Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 17e chambre b, 27 juillet 2017, n° 15/05007

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 27 JUILLET 2017

N°2017/

SP

Rôle N° 15/05007

A X

C/

SARL LIDO

Grosse délivrée le :

à :

M^e Stephanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

M^e Laurence CRESSIN, avocat au barreau de NICE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de NICE – section C – en date du 21 Janvier 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 12/719.

APPELANTE

Madame A X, demeurant XXX

comparante en personne, assistée de M^e Stephanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SARL LIDO, demeurant XXX

représentée par M^e Laurence CRESSIN, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Louis BENSA, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786, 910 et 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 mai 2017 à 09h00, en audience publique, les avocats ayant été invités à l’appel des causes à demander à ce que l’affaire soit renvoyée à une audience collégiale s’ils n’acceptaient pas de plaider devant les magistrats rapporteurs et ayant renoncé à cette collégialité, l’affaire a été débattue devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller et Madame Sophie PISTRE, Conseiller, chargées d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Sophie PISTRE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Juillet 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Juillet 2017

Signé par Madame Sophie PISTRE, Conseiller, pour le président empêché et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Madame X a été engagée le 15 juillet 2011 en qualité de cuisinière selon contrat à durée indéterminée écrit à temps complet, par la société VPH exploitant le fonds de commerce de restaurant dénommé « L’occitan » à Menton.

Le contrat de travail a fait l’objet d’un transfert suite à la cession du fonds de commerce intervenue le 15 novembre 2011 au profit de la Sarl Lido.

La SARL Lido exploite en outre la brasserie Le Lido et le restaurant Le Balico, établissements voisins du restaurant L’occitan.

À la suite de l’acquisition du fonds de commerce L’occitan, la société Lido a fait procéder à des travaux de rénovation afin de réunir la Brasserie Le Lido et le restaurant L’occitan pour y faire une cuisine centrale commune. Pour cela, elle a obtenu de la Direccte l’autorisation de mise au chômage partiel de l’ensemble des 13 salariés du 15 novembre 2011 au 26 décembre 2011. Du 27 décembre 2011 jusqu’à la réouverture du restaurant, le personnel est resté au chômage total.

Par courrier du 11 avril 2012, Madame X a pris acte de la rupture du contrat de travail pour les motifs suivants :

« depuis la réouverture du restaurant l’Occitan le 11 février 2012 et mon retour effectif le 19 mars 2012, j’ai constaté divers manquements de votre part dans l’exécution de mon contrat de travail, savoir :

'alors que je dois occuper des fonctions de « cuisinière », en dehors de toutes tâches ménagères, depuis que j’ai repris mon travail le 19 mars 2012, vous m’avez demandé de faire plus de travaux de nettoyage de cuisine.

Mes horaires de travail quotidien étaient de 11h30 à 15 heures puis de 19 heures à 23 heures. Je faisais le nettoyage des tiroirs, des sols et des murs de la cuisine, des WC, des frigos, des fours, alors que tous ces travaux ménagers relèvent d’un commis de cuisine ou d’un plongeur.

Je faisais donc près de cinq heures de travaux de nettoyage par jour et seulement 2h30 de travaux de cuisine. Et encore les travaux à la cuisine n’étaient pas de la vraie cuisine : je devais préparer des salades, des hamburgers, des frites (nouveauté de votre menu) rien à voir avec ce que je faisais avant (poisson, viande pates, etc.). Tous mes collègues ont constaté que vous me demandiez de faire trop de nettoyage et que cela n’était pas normal ; je vous l’ai également dit, mais vous m’avez dit que vous n’en avez rien à faire'

J’ai le sentiment que vous avez cherché à me dégoûter pour me pousser à démissionner’ vous y avez parfaitement réussi.

À cause de tous ces travaux de nettoyage, j’ai ressenti de vives douleurs à l’épaule droite et mon médecin m’a arrêtée du 4 au 11 avril 2012, pour que je passe des examens médicaux et effectue des séances de kiné.

'Tous les jours, vous m’avez demandé de signer mes feuilles d’heures, alors que mes autres collègues ne signaient rien et faisaient des journées de plus de 10 heures. J’ai été la seule à signer ces feuilles et à faire seulement 7h30 par jour. De même, vous m’avez demandé de prendre deux jours de repos par semaine, alors que mes collègues n’ont qu’un jour de repos dans la semaine.

