes du point 49 du communiqué sanctions, l’Autorité peut notamment adapter à la hausse le montant de base de la sanction pour tenir compte du fait que « le groupe auquel appartient l’entreprise concernée dispose lui-même d’une taille, d’une puissance économique ou de ressources globales importantes, cet élément étant pris en compte, en particulier, dans le cas où l’infraction est également imputable à la société qui la contrôle au sein du groupe ».
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287. Sur ce point, il est de jurisprudence constante que l’appréciation de la situation individuelle peut conduire à prendre en considération l’envergure de l’entreprise en cause ou du groupe auquel elle appartient[…]8.
288. Ainsi, la Cour de justice, tout en indiquant que le recours à la valeur des ventes de l’entreprise en cause permet de proportionner l’assiette de la sanction à l’ampleur économique de l’infraction et au poids relatif de l’intéressée sur le secteur ou marché en cause, rappelle […]il est légitime de tenir compte, dans le même temps, du chiffre d’affaires global de cette entreprise, en ce que celui-ci est de nature à donner une indication de sa taille, de sa puissance économique et de ses ressources[…]9.
289. De fait, la circonstance […]une entreprise dispose d’une puissance financière importante peut justifier que la sanction qui lui est infligée, en considération d’une ou plusieurs infractions données, soit plus élevée que si tel n’était pas le cas, afin d’assurer le caractère à la fois dissuasif et proportionné de la sanction pécuniaire250.
290. À cet égard, la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de préciser que l’efficacité de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles requiert que la sanction pécuniaire soit effectivement dissuasive – objectif également mis en exergue par la Cour européenne des droits de l’homme, s’agissant des sanctions pouvant être imposées en cas de violation de règles nationales de concurrence251. La Cour de cassation a en outre rappelé que la sanction pécuniaire doit être en lien avec la situation financière propre à chaque entreprise au moment où elle est sanctionnée252.
291. La cour d’appel de Paris l’a récemment rappelé dans un arrêt du 11 juillet 2019, société Janssen-Cilag SAS253. Elle a, en effet, précisé que la majoration du montant de base de la sanction en raison de l’appartenance à un groupe dépendait des circonstances de fait et du contexte propre à chaque espèce. Par ailleurs, elle a admis que cette puissance pouvait être révélée par le faible ratio entre la valeur des ventes retenues pour le calcul de l’assiette de la sanction et le chiffre d’affaires du groupe auquel appartient l’auteur de l’infraction.
292. Enfin, la cour d’appel de Paris a jugé que, pour appliquer une telle majoration, l’Autorité n’est pas dans l’obligation « de démontrer en quoi l’appartenance à un groupe a joué un rôle dans la commission des pratiques, dès lors que la société faîtière du groupe, société mère, qui s’est vu imputer les pratiques, et la société auteur des pratiques constituent une entreprise unique au sens du droit de la concurrence »254. De même, elle a jugé que, lorsque la société mère d’un groupe est présumée avoir exercé une influence déterminante sur le comportement de sa filiale, et que, pour cette raison, les pratiques mises en œuvre par celle- ci doivent lui être imputées, « il s’en déduit, par définition, que l’appartenance [de la filiale au groupe] a joué un rôle dans la mise en œuvre de ces pratiques »255. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, ce n’est en effet que lorsque l’autonomie d’une filiale a été constatée
[…]8 Arrêt de la Cour de cassation du 28 avril 2004, Colas Midi-Méditerranée e.a. n° 02-15203.
[…]9 Arrêts de la Cour de justice du 7 juin 1983, Musique Diffusion Française/Commission, aff. jtes. 100 à 103/80, points 119 à 121, et du 26 juin 2006, Showa BK,aff.C-289/04P,points 16 et17 et du 4 septembre 2014, YKK Corporation, C-408/12, point 86.
250 Arrêt de la cour d’appel de Paris, 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord e.a. précité, p. 71, et du […] janvier 2014, Société Colgate-Palmolive Service, p. 41.
251 Arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme du 27 septembre 2011, Menarini Diagnostics/Italie, Req. n° 43509/08, point 41.
252 Arrêt de la Cour de cassation du 18 septembre 2012, BL e.a, n° 12-14401.
253 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 11 juillet 2019, société Janssen-Cilag S.A.S e.a, n° 18/01945, points 581 et suivants.
254 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 27 octobre 2016, société Beiersdorf e.a, n° 2015/01673.
255 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 26 octobre 2017, Caisse des dépôts et consignations e.a., n° 2017/01658.
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[…]il convient de tenir compte du rôle joué par l’appartenance à un groupe dans la mise en œuvre des pratiques anticoncurrentielles ou de son influence sur la gravité de ces pratiques256.
293. En l’espèce, il y a lieu de tenir compte de l’envergure des groupes Ebro Foods et LDC auxquels appartiennent respectivement les sociétés X Y et LTA.
En ce qui concerne la société X Y
294. L’infraction en cause a été imputée à la société X Y, en tant que société auteure des pratiques, et aux sociétés Les Traiteurs Lyonnais, BM SAS et Ebro Foods SA, en tant que sociétés mères. Ces sociétés constituent, ensemble, une entreprise unique au sens du droit de la concurrence.
295. Il résulte des principes rappelés au paragraphe 292 que, compte tenu de l’influence déterminante que la société Ebro Foods est présumée avoir exercée sur le comportement de sa filiale, il n’est pas nécessaire en l’espèce de démontrer concrètement en quoi l’appartenance de la société X Y au groupe Ebro Foods a joué un rôle dans la mise en œuvre des pratiques. Par conséquent, la société Ebro Foods SA ne peut utilement soutenir […]elle n’aurait joué aucun rôle dans l’entente. En outre, la circonstance invoquée par la société Ebro Foods SA, selon laquelle elle n’a eu connaissance des pratiques en litige que postérieurement à l’acquisition de la société X Y, ne peut par elle-même justifier que la majoration liée à l’appartenance à un grand groupe soit écartée au cas d’espèce. La société Ebro Foods SA ne saurait en effet invoquer à son bénéfice les éventuelles lacunes de l’audit de pré-acquisition ni la diligence supposée avec laquelle elle aurait dénoncé les pratiques, une fois celles-ci identifiées.
