Cour d'appel de Bordeaux, Deuxième chambre civile, 11 octobre 2011, n° 10/07676

COUR D’APPEL DE BORDEAUX

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 11 OCTOBRE 2011

(Rédacteur : Madame Caroline Faure, Vice-président placé,)

IT

N° de rôle : 10/07676

Monsieur Y Z

Monsieur G A

c/

SCP C D

Nature de la décision : AU FOND

Notifié :

Grosse délivrée le :

aux avoués :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 06 décembre 2010 (R.G. 2010F00266) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 24 décembre 2010

APPELANTS :

Monsieur Y Z né le XXX à XXX

XXX

représenté par la SCP RIVEL-COMBEAUD, avoués à la Cour assisté de Maître DUPRAT de la SCP DUPRAT – AUFORT – GABORIAU, avocats au barreau de BORDEAUX

Monsieur G A né le XXX à XXX

de nationalité française demeurant XXX

représenté par la SCP BOYREAU Luc et MONROUX Raphael, avoués à la Cour assisté de Maître Eric VISSERON avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SCP C D prise en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL SVB, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social Mandataire judiciaire demeurant 23 rue du Chai des Farines 33000 BORDEAUX

représentée par la SCP LABORY MOUSSIE ANDOUARD, avoués à la Cour assistée de Maître TRASSARD avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 06 septembre 2011 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Caroline Faure, Vice-président placé, chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Jean-E BANCAL, Conseiller faisant fonction de Président,

Madame Christine ROUGER, Conseiller,

Madame Caroline FAURE, Vice-Président placé ,

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé Goudot

Vu le visa de Madame le Substitut Général qui a été régulièrement avisée de la date d’audience.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

La Sarl Z A Bâtiment a été créée par statuts enregistrés le 8 août 2005, son activité étant la construction et les travaux publics, les associés étant messieurs B et G A et messieurs Y et E-R Z. Monsieur G A est alors désigné gérant de la société.

La précédente société de monsieur G A avait été placée en liquidation judiciaire. Monsieur Y Z a été inscrit à l’ordre des experts comptables jusqu’au 31 décembre 2005. Son fils E-R Z a été engagé comme salarié de la société SVB.

La déclaration de cessation des paiements est intervenue le 6 août 2008 à la demande de monsieur G A gérant.

Par jugement du 13 août 2008, le tribunal de commerce de Bordeaux a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société SVB, convertie en liquidation judiciaire par jugement du 29 octobre 2008. La Scp C-D a été désignée mandataire liquidateur.

Par acte du 11 septembre 2008, messieurs Y et E Z ont déposé une plainte avec constitution de partie civile pour abus de confiance.

Par ordonnance du juge commissaire du tribunal de commerce de Bordeaux du 1^er octobre 2008 rendue sur requête de la Scp C-D, une expertise des comptes de la société SVB a été ordonnée et confiée à monsieur X. Le rapport a été déposé le 30 juillet 2009.

Au 30 août 2009, il ressort de l’état du passif et de l’actif une insuffisance d’actif de 370.316,04 €.

Par actes d’huissier des 25 février 2010 et 3 mars 2010, la SCP C-D a assigné devant le tribunal de commerce de Bordeaux, monsieur Y Z et monsieur G A en paiement de la somme de 370.000 € sur le fondement de l’article L 651-2 du code de commerce, outre paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 6 décembre 2010, le tribunal de commerce a :

— débouté monsieur Y Z de sa demande de sursis à statuer,

— condamné solidairement monsieur Y Z et monsieur G A à payer à la Scp C-D ès-qualités de liquidateur de la société SVB la somme de 370.000 €,

— condamné solidairement monsieur Y Z et monsieur G A à payer la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision.

Le tribunal a considéré que monsieur Y Z et monsieur G A étaient dirigeants de fait et de droit de mars 2006 jusqu’à la date de la liquidation judiciaire.