'Le jeudi 22 mars 2012, alors que le restaurant était fermé pour la journée en raison de travaux, vous avez installé des caméras (4 apparemment), dont une dans la cuisine pour nous surveiller (j’ignore où sont les autres), qui fonctionnaient mais vous ne nous vous avez pas prévenu à l’avance de leur mise en service, ni ne nous avez informé que nous étions désormais surveillés.

'Ensuite, je n’ai jamais pu prendre mes repas sur place, avant mon service, puisque systématiquement vous n’en avez empêché. Mes collègues de travail mangeaient sur place ensemble à 11 heures et à 18 heures ; mais moi, je démarrais mon service après ces heures de repas (11h30 et 19 heures) où je ne pouvais donc pas manger.

Une fois j’ai voulu manger une pizza, mais vous m’avez catégoriquement refusé le droit de la manger me demandant de venir plutôt à 11 heures si je souhaitais manger, n’étant alors pas payée, au contraire de mes collègues.

Je devais donc ramener tous les jours un sandwich que je mangeais sur place.

Avant votre arrivée, je n’avais jamais subi de telles conditions de travail. J’arrivais à 9h30 pour démarrer la cuisine, j’arrêtais avec mes collègues à 11h30 pour déjeuner avec eux pendant 30 minutes, avant d’assurer mon service de 12 heures à 14h30. Le soir, j’y retournais à 18 heures, le personnel dînait de 18h30 à 19 heures et j’assurais mes fonctions jusqu’à 22h30.

'Par ailleurs, vous n’avez jamais répondu à mes demandes du 8 mars 2012 rappelées ci-après :

*absence de paiement de mon complément de rémunération minimale mensuelle égale au SMIC pour le mois de décembre 2011 et janvier 2012 pendant la durée du chômage partiel, puis du chômage total

*absence de bulletin de paye pour janvier et février 2012.

Je constate que depuis que vous avez repris le restaurant en novembre 2011 et que vous avez effectué les travaux, vous avez cherché à tout prix à me faire démissionner et à trouver un motif pour me licencier. L’ambiance de travail qui était très agréable avant votre arrivée, est devenue aujourd’hui insupportable. La majorité de mes collègues sont éc’urés par la situation et ont également démissionné. Ils ont constaté comme moi que vous n’aviez pas de paroles. Pour ces raisons, vous me mettez dans l’impossibilité de remplir les missions de telle sorte que mon contrat de travail est rompu, sans préavis, à la date de ce jour. Je considère que cette rupture de mon contrat de travail vous est exclusivement imputable. (…) »

Madame X a saisi le 5 juin 2012 le conseil de prud’hommes de Nice, lequel par jugement de départage du 21 janvier 2015, a dit que la rupture du contrat de travail de Madame X le 11 avril 2012 s’interprète en une démission, a débouté la salariée de ses demandes, a invité la société Lido à lui délivrer sous astreinte de 50 € par jour de retard à l’expiration du délai d’un mois suivant la notification du jugement les bulletins de paie et documents sociaux réclamés par elle « dans les limites posées » par le jugement, et a condamné Madame X, outre aux entiers dépens, à payer à la société Lido une indemnité de 1000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me X, à qui ce jugement a été notifié le 4 mars 2015, a interjeté appel le 18 mars 2015.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Madame A X, appelante, demande à la cour de débouter la société Lido de l’ensemble de ses demandes, d’infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes en toutes ses dispositions, et, statuant à nouveau, au constat du caractère bien-fondé de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail laquelle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle ni sérieuse, et de condamner l’intimée à lui régler les sommes suivantes :

'1455, 62 euros nets à titre de complément de rémunération minimale mensuelle égale au SMIC pendant la durée du chômage partiel, puis total, en vertu de l’article L3232'5 du code du travail

'145, 56 euros nets au titre des congés payés y afférents

'2007, 36 euros bruts à titre de complément de salaire durant la période du 11 février au 18 mars 2012 outre 200,74 euros bruts au titre des congés payés afférents

' 1627,59 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 162,76 euros au titre des congés payés afférents

' 9765,54 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail

'9765,54 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé

'5000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale fautive du contrat de travail

'4000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Madame X demande en outre que les sommes produisent intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes pour les demandes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les demandes à caractère indemnitaire, et la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil. Madame X demande enfin la condamnation de la société Lido à lui remettre sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir, les bulletins de salaire de janvier et février 2012, l’attestation de salaire destiné à la sécurité sociale pour le paiement des indemnités journalières pour la période du 5 au 11 avril 2012, le bulletin de paye du mois d’avril 2012 rectifié, l’attestation pôle emploi, le certificat de travail et le solde de tout compte rectifiés, et la condamnation de l’intimée en tous les dépens.