296. Par ailleurs, les ressources financières globales du groupe Ebro Foods sont importantes, son chiffre d’affaires mondial consolidé s’élevant à 2,6 milliards d’euros257 en 2018. À cet égard, la valeur des ventes retenue comme assiette de la sanction ne représente que 1,33 % du chiffre d’affaires total du groupe.
297. Compte tenu de ces éléments, et afin d’assurer le caractère à la fois dissuasif et proportionné de la sanction au regard de la situation financière propre à l’entreprise au moment où elle est sanctionnée, il y a lieu, en l’espèce, d’augmenter de 5 %le montant de base de la sanction pécuniaire infligée à la société X Y et à ses sociétés mères.
En ce qui concerne LTA
298. Les pratiques en cause ont été imputées à la société LDC SA, en tant que société mère de la société LTA. En effet, ainsi […]il a été exposé ci-avant, la société LDC SA détient, via la société LDC Traiteur, la totalité du capital de la société LTA. Elle est dès lors présumée avoir exercé une influence déterminante sur le comportement de sa filiale, auteur des pratiques. Par suite, les sociétés LTA, LDC Traiteur et LDC SA font partie d’une même unité économique et, partant, forment une seule entreprise au sens du droit de la concurrence.
299. Conformément aux principes rappelés au paragraphe 292, la société LDC SA ne peut utilement soutenir […]il n’est pas démontré […]elle aurait joué un rôle particulier dans la mise en œuvre de l’entente. En effet, eu égard à l’influence déterminante que cette société est présumée avoir exercé sur sa filiale, il n’incombe pas à l’Autorité de démontrer concrètement en quoi l’appartenance de cette dernière au groupe LDC a joué un rôle dans la mise en œuvre des pratiques en litige.
256 Arrêt de la Cour de cassation du 18 février 2014, société Pradeau et Morin e.a, n° 12-27643.
257 Dossier n° […], cote 9 828.
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[…]0. Par ailleurs, si la société LTA fait valoir […]elle serait « un acteur vulnérable du fait de sa taille modeste sur le marché pertinent et de sa dépendance à l’égard de la GSA »258, cette circonstance, à la supposer établie, est étrangère aux critères, rappelés aux paragraphes 285 et suivants, pris en compte pour apprécier s’il y a lieu de majorer le montant de base de la sanction en raison de l’appartenance de l’auteur des pratiques à un grand groupe. En l’espèce, les ressources financières globales du groupe LDC sont importantes, son chiffre d’affaires mondial consolidé s’élevant à 4,12 milliards d’euros259 au titre de l’exercice clos le 28 février 2019. À cet égard, la valeur des ventes retenue comme assiette de la sanction ne représente que 0,96 % du chiffre d’affaires total du groupe. […]1. Compte tenu de ces éléments, et afin d’assurer le caractère à la fois dissuasif et proportionné de la sanction au regard de la situation financière propre à l’entreprise au moment où elle est sanctionnée, il y a lieu, en l’espèce, d’augmenter de 10 % le montant de base de la sanction pécuniaire infligée à la société LTA et à ses sociétés mères.
b) Le montant intermédiaire des sanctions
[…]2. Au vu de l’ensemble des éléments généraux et individuels exposés ci-dessus, le montant des sanctions infligées aux entreprises mises en cause est fixé, à ce stade de l’analyse, aux sommes suivantes :
Tableau 14 – Montant intermédiaire des sanctions
Entreprise Montant intermédiaire
X Y 19 097 456 euros
La Toque Angevine 23 960 719 euros
Z 21 456 792 euros
4. SUR LES AJUSTEMENTS FINAUX
a) La vérification du respect du maximum légal
[…]3. Conformément à l’alinéa 4 du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, lorsque le contrevenant est une entreprise, le montant maximum de la sanction pécuniaire est « de 10 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes
258 Dossier n° […], cote 13742.
259 Dossier n° […], cote 12 661.
70
applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante ». […]4. Le tableau ci-dessous mentionne, pour chacune des entreprises concernées en l’espèce, le plafond légal de sanction applicable.
Tableau 15 – Plafond légal des sanctions
Entreprise Plafond légal
X Y 264 652 […]0 euros
La Toque Angevine 412 368 200 euros
Z 94 816 800 euros
[…]5. Les montants intermédiaires retenus pour chaque entreprise étant inférieurs à 10 % des plafonds applicables à chacune d’entre elles, il n’y a pas lieu de les modifier.
b) La prise en considération de la clémence
[…]6. Le IV de l’article L. 464-2 du code de commerce prévoit que « une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise ou à un organisme qui a, avec d’autres, mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l’article L. 420-1 s’il a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d’information dont l’Autorité ou l’administration ne disposaient pas antérieurement. À la suite de la démarche de l’entreprise ou de l’organisme, l’Autorité de la concurrence, à la demande du rapporteur général ou du ministre chargé de l’économie, adopte à cette fin un avis de clémence, qui précise les conditions auxquelles est subordonnée l’exonération envisagée, après que le commissaire du Gouvernement et l’entreprise ou l’organisme concerné ont présenté leurs observations ; cet avis est transmis à l’entreprise ou à l’organisme et au ministre, et n’est pas publié. Lors de la décision prise en application du I du présent article, l’Autorité peut, après avoir entendu le commissaire du Gouvernement et l’entreprise ou l’organisme concerné sans établissement préalable d’un rapport, et, si les conditions précisées dans l’avis de clémence ont été respectées, accorder une exonération de sanctions pécuniaires proportionnée à la contribution apportée à l’établissement de l’infraction ».