Il a relevé que la société SVB était déjà en état de cessation des paiements depuis la fin 2007 et que la poursuite de l’activité au-delà de cette date avait entraîné une aggravation du passif de 200.000 € telle que fixée par l’expert judiciaire.

Le tribunal a qualifié de fausse l’assemblée générale tenue le 8 juillet 2008 par monsieur Z laquelle avait fait disparaître les consorts Z de la gérance, de la raison sociale et de l’actionnariat de la société.

Il a relevé également une poursuite abusive d’une situation déficitaire de la société à des fins personnelles dans l’intérêt des deux dirigeants.

Monsieur Y Z a interjeté appel de cette décision le 24 décembre 2010.

Monsieur G A a interjeté appel de cette décision par déclaration en date du 7 janvier 2011.

Les deux dossiers ont été joints par mention au dossier du 15 avril 2011.

Les conclusions de monsieur Y Z, appelant, en date du 3 mai 2011 tendent à :

— voir réformer le jugement,

— à titre principal, voir ordonner le sursis à statuer,

— subsidiairement : voir réformer le jugement en ce qu’il a condamné monsieur Y Z,

— voir condamner la Scp C-D à verser à monsieur Y Z la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

aux motifs que :

— en raison du dépôt de plainte avec constitution de partie civile et en application de l’article 378 du code de procédure civile, le sursis à statuer doit être ordonné dans l’attente de l’issue de la procédure pénale,

— à la date de l’ouverture du redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire, monsieur G A était gérant de droit et le tribunal de commerce ne pouvait prononcer la nullité de fait de l’assemblée générale du 8 juillet 2008,

— monsieur Z n’a été gérant de droit unique que du 26 mars 2006 au 31 mars 2008 et pendant cette même période, monsieur A peut être qualifié de gérant de fait, monsieur Z n’étant qu’une façade pour favoriser les relations avec les tiers,

— monsieur Z n’établissait les comptes sociaux que sur les seuls éléments transmis par monsieur A sans possibilité de contrôle,

— aucune faute de gestion en relation avec l’insuffisance d’actif ne peut être imputée à monsieur Z.

Les conclusions de monsieur G A, appelant, en date du 7 avril 2011 tendent à :

— voir réformer le jugement en toutes ses dispositions en ce qu’il a condamné monsieur G A solidairement avec monsieur Y Z à supporter le passif de la liquidation judiciaire de la société SVB pour un montant de 370.000 €,

— voir débouter la Scp C-D de ses demandes sur le fondement de l’article L 651-2 du code de commerce,

— voir condamner la Scp C-D à payer à monsieur G A la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

aux motifs que :

— dès l’origine, monsieur Y Z a fait fonction de dirigeant,

— la constitution de la société a été établie au détriment des intérêts de la famille A puisque celle-ci a apporté la totalité des 30.000 € du capital social alors qu’elle ne détenait que 50% des parts,

— monsieur A n’a jamais eu le contrôle des comptes de la société et n’avait même pas accès au bureau constituant le siège social de la société,

— les consorts Z ont masqué la situation réelle de la société et lorsqu’ils n’ont plus eu cette faculté, ils ont monté un scénario grossier pour se retirer de la société,

— aucun acte de gestion de fait ne peut être retenu à l’encontre de monsieur A,

— le caractère non probant de la comptabilité relevé par l’expert judiciaire est uniquement imputable à monsieur Y Z,

— le défaut de déclaration de cessation des paiements à la fin de l’année 2007 est uniquement imputable à monsieur Z alors gérant de droit et chargé de la tenue des comptes,

— aucune faute de gestion ne peut être retenue à l’encontre de monsieur A.