La Sarl Lido, intimée, demande la cour de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a dit que la rupture du contrat s’interprète en une démission et a ainsi débouté Madame X de toutes ses demandes afférentes à la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu’il a condamné Madame X au paiement de la somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens. La société Lido demande à la cour d’infirmer le jugement pour « le reste », et statuant à nouveau, de constater que l’employeur n’a commis aucun manquement à ses obligations. En conséquence, la société Lido demande à la cour de débouter Madame X de sa demande de requalification de la prise d’acte de la rupture de son contrat en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et des demandes relatives à la requalification de la prise d’acte, de qualifier la prise d’acte de démission, de débouter purement et simplement Madame X de l’ensemble de ses demandes, et de le condamner à payer 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud’hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.

SUR CE

Sur les demandes salariales

• Complément de rémunération pendant la période de chômage partiel et total

Madame X revendique une rémunération minimale mensuelle égale au SMIC pendant la période de chômage partiel puis de chômage total, et sollicite le « complément mensuel obligatoire ».

La société Lido répond qu’elle a rempli entièrement ses obligations et que M^me X a été entièrement remplie de ses droits, et invoque l’absence de dispositions conventionnelles ou légales lui imposant de compléter la prise en charge de pôle emploi pendant la période de chômage total.

* *

Il n’est pas discuté que la société Lido a obtenu l’autorisation de l’inspection du travail de placer ses salariés en chômage partiel pour six semaines du 15 novembre 2011 au 26 décembre 2011 ; que la salariée a donc été placée en chômage partiel pendant cette période, puis en chômage total. Il résulte des attestations pôle emploi que ce chômage total a été pris en compte jusqu’au 12 février 2012 inclus. Il n’est pas contesté que l’horaire de travail de M^me X était au moins égal à la durée légale de travail. Cela résulte en outre des bulletins de salaires versés aux débats.

M^me X fonde sa demande de rappel de salaire sur les dispositions de l’article L3232-5 du code du travail.

En application des dispositions des articles L 3232'1 et suivants du code du travail, tout salarié dont l’horaire de travail est au moins égal à la durée légale de travail, perçoit une rémunération minimale.

En application des dispositions de l’article L3232'5, lorsque, par suite d’une réduction de l’horaire de travail au-dessous de la durée légale hebdomadaire (pour une cause autre que la suspension du contrat), le salarié a perçu au cours d’un mois, à titre de salaire et d’indemnité d’activité partielle, une somme totale inférieure à la rémunération minimale, il lui est alloué une allocation complémentaire égale à la différence entre la rémunération minimale et la somme qu’il a effectivement perçue. Cette allocation complémentaire est à la charge de l’employeur.

En application des dispositions de l’article R5122-9, dans sa rédaction applicable au présent litige, lorsque la suspension d’activité se prolonge au-delà de six semaines, les salariés sont considérés comme étant à la recherche d’un

emploi, alors même qu’ils n’ont pas fait l’objet d’une mesure de licenciement, pour l’ouverture des droits aux allocations prévues en

faveur des salariés dont le contrat de travail a été rompu.

Il ne ressort d’aucune disposition légale ou conventionnelle que l’employeur serait tenu d’allouer l’indemnité complémentaire lorsque le salarié est placé dans la position prévue aux dispositions de l’article R5122-9.

À la lecture des bulletins de salaire, s’il apparaît que l’employeur a respecté le minimum légal au titre de l’indemnité de chômage partiel (taux horaire de 6,84 % applicable en 2011), il n’a en revanche pas mis en 'uvre les dispositions de l’article L3232-5 du code du travail, applicables pendant la période de chômage partiel, en ce qui concerne le mois de décembre 2011.

Alors qu’il n’est pas contesté que le montant du SMIC mensuel net applicable à Madame X était de 1073 € au 1^er janvier 2011, ce montant minimum n’a pas été versé pour le mois de décembre 2011 puisque l’intéressée a perçu seulement 860, 68 € (M^me X n’a été prise en charge au titre du chômage total qu’à compter du 10 janvier 2012-cf pièce 8). L’employeur reste donc redevable de la somme de 212, 32 € (outre 21, 23 € au titre des congés payés y afférents).