[…]7. Le communiqué de procédure du 3 avril 2015 relatif au programme de clémence français (ci-après le « communiqué clémence ») précise par ailleurs que « le législateur a considéré […]il est de l’intérêt de l’économie française, et notamment des consommateurs, de faire bénéficier d’un traitement favorable les entreprises qui informent l’Autorité de la concurrence de l’existence d’ententes illicites et qui coopèrent avec elles afin d’y mettre fin. En effet, ces ententes sont néfastes pour les économies nationales : elles portent une atteinte
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grave aux intérêts des consommateurs, en particulier quand elles conduisent à un accroissement artificiel des prix ou à une limitation de l’offre sur le marché, et elles soustraient les entreprises à la pression qui, normalement, les incite à innover. Le bénéfice que tirent les consommateurs et les citoyens de l’assurance de voir les ententes plus sûrement et plus fréquemment détectées et interdites est plus important que l’intérêt […]il peut y avoir à sanctionner pécuniairement toutes les entreprises ayant participé à l’entente, y compris celle-là même qui, en la révélant, permet à l’Autorité de découvrir et de sanctionner de telles pratiques » (point 12).
[…]8. Le IV de l’article L. 464-2 du code de commerce subordonne ainsi la mise en œuvre de la procédure de clémence à deux conditions.
[…]9. En premier lieu, le demandeur de clémence doit, d’une part, avoir, avec d’autres, mis en œuvre une pratique prohibée par l’article L. 420-1 du code de commerce. Il est nécessaire, d’autre part, […]il ait contribué à établir la réalité de cette pratique et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d’information dont l’Autorité ne disposait pas antérieurement. C’est en considération de ces éléments que, lors[…]elle adopte une décision constatant l’existence d’une infraction et imposant une sanction à ses auteurs, l’Autorité peut accorder une exonération de sanction pécuniaire proportionnée à la contribution apportée par le demandeur de clémence à l’établissement de l’infraction.
310. En second lieu, l’Autorité peut soumettre, au cas par cas, c’est-à-dire dans chaque affaire dont elle a à connaître et pour chaque demande de clémence faite dans ce cadre, l’octroi de la clémence à des conditions particulières. Ces conditions figurent dans l’avis de clémence, qui est transmis au demandeur. L’exonération de sanction pouvant être accordée à l’issue de la procédure dépend donc aussi du respect des conditions précisées dans l’avis de clémence.
311. En application de ces dispositions, l’Autorité accorde une exonération totale à l’entreprise qui, la première, formule une demande de clémence et qui satisfait aux conditions énoncées dans le communiqué clémence. Elle accorde une exonération partielle à toute entreprise autre que la première demanderesse de clémence qui formule une demande de clémence et satisfait aux conditions énoncées dans le communiqué clémence.
312. L’Autorité subordonne ainsi l’octroi effectif des exonérations envisagées dans ses avis de clémence à la condition que le demandeur respecte les conditions fixées dans ces avis et, notamment, apporte « une coopération véritable, totale, permanente et rapide dès le dépôt de sa demande et tout au long de la procédure d’enquête et d’instruction » (point 23 du communiqué clémence).
313. À cet égard, il ressort de la décision n° 11-D-17 du 8 décembre 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lessives, que « le IV de l’article L. 464-2 du code de commerce appréhende en effet la procédure de clémence comme une contribution active et volontaire d’entreprises ou d’organismes ayant participé à des ententes, non seulement à leur détection par l’Autorité, par le biais de la production d’éléments de preuve, mais également, en aval, à l’instruction de l’affaire par les services d’instruction et, en définitive, au constat, par le collège, de la réalité de la pratique prohibée. En pratique, l’obligation de
“contribuer à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d’information dont l’Autorité ne disposait pas antérieurement” signifie donc que, dans les procédures d’ententes, qui comprennent plusieurs étapes, d’une part, et qui peuvent porter sur des faits complexes à établir et généralement occultes, d’autre part, la coopération attendue du demandeur n’est pas épuisée par le seul fait de présenter sa demande de clémence : elle reste nécessaire tout au long de la période séparant le dépôt de cette demande de la tenue de la séance du collège, en passant par les différentes étapes de la phase préliminaire d’enquête et de la procédure d’instruction » (paragraphe 716).
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314. Enfin, il résulte du point 22 du communiqué clémence que « si l’entreprise qui présente la demande est la première à fournir des preuves incontestables permettant à l’Autorité d’établir des éléments de fait supplémentaires ayant une incidence directe sur la détermination du montant des sanctions pécuniaires infligées aux participants à l’entente, l’Autorité ne tiendra pas compte de ces faits pour fixer le montant de l’amende infligée à l’entreprise qui les fournis ».
En ce qui concerne la société X Y
315. Par l’avis n° 16-AC-01 du 20 juillet 2016 précité, l’Autorité a accordé à la société X Y et à ses sociétés mères le bénéfice conditionnel d’une exonération totale des sanctions éventuellement encourues pour les pratiques dénoncées dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation de sandwichs sous MDD sur le territoire français.
316. L’avis n° 16-AC-01 précisait que le bénéfice de la clémence était accordé « sous réserve d’une coopération véritable, totale, permanente et rapide dès le dépôt de leur demande et tout au long de la procédure d’enquête et d’instruction, ce qui signifie en particulier :
- fournir sans délai à l’Autorité toutes les informations et tous les éléments de preuves qui viendraient en sa possession ou dont elle peut disposer sur l’entente présumée ;
- ne remettre en cause à aucun moment devant l’Autorité, et ce jus[…]au terme de la procédure, les éléments factuels […]elle a révélés à l’Autorité dans le cadre de la procédure de clémence et qui fondent l’avis de clémence, la matérialité des faits […]elle a dénoncés ou l’existence même des pratiques ;
- se tenir à la disposition de l’Autorité pour répondre rapidement à toute demande de sa part visant à contribuer à l’établissement des faits en cause ;
- mettre à la disposition de l’Autorité, pour les interroger, ses représentants légaux et ses salariés actuels, ainsi que, dans la mesure du possible, ses anciens représentants légaux et salariés et
- s’abstenir de détruire, de falsifier ou de dissimuler des informations ou des éléments de preuves utiles se rapportant à l’entente présumée ». 317. Il ressort de l’ensemble des éléments du dossier, ainsi que du déroulement de la procédure, que les sociétés X Y, Les Traiteurs Lyonnais, BM SAS et Ebro Foods SA n’ont enfreint aucune des conditions qui leur avaient été imposées pour bénéficier d’une exonération totale de sanction. Elles doivent, dès lors, être exonérées de toute sanction pécuniaire.