Les conclusions de la Scp C-D en date du 30 août 2011 tendent à:

— voir confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé condamnation à hauteur de 370.000€ avec solidarité,

— voir dire que cette somme portera intérêts à compter de la date de l’assignation,

— voir dire que cette somme se capitalisera dans les termes des articles 1153 et suivants du code civil,

— voir confirmer le jugement sur l’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— y ajoutant, voir condamner solidairement monsieur Z et monsieur A au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

aux motifs que :

— le sursis à statuer ne se justifie pas dès lors que les pièces de la procédure pénale remontent à 2008,

— monsieur A avait la qualité de gérant de fait pendant la période du 31 mars 2006 au 7 juillet 2008 mais avait dû se retirer de la gérance de droit du fait de l’absence de recours au système bancaire en raison d’une liquidation judiciaire antérieure,

— monsieur Z a été co-dirigeant de fait à compter du 31 mars 2008,

— l’expertise judiciaire a révélé le caractère non probant de la comptabilité constituant ainsi une faute de gestion,

— la déclaration de l’état de cessation des paiements n’a pas été faite dans le délai légal,

— l’activité déficitaire a été poursuivie dans des conditions fautives,

— le quantum de la condamnation se justifie par la gravité des fautes.

Vu le visa du ministère public du 4 mai 2011.

MOTIFS

Sur le sursis à statuer :

Attendu que monsieur Y Z produit des documents relatifs à son dépôt de plainte avec constitution de partie civile contre X le 29 septembre 2008 ; qu’il ne produit aucun document relatif à cette plainte postérieur au 11 décembre 2008 ; qu’il n’y a pas lieu à surseoir à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure pénale dont il n’est pas établi qu’elle soit toujours en cours ;

Sur la qualité de dirigeant de monsieur Y Z et monsieur G A:

Attendu que les dispositions de l’article L 651-2 du code de commerce applicables à la cause prévoient notamment que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que, en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables;

Attendu qu’il y a lieu au préalable d’examiner la qualité de dirigeant de monsieur Y Z et monsieur G A ;

Attendu qu’il ressort de l’examen de monsieur X, expert, des procès-verbaux des assemblées générales déposés au greffe que monsieur A a été nommé gérant de la société Z A Bâtiment du 3 août 2005 au 26 mars 2006, co-gérant du 31 mars 2008 jusqu’au 8 juillet 2008 et non jusqu’au 5 juin 2008 et gérant unique à compter du 8 juillet 2008 ; que monsieur Y Z a été gérant du 31 mars 2006 au 31 mars 2008 et co-gérant jusqu’au 8 juillet 2008 ;

Attendu qu’à la date de la déclaration de cessation des paiements, monsieur A a déclaré être le gérant de la société Société A Bâtiment ; que cette dernière a les mêmes initiales que la société Z A Bâtiment ; que le changement des statuts et de la dénomination sociale résultaient de la décision d’une assemblée générale du 8 juillet 2008 ;

Attendu cependant que l’expert en page 8 de son rapport a constaté l’accord des parties sur le fait qu’aucune cession de parts n’est intervenue entre elles et qu’il a alors indiqué que les derniers statuts déposés au greffe, portant changement d’associés mis à jour le 8 juillet 2008, étaient faux ;

Attendu que le tribunal de commerce a considéré que l’assemblée générale du 8 juillet 2008 était fausse alors que l’expert X n’a relevé que la nullité des statuts et s’est interrogé sur l’identité du signataire du procès-verbal d’assemblée générale sous le nom de monsieur A ; que cependant aucune décision de justice n’a constaté la nullité de cette assemblée générale, et que le changement de gérant a été publié au registre du commerce ;

Attendu que monsieur A doit donc être considéré comme ayant été le seul gérant de droit de la société à l’ouverture des procédures collectives ;