• Sur la demande de complément de salaire pendant la période du 11 février au 18 mars 2012

Madame X soutient s’être tenue à la disposition de son employeur à la fin de la période de chômage ; que l’employeur est tenu de lui verser son salaire même s’il ne lui a pas fourni de travail.

Précisément Madame X expose qu’elle a été informée par ses collègues de la réouverture du restaurant le 11 février 2012 et qu’elle s’est présentée ce jour-là pour prendre son poste ; que l’employeur lui a indiqué qu’il n’avait pas besoin d’elle et qu’il la rappellerait ; que les jours suivants, elle a contacté à plusieurs reprises son employeur par téléphone lui rappelant qu’elle se tenait à sa disposition et attendait la date de reprise de son poste ; que ces démarches sont restées sans réponse, l’employeur ne lui répondant pas ou se contentant de lui indiquer qu’il la rappellerait ; que cette situation a perduré jusqu’au moment où Madame X, pour se prémunir de tout reproche d’abandon de poste, et après avoir appris par ses collègues que le repreneur du restaurant cherchait à se débarrasser de l’ancien personnel, a formulé par écrit ses démarches selon lettre RAR du 29 février 2012 ; que l’employeur a alors prétexté soit avoir convoqué Madame X par lettre RAR du 8 février 2012 (qui n’a jamais en réalité été reçue), soit lui avoir notifié un avertissement le 14 février 2012 (lettre en réalité envoyée le 13 mars 2012), soit encore l’avoir convoqué à quatre reprises (en réalité aucune). Madame X ajoute qu’en définitive, elle a été contrainte d’imposer une date ferme pour sa prise de poste, pour éviter que son employeur ne prétexte encore une excuse pour refuser de fournir du travail ; que cette reprise est intervenue le 19 mars 2012 ; que s’étant tenue à disposition en permanence de son employeur entre le 11 février et le 18 mars 2012, c’est la société Lido qui a manqué à son obligation de fournir du travail et doit règlement du salaire.

La société Lido répond qu’elle a adressé un courrier recommandé à Madame X pour lui faire part, comme à l’ensemble des salariés, de la date de la réunion d’information fixée le 11 février 2012 en vue de la reprise du travail fixée au 13 février 2012 ; que si ce courrier ne lui est pas parvenu, pour autant, au début du mois de février 2012, elle a rencontré le chef de cuisine Monsieur Y qui lui a fait part de la date de ladite réunion ; qu’il résulte des propres écritures de Madame X que celle-ci a eu connaissance de la date de la réouverture sans juger utile de s’y rendre ; que la société Lido conteste que M^me X se soit rendue dans les locaux pour obtenir sa date de reprise ; que selon courrier du 29 février 2012, Madame X adresse enfin une correspondance à son employeur, non pas pour lui demander de reprendre son poste, mais pour solliciter une rupture conventionnelle ; que suite à la réception de ce courrier, la société Lido a immédiatement répondu à l’intéressée qu’elle souhaitait la réintégrer dans l’équipe et lui demander de se présenter à un entretien de reprise fixé le 3 mars 2012 à 9 heures ; que la salariée ne s’est pas présentée à cet entretien ; que de ce fait le 7 mars 2012, la société Lido lui a adressé un avertissement ; qu’à la réception de cette sanction, Madame X a répondu à son employeur que son absence n’était pas de son fait et a sollicité la remise de différents documents sans indiquer si elle allait reprendre son poste ; que le 14 mars 2012, la société Lido a une nouvelle fois convoqué Madame X pour lui demander de réintégrer son poste dès que possible ; que le 16 mars 2012, Madame X a indiqué qu’elle entendait reprendre son poste le 19 mars 2012 à 9 heures ; que la cour ne pourra que constater que la société employeur a tenté à plusieurs reprises de convoquer la salariée afin qu’elle réintègre son poste, laquelle n’a pas jugé utile de le faire avant le 19 mars 2012 ; qu’en réalité Madame X a tenté d’obtenir une rupture conventionnelle et que face au refus catégorique de la société Lido elle a fini par se convaincre de réintégrer son poste.