En ce qui concerne la société LTA
S’agissant de la valeur ajoutée des éléments apportés par la société LTA dans le cadre de sa demande de clémence
318. Par l’avis n° 18-AC-03 du 21 février 2018, l’Autorité a accordé à la société LTA et à ses sociétés mères le bénéfice conditionnel d’une exonération partielle de sanction qui pourrait être comprise entre 25 % et 35 % des sanctions éventuellement encourues au titre des pratiques dénoncées dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation de sandwichs sous MDD sur le territoire français.
[…]. Le bénéfice de la clémence a été accordé « sous réserve d’une coopération véritable, totale, permanente et rapide » et subordonné au respect des obligations suivantes :
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« - fournir sans délai à l’Autorité toutes les informations et tous les éléments de preuves qui viendraient en sa possession ou dont elle peut disposer sur l’entente présumée ;
- ne remettre en cause à aucun moment devant l’Autorité, et ce jus[…]au terme de la procédure, les éléments factuels […]elle a révélés à l’Autorité dans le cadre de la procédure de clémence et qui fondent l’avis de clémence, la matérialité des faits […]elle a dénoncés ou l’existence même des pratiques ;
- se tenir à la disposition de l’Autorité pour répondre rapidement à toute demande de sa part visant à contribuer à l’établissement des faits en cause ;
- mettre à la disposition de l’Autorité, pour les interroger, ses représentants légaux et ses salariés actuels, ainsi que, dans la mesure du possible, ses anciens représentants légaux et salariés et
- s’abstenir de détruire, de falsifier ou de dissimuler des informations ou des éléments de preuves utiles se rapportant à l’entente présumée, et
- s’abstenir de divulguer l’existence ou la teneur de sa demande de clémence avant que l’Autorité n’ait communiqué ses griefs aux parties, sauf si l’Autorité y donne son accord ».
320. En premier lieu, il ressort de l’ensemble des éléments du dossier, ainsi que du déroulement de la procédure, que les sociétés LTA, LDC Traiteur et LDC SA n’ont enfreint aucune des conditions qui leur avaient été imposées pour bénéficier d’une exonération partielle de sanction.
321. En second lieu, s’agissant de la valeur ajoutée des éléments présentés dans le cadre de la procédure de clémence, la société LTA propose une méthode consistant à déterminer un pourcentage de réduction de la sanction tenant compte de la contribution […]elle a apportée en vue de démontrer, pour chaque appel d’offres concerné par les pratiques, l’existence d’échanges anticoncurrentiels. Selon cette méthode, la société LTA pourrait prétendre à une réduction de la sanction comprise entre 35 et 52 %.
322. Toutefois, il convient de relever que cette méthode ne tient pas compte de l’ensemble des critères pris en compte par l’Autorité pour déterminer le niveau d’exonération de sanctions pécuniaires auquel une entreprise peut prétendre. Ces critères, rappelés au point 20 du communiqué clémence, sont en effet fondés sur « le rang de la demande, le moment où elle a été présentée et le degré de valeur ajoutée significative que les éléments de preuves fournis par cette entreprise ont apporté ».
323. Par ailleurs, la valeur ajoutée des éléments apportés par une entreprise ne peut être exclusivement appréciée en fonction du nombre d’échanges entre concurrents dont elle a contribué à révéler l’existence. En effet, c’est au regard de l’ensemble des échanges anticoncurrentiels qui constituent la pratique incriminée que la valeur ajoutée des éléments apportés par le demandeur de clémence doit être appréciée, et non au regard de chaque échange anticoncurrentiel, pris isolément.
3[…]. En l’espèce, les documents et explications apportés par la société LTA dans le cadre de sa demande de clémence ont été présentés après une première demande de clémence et postérieurement aux opérations de visite et saisie qui ont eu lieu le 15 septembre 2016. Ainsi, l’Autorité disposait déjà d’éléments permettant d’établir l’existence de l’entente et d’en déterminer le périmètre, s’agissant du secteur, des entreprises, et des produits concernés. Dans ce contexte, les éléments apportés par la société LTA présentent une valeur ajoutée relative, dès lors […]ils n’ont pas permis de déceler des pratiques jus[…]alors inconnues des services d’instruction ou d’étendre le champ temporel ou matériel du grief notifié.
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325. Néanmoins, plusieurs documents fournis présentent un intérêt certain. Il en va ainsi des SMS envoyés et reçus par le président de la société LTA, ainsi que de courriers électroniques et des tableaux de prix entre concurrents qui ont permis d’établir l’existence de certains échanges anticoncurrentiels. Par ailleurs, la société LTA a produit d’autres documents, tels que des comptes rendus de réunions entre les mis en cause, ayant permis de fournir des éléments de preuve supplémentaires, venant utilement compléter ceux dont disposait l’Autorité. De même, les explications données par la société LTA ont permis d’apporter un éclairage utile sur le contexte des pratiques et de mieux comprendre la portée de certains documents.
326. Au regard de ces éléments, et compte tenu de la contribution de la société LTA à l’instruction, du rang de sa demande de clémence, des éléments fournis au soutien de cette demande, du degré de valeur ajoutée des pièces apportées et de sa coopération active tout au long de la procédure, il y a lieu d’accorder à cette société et à ses sociétés mères une réduction de 35 % sur la sanction pécuniaire encourue au titre du grief notifié.