Attendu qu’il ressort du rapport d’expertise de monsieur X (page 11) que monsieur A 'participait aux opérations comptables à travers son activité’ notamment pour les achats et les ventes mais qu’il n’avait pas les connaissances suffisantes pour arrêter les comptes annuels ce qui était effectué par monsieur Z; que néanmoins la cour relève que monsieur A a été gérant de droit dès la constitution de la société dont il souhaitait la création après mise en liquidation judiciaire de sa propre société ENTV ; que l’expert a relevé que monsieur A avait bénéficié d’une rémunération, certes peu élevée, sur laquelle il s’est interrogé, mais surtout qu’il a obtenu des indemnités kilométriques qu’il a déclarées injustifiées en 2005/2006 pour plus de 8.000 € ; qu’une dette personnelle envers L’AVA contractée pour des dettes sociales de sa précédente gérance a été prise en charge par la société SVB ; que de même du matériel de la société ENTV a été vendu à la société SVB et réglé en espèces ; que ces paiements faits dans l’intérêt personnel de monsieur A traduisent nécessairement son implication dans la gérance de la société ;

Attendu que pour la gestion des chantiers, il était l’interlocuteur direct des clients apparaissant comme le représentant de la société puisqu’en outre il a invoqué l’absence de contrepartie à la rémunération de monsieur E Z pendant dix mois ; que par ailleurs il avait la signature bancaire sur les comptes de la société ; qu’il ne peut prétendre avoir été dupé dans tous les domaines par monsieur Z alors qu’il avait accès aux comptes bancaires, à la facturation et qu’il pouvait ainsi appréhender l’activité de la société ;

Attendu qu’il a donc lieu de retenir, comme l’a fait le tribunal, la qualité de gérant de fait de monsieur A pendant la période du 31 mars 2006 au 31 mars 2008;

Attendu que monsieur Z a été gérant de droit du 31 mars 2006 au 31 mars 2008 ;

Attendu qu’il n’est contesté par aucune des parties que la société SVB était en état de cessation des paiements au début de l’année 2008 comme l’a constaté l’expert qui a relevé des dettes fournisseurs dès le début de l’année 2008, un défaut de paiement des cotisations Urssaf au 15 janvier 2008 pour 7.746 €, des cotisations de la caisse de retraite Pro BTP pour 6.819 € ; qu’aucun actif n’était disponible pour apurer ce passif dès lors que le solde bancaire était débiteur de 6.131 € au 31 décembre 2007 et de 23.171 € au 31 janvier 2008 ;

Attendu que monsieur Y Z était gérant de droit pendant cette période critique ; qu’il arrêtait les comptes annuels ; qu’il avait, eu égard à sa qualité d’expert comptable jusqu’au 31 décembre 2005, la compétence pour apprécier la cohérence des en-cours et des stocks en fin d’exercice ;

Attendu de surcroît qu’il a tenté de se désolidariser de la société alors que la situation de celle-ci était déjà compromise au cours du printemps 2008 en prévoyant de céder l’intégralité des parts sociales de la société SVB détenues par la famille Z pour un prix de 175.000 € payable par des cessions de parts dans une SCI; que cette manoeuvre a eu un commencement d’exécution avec l’irrégularité de présentation des comptes annuels de l’exercice 2007 tendant à faire accroire que la situation de la société était saine au 30 avril 2008 ;

Attendu que monsieur Y Z a utilisé sa qualité d’expert comptable en apposant son tampon sur un dossier prévisionnel établi pour la période du 1^er août 2008 au 31 juillet 2013 à l’appui de la demande de mise en redressement judiciaire alors même qu’il était radié du tableau des experts comptables à compter de sa mise à la retraite au 31 décembre 2005 ; qu’ayant exercé comme expert comptable il ne pouvait que mesurer la portée des actes qu’il accomplissait pour la société SVB ;

Sur les fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif :

Attendu que la date de cessation des paiements était avérée dès le début de l’année 2008 ce que les parties n’ont pas contesté comme exposé ci-dessus ;

Attendu que l’expert a relevé le défaut de sincérité des comptes du fait de la surestimation des stocks et des en-cours ;