* *

Dès lors que le chômage total a cessé d’être indemnisé à compter du 13 février 2012, il appartenait à l’employeur de fournir du travail à Madame X à compter de cette date.

Pour justifier que Madame X aurait été conviée à une réunion d’information le 11 février 2012, puis à reprendre son poste le 13 février 2012, la société Lido verse une feuille de présence relative à une réunion du 13 février 2012, sur laquelle n’apparaît pas la signature de Madame X. Il se déduit seulement de cette pièce que celle-ci n’était pas présente lors de la réunion du 13 février 2012. L’employeur ne verse aucun élément de nature à justifier que l’intéressée avait été informée de l’organisation d’une réunion d’information le 11 ou le 13 février 2012, ni d’une reprise du travail le 13 février 2012. L’accusé réception du 8 février 2012, qui a été retourné « destinataire non identifiable, refusé », n’est pas accompagné de la lettre à laquelle il se rapporte. En tout état de cause le destinataire est « Monsieur X » et non pas Madame, et ce courrier n’a pas été remis à M^me X.

La société Lido, qui affirme que Madame X a, en tout état de cause, au début du mois de février 2012, rencontré le chef de cuisine Monsieur Y qui lui a fait part de la date de ladite réunion, ne produit aucun élément pour en justifier. En particulier le témoignage de Monsieur Y n’est pas produit.

C’est de manière erronée que la société Lido affirme qu’il résulte des propres écritures de Madame X que celle-ci a eu connaissance de la date de la réouverture sans juger utile de s’y rendre. En effet, aux termes de ses écritures, si Madame X affirme avoir été informée par ses collègues de la réouverture du restaurant le 11 février, elle ajoute s’être « présentée le jour même pour prendre son poste, l’employeur lui a indiqué qu’il n’avait pas besoin d’elle et la rappellerait »« les jours suivants elle a contacté à plusieurs reprise son employeur par téléphone, lui rappelant qu’elle se tenait à sa disposition et attendait la date de reprise de son poste, ces démarches sont restées sans réponse, l’employeur ne lui répondant pas ou se contentant de lui indiquer qu’il n’a rappellerait ».

Madame X verse aux débats le courrier qu’elle a adressé en RAR le 29 février 2012 (AR signé le 1^er mars 2012) aux termes duquel l’intéressée expose : « j’ai appris que vous aviez rouvert le restaurant le 12 février 2012. Je me suis donc présentée pour reprendre mon poste mais vous m’avez dit que vous n’aviez pas de travail à me donner et que vous me rappellerez. Je vous ai contacté par téléphone à plusieurs reprises pour connaître la date de mon retour mais vous ne m’avez pas répondu. Je vous propose d’envisager une rupture conventionnelle de mon contrat de travail, car j’ai le sentiment que vous ne souhaitez pas que je revienne dans le restaurant ».

Dès fin février 2012, Madame X s’est donc émue de la situation en rappelant à l’employeur qu’elle n’avait pas obtenu de réponse quand elle avait demandé la date de la reprise du travail. C’est dans ce contexte qu’elle a invoqué une éventuelle rupture conventionnelle.

L’employeur qui ne justifie aucunement avoir sollicité Madame X pour qu’elle reprenne son travail avant le 1^er mars 2012, date à laquelle il a reçu cette lettre RAR de la part de la salariée, ne peut prétendre que l’intéressée aurait abandonné son poste et ne se serait pas présentée, ni qu’il a respecté son obligation de fournir du travail. Il résulte au contraire du courrier du 29 février 2012, que Madame X est restée à la disposition de l’employeur.

La société Lido, qui soutient avoir immédiatement répondu à l’intéressée qu’elle souhaitait la réintégrer dans l’équipe et lui demander de se présenter à un entretien de reprise fixé le 3 mars 2012 à 9 heures, verse aux débats un courrier en ce sens portant la date du 1^er mars 2012, mais dont l’accusé réception n’est pas produit.

Or, Madame X justifie avoir adressé le 8 mars 2012 en RAR (AR produit aux débats) un courrier à la société Lido dans lequel elle indique :

— n’avoir pas reçu la lettre du 8 février 2012

— n’avoir reçu le courrier du 1^er mars 2012 que le 5 mars 2012

— avoir contacté son employeur par téléphone régulièrement depuis le début du mois de février 2012 pour connaître la date de reprise son travail et s’être vu répondre à chaque fois qu’il a rappellerait.