S’agissant de l’application du point 22 du communiqué clémence
327. La société LTA expose, tout d’abord, […]elle a, la première, présenté des documents permettant d’élargir le périmètre de l’entente aux ventes de sandwichs sous MDD aux stations-service. Au nombre des documents produits par cette société figurent en effet deux courriers électroniques internes, datés du 3 juin 2011, faisant mention, parmi d’autres éléments, d’un appel d’offres lancé par la société Total en 2011260. Toutefois, la production de ces documents n’a été accompagnée d’aucun élément permettant d’identifier spécifiquement le fait […]un nouveau périmètre, à savoir les stations-service, pourrait être concerné par l’entente. A contrario, la société LTA a indiqué, lors du dépôt de sa demande de clémence, que « le périmètre des discussions auxquelles La Toque Angevine a participé portait sur les GSA, incluant les GMS pour les sandwichs froids MDD tous formats »261.
328. Enfin, si la société LTA soutient également […]elle a, la première, révélé l’existence d’échanges anticoncurrentiels portant sur cinq appels d’offres lancés par des enseignes de la GSA, ces éléments de fait, qui recouvrent le champ matériel et temporel des pratiques déjà dénoncées par le premier demandeur de clémence, n’ont pas permis d’étendre le grief notifié à une autre période ou à une autre catégorie de clients et sont sans incidence directe sur la détermination du montant des sanctions.
329. Il en résulte que la société LTA ne peut prétendre au bénéfice du point 22 du communiqué clémence.
En ce qui concerne Z
S’agissant du rang de clémence 3[…]. Par l’avis n° 18-AC-04 du 15 mai 2018, l’Autorité a accordé à la société Snacking Services et à ses sociétés mères, les sociétés Z SAS et Norac, le bénéfice conditionnel d’une exonération partielle de sanction qui pourrait être comprise entre 15 % et […] % des sanctions éventuellement encourues au titre des pratiques dénoncées dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation de sandwichs sous MDD sur le territoire français.
260 Dossier n° 16/0093 AC, cotes 269 et 272.
261 Dossier n° 16/0093 AC, cote 6.
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331. Z conteste son rang de troisième demandeur de clémence en faisant valoir que, pour le dépôt de sa demande, elle a été désavantagée par les conditions dans lesquelles se sont déroulées les opérations de visite et saisie du 15 septembre 2016.
332. Z soutient plus particulièrement que les locaux de la société Snacking Services ont été visités par les enquêteurs de l’Autorité plus tardivement que ceux de la société LTA. Il en aurait résulté pour Z une perte de chance de demander la clémence avant la société LTA. Par ailleurs, Z allègue que les agents de l’Autorité auraient, lors des opérations de visite et saisie, tardé à transmettre à ses salariés les informations concernant la ligne téléphonique spécialement dédiée au dépôt des demandes de clémence. Enfin, Z expose que le bureau du président de la société LTA n’a pas été visité lors des opérations de visite et saisie visant cette société. Selon Z, cette circonstance a eu pour effet d’augmenter artificiellement la valeur ajoutée des preuves transmises par la société LTA dans le cadre de sa demande de clémence.
333. Le IV de l’article L. 464-2 du code de commerce précise les conditions dans lesquelles les entreprises qui contribuent à établir la réalité d’une pratique prohibée peuvent obtenir une exonération totale ou partielle de sanctions pécuniaires. Il indique […]à la suite de la démarche de l’entreprise, un avis de clémence est adopté par l’Autorité et précise les conditions auxquelles est subordonnée l’exonération envisagée. Lorsque l’Autorité se prononce sur l’affaire, elle peut, si les conditions précisées dans l’avis de clémence sont respectées, accorder une exonération de sanctions pécuniaires proportionnée à la contribution apportée à l’établissement de l’infraction.
334. L’article R. 464-5 du même code prévoit que l’entreprise qui demande la clémence s’adresse au rapporteur général de l’Autorité, par courrier adressé en recommandé avec accusé de réception ou oralement. Dans ce dernier cas, le rapporteur général « constate par écrit la date de la démarche ». La déclaration du représentant de l’entreprise est ensuite « recueillie dans les délais les plus brefs par procès-verbal de déclaration ».
335. Le communiqué clémence rappelle en son point 29 que lorsque la démarche est effectuée oralement, le rapporteur général « en constate par écrit la date et l’heure ». Le point […] prévoit que l’établissement du procès-verbal « permet de marquer l’ordre d’arrivée des demandes de clémence, à condition que l’entreprise ait fourni les informations visées au point précédent ».
336. Il résulte du point 31 du communiqué clémence […]un numéro de téléphone est spécialement dédié à la prise de rendez-vous en vue du dépôt d’une demande de clémence. Ce numéro est précisé dans le texte même du communiqué clémence, et figure également sur le site internet de l’Autorité.
337. Le point 31 du communiqué clémence précise en outre que « les rendez-vous demandés seront accordés dans l’ordre chronologique de leur formulation afin de garantir le traitement des demandes dans l’ordre d’arrivée en cas de demandes multiples ». Il est également indiqué que « la demande de clémence sera réputée avoir été formulée à l’heure et la date du passage des représentants de l’entreprise dans les locaux de l’Autorité ».
338. Enfin, le point 32 énonce que lors[…]une entreprise souhaite déposer une demande de clémence alors que des opérations de visite et saisie sont en cours, elle peut contacter l’Autorité dans les conditions prévues au point précédent en vue d’obtenir un rendez-vous pour le dépôt oral de sa demande de clémence.
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339. En l’espèce, il résulte d’une note établie le 22 septembre 2016 par la Conseillère clémence de l’Autorité262 que, le 15 septembre 2016, alors que les opérations de visite et saisie étaient en cours, le conseil de la société LTA a sollicité à 12 h 44 un rendez-vous avec l’Autorité en vue du dépôt d’une demande de clémence, en utilisant la ligne téléphonique prévue à cet effet. Cette demande de rendez-vous a été confirmée par courrier électronique à 12 h 49. La note précise que, le 16 septembre 2016, la Conseillère clémence a proposé à la société LTA, qui a accepté, un rendez-vous le 19 septembre 2016 pour le dépôt de la demande de clémence.