Attendu en effet que l’expert (p14-16) a relevé des anomalies dans la tenue des comptes notamment sur les stocks et les en-cours et a déduit de son analyse que les résultats de la société SVB auraient été artificiellement améliorés au 31 décembre 2007 par des stocks valorisés à hauteur de 148.432 € pour une valeur réelle quasiment nulle; qu’il conclut finalement à une perte de 120.000 € sur l’exercice 2007 et non à un bénéfice de 26.234 € ;

Attendu que les fautes de gestion caractérisées par un défaut de sincérité des comptes et un retard dans la déclaration de cessation des paiements comme décrit ci-dessus ont conduit en outre à la poursuite d’une activité déficitaire à des fins personnelles, monsieur A percevant un salaire et faisant des prélèvements sans justificatifs et monsieur Z s’accordant un délai supplémentaire pour tenter de se désolidariser de la société en déconfiture et masquant la réalité de la situation par des apports en compte courant de 49.000 € entre février et avril 2008 ;

Attendu que l’expert a conclu que l’aggravation du passif postérieure à la date de cessation des paiements effective au début de l’année 2008 était de 200.000 € ;

Attendu néanmoins que les dirigeants poursuivis ont dès avant la date de cessation des paiements commis des actes anormaux de nature à aggraver le passif par l’acquisition douteuse des immobilisations de l’ancienne société ENVB, des paiements ou encaissements en espèces supérieurs aux limites légales, des productions aux tiers de comptes et de prévisions avec des bénéfices artificiels de nature à les mettre en confiance, outre un compte courant débiteur de manière chronique pour monsieur A de plus de 9.000 € en 2006, de 7.000 € en 2007 et de 1.448,09 € fin août 2008 correspondant selon l’expert à l’ensemble des prélèvements non justifiés ;

Attendu que si la condamnation des dirigeants au paiement de l’insuffisance d’actif doit être solidaire, chacun ayant contribué à l’insuffisance d’actif par les fautes graves de gestion relevées, compte tenu du comportement respectif de chacun d’entre eux et de la compétence d’expert comptable de monsieur Z, il y a lieu de limiter cette condamnation à l’égard de Monsieur A au paiement d’une somme équivalent à 40% de l’insuffisance d’actif, soit 148.000 €, les 60% restant étant supportés par monsieur Y Z;

Attendu que le jugement sera donc réformé partiellement sur ce point ;

Attendu qu’en application de l’article 1153-1 du code civil, les intérêts au taux légal ne courront qu’à compter du jugement et non pas à compter de l’assignation : que la capitalisation ne sera applicable qu’à compter du 30 août 2011, date de la demande pour les intérêts dus pour une année entière ;

Attendu que l’équité commande d’allouer à la SCP C-D ès-qualités une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Attendu que succombant, messieurs A et Z supporteront solidairement la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Réforme partiellement le jugement en ce que les premiers juges ont condamné solidairement monsieur G A et monsieur Y Z à payer à la SCP C-D la somme de 370.000 €,

Statuant à nouveau :

Condamne solidairement monsieur G A et monsieur Y Z à payer à la SCP C-D ès-qualités de mandataire liquidateur de la société SVB la somme de 148.000 € au titre de l’insuffisance d’actif,

Condamne monsieur Y Z à payer en outre à la SCP C-D ès-qualités de mandataire liquidateur de la société SVB la somme de 222.000 € au titre de l’insuffisance d’actif,

Confirme pour le surplus le jugement déféré,

Y ajoutant :

Dit que la condamnation est assortie des intérêts au taux légal à compter du jugement,

Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière à compter du 30 août 2011,

Condamne solidairement monsieur G A et monsieur Y Z à payer à la SCP C-D ès-qualités la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne solidairement monsieur G A et monsieur Y Z aux dépens dont distraction en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Jean-E Bancal, Conseiller faisant fonction de Président et par Hervé Goudot, greffier , auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.