Il ne peut être fait grief à Madame X de ne s’être pas présentée le 3 mars 2012 à 9 heures, alors qu’aucun élément ne permet de retenir que l’intéressée avait reçu la convocation avant le rendez-vous.

L’accusé réception de la lettre d’avertissement portant la date du 14 février 2012, pour ne pas s’être présentée à la reprise du travail le 13 février 2012, n’est pas produit. La salariée justifie toutefois avoir adressé le 14 mars 2012 (accusé de réception retourné signé le 19 mars 2012) un courrier par lequel elle accuse réception de la lettre RAR datée du 14 février 2012 reçue le jour même, et dans laquelle elle rappelle n’avoir jamais reçu de convocation pour une reprise du travail le 13 février 2012, avoir régulièrement téléphoné à son employeur pour connaître la date de reprise et s’être vu répondre à chaque fois que l’employeur ne savait pas quand elle pourrait reprendre et qu’elle devait rester chez elle dans l’attente d’être rappelée.

L’accusé réception de la lettre d’avertissement du 7 mars 2012 pour ne s’être pas présentée le jour même sur son lieu de travail malgré la convocation qui lui a été notifiée par courrier RAR, a été distribué le 14 mars 2012.

L’accusé réception de la lettre du 14 mars 2012 portant « quatrième » convocation pour une reprise du travail, a été distribué le 16 mars 2012.

Madame X justifie avoir par lettre recommandée du 16 mars 2012 (AR signé) contesté cette « quatrième » convocation, rappelant qu’elle n’avait pas reçu la lettre pour le 12 février 2012,qu’ elle n’avait reçu la lettre de convocation du 1^er mars que le 5 mars 2012 et que l’employeur n’avait tenu aucun compte de sa lettre du 8 mars 2012. Elle ajoute dans ce courrier être dans l’attente du planning de ses horaires et jours de travail, et informe son employeur qu’en tout état de cause elle sera présentera le lundi 19 mars 2012 à 9h30.

Il n’est pas discuté que la salarié a en effet repris son travail le 19 mars 2012.

Il résulte du bulletin de salaire du mois de mars 2012, que Madame X a été considérée en absences non justifiées du 1^er au 18 mars 2012 inclus. Le bulletin de salaire de février 2012 n’est pas versé aux débats, en particulier par la société Lido.

Il résulte toutefois des développements qui précèdent que l’employeur s’est abstenu de mettre en mesure Madame X de reprendre son travail, alors que l’intéressée s’est, elle, tenue à la disposition de la société Lido. Il y a lieu dès lors de faire droit la demande de rappel de salaire. Toutefois, M^me X a été indemnisée par pôle emploi au titre du chômage total jusqu’au 12 février inclus. Le rappel de salaire court donc du 13 février jusqu’au 18 mars inclus.

La société Lido sera en conséquence condamnée à régler la somme suivante :

1627, 59 € (montant brut mensuel de la rémunération de M^me X) + 6/31 x 1627, 59 = 1942, 60 € outre 194, 26 € de congés payés afférents.

• Indemnité pour travail dissimulé

Madame X invoque :

' le fait que les bulletins de salaire de novembre et décembre 2011 n’ont été transmis que le 12 janvier 2012 « à force de réclamations répétées » de sa part

' le fait que les bulletins de salaire des mois de janvier et mars 2012 n’ont jamais été transmis, en dépit de ses réclamations

' le caractère erroné des documents sociaux remis lors de la rupture du contrat de travail.

Faute toutefois pour Madame X de démontrer le caractère intentionnel des omissions alléguées, la demande au titre du travail dissimulé doit être rejetée.

Sur la prise d’acte

La lettre de prise d’acte ne fixe pas les limites du litige.

Il résulte des développements qui précèdent que sont établis les griefs tirés d’une part de l’absence de paiement par l’employeur du complément mensuel de salaire correspondant à la rémunération mensuelle minimale égale au SMIC horaire pendant une partie de la période de chômage partiel, et d’autre part, de l’absence de fourniture de travail et de salaire pour la période allant du 13 février au 18 mars 2012.