[…]. Il résulte d’une seconde note établie le 22 septembre 2016 par la Conseillère clémence263 […]une demande de rendez-vous en vue du dépôt d’une demande de clémence a été présentée le 15 septembre 2016 à 14 heures 29 par le conseil de la société Z, qui a eu recours à la ligne téléphonique dédiée à cette procédure. Cette demande a été confirmée par courrier électronique le même jour à 14 heures 36. La note du 22 septembre 2016 indique que le 16 septembre 2016, la Conseillère clémence a proposé au conseil de la société Z, qui l’a accepté, un rendez-vous le 21 septembre 2016 pour le dépôt de la demande de clémence.
Figure 1 – Chronologie du dépôt des demandes de clémence de LTA et Z
341. Il résulte de ces deux notes, dont l’exactitude n’est pas contestée par les mis en cause, que la société LTA a présenté sa demande de rendez-vous avant Z. Les rendez-vous ont été accordés à ces sociétés dans l’ordre chronologique de leurs demandes, conformément au point 31 du communiqué clémence. De même, conformément au point 31, c’est la date de ces rendez-vous – soit le 19 septembre 2016 pour LTA et le 21 septembre 2016 pour Z
– qui a été retenue comme date d’enregistrement des demandes de clémence. C’est dès lors à juste titre que l’avis n° 18-AC-04 du 15 mai 2018 mentionne que Z est le troisième demandeur de clémence.
262 Dossier n° […], cotes 14 0[…] et 14 025.
263 Dossier n° […], cotes 14 026 et 14 027.
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342. Par ailleurs, il convient de rappeler […]il appartient aux entreprises de s’engager dans la démarche de clémence de leur propre initiative, en suivant les modalités précises prévues dans le communiqué clémence. Elles ne sauraient attendre de l’Autorité […]elle suscite, encourage ou favorise une telle démarche dans le cadre d’une affaire dont elle est saisie. Par conséquent, Z ne peut utilement soutenir que les conditions dans lesquelles se sont déroulées les opérations de visite et saisie l’auraient privée de la possibilité de solliciter le bénéfice de la procédure de clémence en tant que deuxième demandeur. Les arguments avancés par Z, exposés au paragraphe 332, ne peuvent dès lors […]être écartés.
343. Par conséquent, il n’y a pas lieu de remettre en cause l’avis de clémence n° 18-AC-04 du 15 mai 2018 en tant […]il confère à Z le rang de troisième demandeur de clémence.
S’agissant de la valeur ajoutée des éléments apportés par Z dans le cadre de sa demande de clémence 344. Par son avis précité n° 18-AC-04 du 15 mai 2018, l’Autorité a accordé le bénéfice de la clémence à Z « sous réserve d’une coopération véritable, totale, permanente et rapide » et l’a subordonné au respect des obligations suivantes : « - fournir sans délai à l’Autorité toutes les informations et tous les éléments de preuves qui viendraient en sa possession ou dont elle peut disposer sur l’entente présumée ;
- ne remettre en cause à aucun moment devant l’Autorité, et ce jus[…]au terme de la procédure, les éléments factuels […]elle a révélés à l’Autorité dans le cadre de la procédure de clémence et qui fondent l’avis de clémence, la matérialité des faits […]elle a dénoncés ou l’existence même des pratiques ;
- se tenir à la disposition de l’Autorité pour répondre rapidement à toute demande de sa part visant à contribuer à l’établissement des faits en cause ;
- mettre à la disposition de l’Autorité, pour les interroger, ses représentants légaux et ses salariés actuels, ainsi que, dans la mesure du possible, ses anciens représentants légaux et salariés et
- s’abstenir de détruire, de falsifier ou de dissimuler des informations ou des éléments de preuves utiles se rapportant à l’entente présumée, et
- s’abstenir de divulguer l’existence ou la teneur de sa demande de clémence avant que l’Autorité n’ait communiqué ses griefs aux parties, sauf si l’Autorité y donne son accord ».
345. En premier lieu, il ressort de l’ensemble des éléments du dossier, ainsi que du déroulement de la procédure, que Z n’a enfreint aucune des conditions qui lui avaient été imposées pour bénéficier d’une exonération partielle de sanction.
346. En second lieu, Z fait valoir que les preuves matérielles apportées dans le cadre de sa demande de clémence revêtent une forte valeur ajoutée et que les explications […]elle a fournies ont permis d’éclairer le contexte de l’entente et de décrypter la terminologie employée par les mis en cause.
347. La valeur ajoutée des éléments fournis par Z doit néanmoins être relativisée. D’une part, si le « travail de décryptage » dont se prévaut cette entreprise n’est pas dépourvu d’utilité et a permis aux services d’instruction de comprendre plus aisément la portée de certaines pièces, il n’est pas pour autant indispensable à la compréhension du contexte et de la nature des pratiques en litige. D’autre part, une grande partie des éléments de preuve permettant d’établir la réalité des pratiques était déjà en possession de l’Autorité. Dans ce contexte, les éléments apportés par Z n’ont pas permis de déceler des pratiques jus[…]alors inconnues des services d’instruction.
[…]
348. Néanmoins, il doit être relevé que des éléments produits dans le cadre de la demande de clémence présentaient un intérêt certain. Il en va ainsi, en particulier, d’une clé USB appartenant au gérant de la société Snacking Services, sur laquelle était enregistré un fichier comportant un suivi précis des échanges intervenus entre les mis en cause au début de la période infractionnelle264.
349. Au regard de ces éléments, et compte tenu de la contribution de Z à l’instruction, du rang de sa demande de clémence, des éléments fournis au soutien de cette demande, du degré de valeur ajoutée des pièces apportées et de sa coopération active tout au long de la procédure, il y a lieu d’accorder à la société Snacking Services et à ses sociétés mères une réduction de […] % sur la sanction pécuniaire encourue au titre du grief notifié.