En ce qui concerne l’absence de remise des bulletins de salaire de janvier et février 2012, la cour constate que l’employeur, qui soutient que Madame X n’a pas demandé à récupérer les bulletins de salaire qu’il avait laissés à sa disposition, s’abstient de produire les bulletins de salaire litigieux. Par ailleurs, c’est à l’employeur de remettre les bulletins de salaire par tout moyen (article L3243'2 du code du travail). En l’espèce, l’employeur ne démontre pas avoir respecté cette obligation. Le grief est en conséquence caractérisé.

En ce qui l’absence de remise de l’attestation de salaire pour le paiement des indemnités journalières de sécurité sociale pendant l’arrêt maladie, grief invoqué par la salariée dans ses écritures, la cour constate que l’employeur, qui affirme avoir adressé directement à la CPAM via son cabinet d’expertise comptable la dite attestation, à la demande de M^me X, qui en aurait reçu elle-même une copie, n’en justifie nullement. (L’attestation de Madame Z, expert-comptable, versée aux débats par l’employeur- pièce 10-, se rapporte à une demande d’information reçue de la part de Madame X sur les modalités d’une éventuelle rupture conventionnelle, et non pas sur l’établissement et la transmission de l’attestation de salaire).

Dans ses conclusions oralement reprises, Madame X invoque également l’absence de communication des documents nécessaires pour être indemnisée par pôle emploi au titre du chômage partiel, et soutient qu’elle n’a reçu que le 10 février 2012 l’attestation destinée au pôle emploi lui permettant de s’inscrire au chômage, et cela après de multiples réclamation de sa part. Elle verse aux débats l’attestation établie par l’employeur (pièce 7). Ce document porte la date du 7 février 2012, ce qui est tardif au regard de la période de chômage en cause, à savoir du 15 novembre au 26 décembre 2011 en ce qui concerne le chômage partiel, et à compter du 27 décembre 2011 en ce qui concerne le chômage total. L’employeur n’apporte aucune explication sur le fait qu’il a attendu un mois et demi avant d’établir cette attestation qui permettait à la salariée de percevoir une indemnisation. Le grief est dès lors établi.

Alors que Madame X a fait précéder sa lettre de prise d’acte, d’un courrier RAR du 8 mars 2012 (pièce 11) dans lequel elle a réclamé le paiement du complément mensuel obligatoire pendant la période de chômage, la transmission des bulletins de salaire des mois de janvier et février 2012, et a dénoncé son absence de réintégration dans ses fonctions depuis la réouverture du restaurant le 11 février 2012, la cour constate que l’employeur s’est abstenu de communiquer les documents et salaires manquants.

L’ensemble des manquements ci-dessus évoqués, qui tiennent à la rémunération légitime du salarié, et au respect des obligations essentielles de l’employeur, qui ont persisté malgré la réclamation de Madame X, rendaient impossible le maintien de la relation de travail, la salariée s’étant trouvée privée de revenus pendant plusieurs mois. En conséquence la prise d’acte est fondée, de sorte que la rupture doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres griefs.

La société Lido doit en conséquence être condamnée à régler la somme de 1627, 59 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 162, 75 euros au titre des congés payés afférents.

Madame X sollicite en outre la somme de 9765,54 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail, montant correspondant à six mois de salaire, sur le fondement des dispositions de l’article L 1235'5 du code du travail en considération de son ancienneté inférieure à 2 ans.

Elle soutient qu’elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail en pleine saison dans la restauration, alors que la plupart des postes était déjà pourvue ; qu’elle a été embauchée selon contrat à durée déterminée pendant quelques mois à partir d’octobre 2012 jusqu’en septembre 2014 ; que depuis le 16 décembre 2014, elle ne perçoit plus l’allocation d’aide au retour à l’emploi, ne disposant plus d’un titre de séjour lui permettant de travailler, ce qui l’a profondément affectée ; que par conséquent, elle n’a toujours pas retrouvé d’emploi stable en adéquation avec ses compétences.

Madame X verse aux débats :

— ses avis d’imposition néant des années 2013 et 2014, ses bulletins de salaire auprès de la société Le Nautic des mois de décembre 2012 et 2013 et septembre 2014,

— différentes offres d’emploi sans qu’il soit justifié que l’intéressée a postulé

— attestation pôle emploi dont il résulte que Madame X a bénéficié de l’allocation d’aide au retour à l’emploi à compter du 4 avril 2014

— différents documents de pôle emploi dont il résulte que, faute de justifier d’un renouvellement de son titre de séjour après le 16 décembre 2014, Madame X ne remplit plus les conditions nécessaires à sa prise en charge.

Madame X n’allègue ni ne justifie d’aucune circonstance qui permettrait de retenir que la rupture est intervenue dans des conditions abusives.

En considération de l’âge de Madame X, comme étant née en 1976, de son ancienneté dans l’emploi (neuf mois) et de ces éléments, la société Lido sera condamnée à régler la somme de 4500 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail

Les négligences persistantes de l’employeur en termes de transmission des bulletins de salaire, de paiement de salaire, de transmission des documents permettant à Madame X de se faire indemniser d’abord de son chômage, puis de son arrêt de travail, caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail. Le préjudice en résultant sera intégralement indemnisé par l’allocation de la somme de 800 €.

Sur les autres demandes

Les créances à caractère salarial produisent intérêts au taux légal à compter de la notification de la première demande en justice, soit en l’espèce à compter du 12 juin 2012. Les créances à caractère indemnitaire produisent intérêts au taux légal à compter de la présente décision. En application des dispositions de l’article 1154 du Code civil, il y a lieu de juger que les intérêts dus pour au moins une année produiront eux-mêmes intérêts.

La société Lido sera en outre condamnée à délivrer à Madame X les documents suivants, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte :

— les bulletins de salaire des mois de janvier et février 2012

— l’attestation de salaire destinée à la sécurité sociale pour le paiement des indemnités journalières relatives à l’arrêt de travail à compter du 5 avril 2012 jusqu’au 11 avril 2012

— l’attestation pôle emploi rectifiée notamment en ce qui concerne le motif de la rupture, la date d’embauche et les salaires des mois précédents le dernier jour travaillé depuis juillet 2011, y compris le rappel de salaire pour la période du 11 février 2012 au 18 mars 2012

— le certificat de travail et le solde de tout compte rectifiés conformes à la présente décision.

Il serait inéquitable de laisser supporter à Madame X la charge des frais irrépétibles par elle exposés à l’occasion de la présente procédure. La société Lido sera condamnée à lui régler la somme de 2000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en appel. La société Lido, qui succombe, supportera les dépens de première instance et d’appel.

Aucune considération d’équité ne commande en revanche de confirmer la décision du conseil de prud’hommes dans ses dispositions relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile, ni de faire droit à la demande formée de ce chef en cause d’appel par la société Lido.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoire, et en matière prud’homale,

Reçoit les parties en leurs appels,

Sur le fond,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Nice du 21 janvier 2015 en toutes ses dispositions

Statuant à nouveau sur le tout,

Juge que la prise d’acte de la rupture par Madame A X produit des effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 11 avril 2012

Condamne la Sarl Lido à payer à Madame A X les sommes suivantes :

• 212, 32 € nets à titre de complément de rémunération au titre du minimum mensuel pendant la période de chômage partiel en application de l’article L 3232'5 du code du travail, outre 21, 23 € de congés payés y afférents

• 1942, 60 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 13 février 2012 au 18 avril 2012, outre 194, 26 € de congés payés afférents

• 1627, 59 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 162, 76 euros au titre des congés payés afférents

• 4 500 € bruts de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

• 800 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

• 2000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Juge que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter du 12 juin 2012 et les créances indemnitaires à compter de la présente décision

Juge qu’en application des dispositions de l’article 1154 du Code civil les intérêts dus pour au moins une année produisent eux-mêmes intérêts

Ordonne à la Sarl Lido dans le délai d’un mois suivant la notification de la présente décision, de délivrer à M^me A X les documents suivants :

— les bulletins de salaire des mois de janvier et février 2012

— l’attestation de salaire destinée à la sécurité sociale pour le paiement des indemnités journalières relatives à l’arrêt de travail à compter du 5 avril 2012 jusqu’au 11 avril 2012

— l’attestation pôle emploi rectifiée notamment en ce qui concerne le motif de la rupture, la date d’embauche et les salaires des mois précédents le dernier jour travaillé depuis juillet 2011, y compris le rappel de salaire pour la période du 11 février 2012 au 18 mars 2012

— le certificat de travail et le solde de tout compte rectifiés conformes à la présente décision

Dit n’y avoir lieu à astreinte ; rejette cette demande

Condamne la Sarl Lido aux dépens de première instance et d’appel

Rejette toutes autres prétentions.

Le greffier Madame Sophie PISTRE, Conseiller,

pour le président empêché