S’agissant de l’application du point 22 du communiqué clémence 350. Compte tenu des éléments de preuve apportés par cette entreprise, Z doit être regardée comme la première entreprise à avoir fourni des preuves incontestables permettant d’établir l’existence d’échanges anticoncurrentiels au titre de la période allant du 20 septembre au […] décembre 2010.
351. Par ailleurs, Z a expressément indiqué dans sa « déclaration d’entreprise »265 que les pratiques avaient également concerné, de façon ponctuelle, la vente de sandwichs MDD aux stations-service. Elle a en outre apporté les éléments de preuve permettant de l’établir. Ainsi, compte tenu à la fois des documents fournis et des explications apportées dans le cadre de sa demande de clémence, Z doit être regardée comme la première entreprise ayant fourni les preuves incontestables permettant d’établir l’existence d’échanges anticoncurrentiels portant sur les ventes de sandwichs MDD aux stations-service.
352. Par conséquent, en application du point 22 du communiqué clémence, il y a lieu, pour Z, d’une part, d’exclure la période du 20 septembre au […] décembre 2010 de la durée de participation aux pratiques et de fixer en conséquence le coefficient de durée à 3,33. D’autre part, il y a lieu d’exclure le chiffre d’affaires des ventes aux stations-service de la valeur des ventes retenue pour déterminer la sanction.
Conclusion 353. Compte tenu de ce qui précède, après application du point 22 du communiqué clémence lorsque cela était justifié, la durée de participation des entreprises aux pratiques doit être déterminée comme suit :
264 Dossier n° 16/0100 AC, cotes 96 et 97.
265 Dossier n° 16/0100 AC, cotes 8 à 50.
79
Tableau 16 – Durée de participation de chacune des entreprises après prise en compte de la « clémence Plus »
Entreprise Date de début Date de fin Coefficient de durée
X Y […] septembre 2010 10 mai 2016 3,29
La Toque Angevine 20 septembre 2010 15 septembre 2016 3,45
Z 31 décembre 2010 15 septembre 2016 3,33
354. De même, le montant de la valeur des ventes, après application le cas échéant du point 22 du communiqué clémence, s’établit de la façon suivante pour chaque entreprise :
Tableau 17 – Valeur des ventes pour chaque entreprise après prise en compte de la « clémence Plus » :
Entreprise Exercice de référence Valeur des ventes (€)
X Y 2015 34 551 773
La Toque Angevine 2015-2016 39 461 000
Z 2015 37 802 263
355. Le montant des sanctions, après prise en compte de la clémence et application du point 22 du communiqué clémence, s’établit de la façon suivante pour chaque entreprise :
Tableau 18 – Montant des sanctions après prise en compte de la clémence
Entreprise Montant
X Y 0 euro
La Toque Angevine 15 574 467 euros
Z 14 098 732 euros
80
c) La situation financière des entreprises
356. Au titre des éléments propres à la situation de chaque entreprise ou organisme en cause, il convient d’apprécier les difficultés financières particulières […]elles rencontrent et qui seraient de nature à diminuer leur capacité contributive.
357. S’agissant de la société X Y, l’examen de sa demande tendant à la prise en compte de difficultés financières de nature à affecter sa capacité contributive est sans objet, dès lors que cette société, ainsi que ses sociétés mères, bénéficient d’une exonération totale de sanction en leur qualité de premier demandeur de clémence.
358. La société LTA, pour sa part, n’a pas présenté de demande de réduction de la sanction fondée sur d’éventuelles difficultés financières affectant sa capacité contributive.
359. S’agissant, enfin, des sociétés Snacking Services, Z SAS et Norac, l’analyse des éléments financiers et comptables communiqués conduit l’Autorité à constater l’existence de difficultés financières affectant leur capacité à s’acquitter des sanctions que l’Autorité envisage de leur imposer.
360. Dans ces conditions, il convient de réduire la sanction envisagée après prise en compte de la procédure de clémence, soit 14 098 732 euros, à la somme de 9 000 000 euros.
5. SUR LE MONTANT DES SANCTIONS
361. Selon la méthode de détermination des sanctions exposée ci-dessus, le montant final des sanctions prononcées à l’encontre des entreprises mises en cause s’établit ainsi :
Tableau 19 – Montant final des sanctions
Entreprise Montant final (arrondi au millier d’euros)
X Y 0 euro
La Toque Angevine 15 574 000 euros
Z 9 000 000 euros
G. SUR LES INJONCTIONS DE PUBLICATION
362. En vertu du cinquième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, l’Autorité peut ordonner la publication de sa décision ou d’un extrait de celle-ci dans les journaux ou publications […]elle désigne aux frais des entreprises en cause.
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363. Ainsi que l’a jugé la cour d’appel de Paris, « la faculté d’imposer une publication de sa décision, donnée au Conseil de la concurrence [devenu Autorité de la concurrence] (…) ajoute à l’exemplarité de la sanction et participe à l’effectivité du respect des règles de la concurrence »266.
364. En l’espèce, compte tenu de la nature des pratiques sanctionnées, des produits concernés et de leur mode de distribution, il y a lieu, afin d’appeler les professionnels du secteur à la vigilance et d’assurer l’information des consommateurs, d’ordonner la publication, à frais partagés des entités sanctionnées et au prorata de leurs sanctions pécuniaires, dans l’édition papier et sur le site Internet des publications « LSA » et « 60 millions de consommateurs » du résumé de la présente décision, figurant ci-après : « L’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») a sanctionné, pour un montant global de […] 574 000 euros, trois entreprises actives dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation des sandwichs industriels froids vendus sous marque de distributeur (dits « MDD »), pour des pratiques d’entente anticoncurrentielle. Ces entreprises ont mis en œuvre, entre les mois de septembre 2010 et septembre 2016, des pratiques ayant consisté, dans le cadre des appels d’offres lancés par les grandes et moyennes surfaces alimentaires (ci-après « GSA »), et dans une moindre mesure, par les stations-service, à définir une stratégie commune visant à désigner par avance l’entreprise qui remporterait les marchés. Les entreprises mises en cause ont également décidé de coordonner leurs négociations tarifaires bilatérales avec les enseignes de la GSA dans le but d’obtenir des hausses de prix au cours de l’exécution des marchés. Ces pratiques ont ainsi visé à mettre en œuvre un plan de répartition des volumes et des clients et à s’accorder sur le niveau des prix à proposer à ces clients. L’Autorité a considéré que, eu égard à leur nature et à leur finalité, ces pratiques constituaient par leur objet même un accord anticoncurrentiel. Ces pratiques ont notamment été révélées grâce à la procédure de clémence, qui permet aux entreprises ayant participé à une entente d’en dévoiler l’existence à l’Autorité et d’obtenir, sous certaines conditions, le bénéfice d’une exonération totale ou partielle de sanction pécuniaire. En effet, la société X Y, qui a pris part aux pratiques, a demandé la première en mai 2016 le bénéfice de cette procédure. Les opérations de visite et saisie réalisées en septembre 2016 ont permis de réunir des preuves qui ont complété celles apportées par ses soins. Par ailleurs, à la suite de ces opérations, les entreprises La Toque Angevine et Z, qui ont également pris part aux pratiques, ont elles aussi sollicité le bénéfice de la procédure de clémence. La société X Y a bénéficié, en sa qualité de premier demandeur de clémence, d’une exonération totale de sanction. La Toque Angevine et Z, en leur qualité de demandeurs de clémence de deuxième rang, ont bénéficié d’une exonération partielle de sanction. Par ailleurs, s’agissant de Z, l’Autorité a fait application de la possibilité, dite « clémence Plus », prévue au point 22 du communiqué de procédure du 3 avril 2015 relatif au programme de clémence français, d’accorder une exonération supplémentaire à l’entreprise qui fournit la première des preuves incontestables permettant à l’Autorité d’établir des éléments de fait supplémentaires ayant une incidence directe sur la détermination du montant des sanctions pécuniaires infligées aux participants à l’entente. Ainsi, pour déterminer le montant de la sanction infligée à cette entreprise, l’Autorité n’a
266 Arrêt du 29 septembre 2009, Sté Ets A. Mathe, n° 2008/1[…]95.
82
pas tenu compte, d’une part, de la durée correspondant à la période des pratiques que seuls les éléments fournis par cette entreprise ont permis de révéler. D’autre part, elle n’a pas tenu compte de la valeur des ventes aux stations-service, dès lors que Z a, la première, fourni les preuves incontestables permettant d’établir l’existence de pratiques visant cette catégorie de clients. Au total, l’Autorité a infligé les sanctions pécuniaires suivantes :
Entreprise Montant
X Y 0 euro
La Toque Angevine 15 574 000 euros
Z 9 000 000 euros
Le texte intégral de la décision de l’Autorité de la concurrence est accessible sur le site www.autoritedelaconcurrence.fr ». 365. Les entités sanctionnées adresseront, sous pli recommandé, au bureau de la procédure, copie de cette publication, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la décision.
83
DÉCISION Article 1er : Il est établi que les sociétés X Y (RCS 329 010 201), La Toque Angevine (RCS 323 438 028) et Snacking Services (RCS 429 449 457) ont enfreint les dispositions de l’article 101, paragraphe 1 du TFUE et de l’article L. 420-1 du code de commerce, en participant, dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation des sandwichs industriels vendus sous marque de distributeur à la grande distribution et aux stations-service, à un accord visant à fixer des prix, à obtenir des hausses tarifaires et à se répartir les clients et les volumes. Article 2 : Sont infligées, au titre des pratiques visées à l’article 1er, les sanctions pécuniaires suivantes :
- 15 574 000 euros, solidairement aux sociétés La Toque Angevine (RCS 323 438 028), LDC Traiteur (RCS 379 042 260) et LDC SA (RCS 576 850 697) ;
- 9 000 000 euros, solidairement aux sociétés Snacking Services (RCS 429 449 457), Z SAS (RCS 344 376 546) et Norac SAS (RCS 479 042 285). Article 3 : Les sociétés X Y (RCS 329 010 201), Les Traiteurs Lyonnais (RCS 056 807 191), BM SAS (RCS 961 503 422) et Ebro Foods SA (Registro Mercantil de Madrid, M-271855) sont exonérées de sanction pécuniaire en application du IV de l’article L. 464-2 du code de commerce. Article 4 : Il est enjoint aux entités sanctionnées d’insérer, à frais partagés et au prorata de leurs sanctions pécuniaires, le texte figurant au paragraphe 364 de la présente décision, en respectant la mise en forme, dans l’édition papier et sur le site Internet des magazines« LSA » et « 60 millions de consommateurs ». Cette publication interviendra dans un encadré en caractères noirs sur fond blanc de hauteur au moins égale à trois millimètres sous le titre suivant, en caractère gras de même taille : « Décision de l’Autorité de la concurrence n° 21-D-09 du […] mars 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation de sandwichs sous marque de distributeur». Elle pourra être suivie de la mention selon laquelle la décision a fait l’objet d’un recours devant la cour d’appel de Paris si un tel recours est exercé. Les entités sanctionnées adresseront, sous pli recommandé, au bureau de la procédure, copie de cette publication, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la décision.
Délibéré sur le rapport oral de M. Guillaume Perret, rapporteur, et l’intervention de Mme Gwenaëlle Nouët, rapporteure générale adjointe, par M. Emmanuel Combe, vice-président, président de séance, Mme Catherine Prieto et M. Christophe Strassel, membres.
La secrétaire de séance, Le président de séance,
Caroline Orsel Emmanuel Combe
Autorité de la concurrence
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