Cour d'appel de Bourges, 1ère chambre, 25 octobre 2018, n° 17/00432

SA/YF

[…]

[…]

— SCP BON, DE C D

— SCP AVOCATS BUSINESS CONSEILS

— SELARL AVELIA AVOCATS

— SELAS ELEXIA ASSOCIES

— SELARL CABINET LECHAT-LIANCIER

LE : 25 OCTOBRE 2018

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 25 OCTOBRE 2018

N° – Pages

N° RG 17/00432 – N° Portalis DBVD-V-B7B-C5GG

Décisions déférées à la Cour :

Jugement du 22 Février 2017 et jugement rectificatif du 28 Mars 2017 rendus par le Tribunal de Commerce de

NEVERS

PARTIES EN CAUSE :

I – SELARL E F ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société F2MP, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social :

[…]

[…]

Représentée et plaidant par M^e Stéphanie BON de la SCP BON, DE C D, avocat au barreau de

NEVERS

timbre dématérialisé n° 1265 2036 9755 3849

APPELANTE suivant déclaration du 21/03/2017

II – SA GAN ASSURANCES IARD, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social :

[…]

[…]

Représentée par M^e Hervé RAHON de la SCP AVOCATS BUSINESS CONSEILS, avocat au barreau de BOURGES

Plaidant par M^e Guillaume ANQUETIL du Cabinet ANQUETIL ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

timbre dématérialisé n° 1265 2034 3424 2111

APPELANTE suivant déclaration du 30/03/2017

INTIMÉE sur l’appel du 21/03/2017

25 OCTOBRE 2018

N° /2

III – M. A Z

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Florence CHAUMETTE de la SELARL AVELIA AVOCATS, avocat au barreau de

CHÂTEAUROUX

Plaidant par M^e Jean-François SALPHATI, avocat au barreau de PARIS

timbre dématérialisé n° 1265 2033 0119 7396

INTIMÉ sur l’appel du 21/03/2017

IV – SCP H Y ès qualités de mandataire ad’hoc avec pour mission de représenter la SELARL E F ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL WINDOWS

INDUSTRIE, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social :

[…]

[…]

Représentée par M^e Claude BLANCH de la SELAS ELEXIA ASSOCIES, avocat au barreau de NEVERS (qui a indiqué

par courrier du 07/08/2017 qu’il cessait toute intervention dans ce dossier)

timbre dématérialisé n° 1265 2018 0721 5133

INTIMÉE sur l’appel du 30/03/2017

V – M. B J

[…]

[…]

Représenté et plaidant par M^e Alexandre LIANCIER de la SELARL CABINET LECHAT-LIANCIER, avocat au

barreau de NEVERS

absence de timbre fiscal

INTERVENANT VOLONTAIRE suivant conclusions du 26/03/2018

25 OCTOBRE 2018

N° /3

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le

18 Avril 2018 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. FOULQUIER, Président

de Chambre chargé du rapport, en présence de M. GUIRAUD, Conseiller

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. FOULQUIER Président de Chambre

M. GUIRAUD Conseiller

M. PERINETTI Conseiller

***************

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M^me X

***************

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure

civile.

**************

Le 13 février 2011, des locaux situés à Saint-Hilaire en Morvan et occupés par les sociétés Windows Industrie

et F2MP, spécialisées dans la fabrication et la pose de fenêtres en PVC, assurés auprès du Gan Assurances,

ont été partiellement ravagés par un incendie et ont fait l’objet d’une déclaration de sinistre par la première

société, qui avait souscrit le contrat d’assurance.

Les premiers constats effectués par un cabinet d’expert d’assuré ont néanmoins révélé que les dommages

avaient été essentiellement subis par la société F2MP. La société Windows Industrie ayant sollicité le

versement d’une provision de 200 000 euros à valoir sur des dommages communs, la compagnie d’assurances

a fait partiellement droit à cette demande en lui versant une somme provisionnelle de 140 000 euros.

La société F2MP a été placée en liquidation judiciaire immédiate par jugement du 6 avril 2011 et la Selarl

E F a été désignée en qualité de mandataire liquidateur. La société Windows Industrie a été

placée en redressement judiciaire par jugement du 5 novembre 2014 et la Selarl E F désignée en

qualité de mandataire judiciaire. Elle a été ultérieurement placée en liquidation judiciaire par jugement du 4

novembre 2015 ayant désigné la Selarl E F en qualité de liquidateur

La société F2MP représentée par la Selarl E F et la société Windows Industrie représentée par

Maître Y, désigné comme mandataire ad hoc, ont fait assigner la compagnie Gan Assurances devant le

tribunal de commerce de Nevers aux fins d’obtenir sa condamnation au paiement d’une somme de 661 641,58

euros au profit de la première et de 140 000 euros, correspondant à la provision déjà versée, au profit de la

seconde.

La compagnie Gan Assurances s’est opposée à ces prétentions et a demandé au tribunal de dire que seule la

société F2MP avait la qualité d’assuré et d’inscrire au passif de la société Windows Industrie, à son profit, la

somme de 140 000 euros indûment versée.

Par jugement en date du 22 février 2017, le tribunal de commerce de Nevers a :

— déclaré irrecevables et mal fondées toutes les demandes de la compagnie Gan Assurances et l’en a déboutée,

— déclaré irrecevables et mal fondées toutes les demandes de la Selarl E F ès qualité de

mandataire liquidateur de la société F2MP et l’en a déboutée,

— confirmé que le paiement de la somme de 140 000 euros à titre de provision sur le sinistre incendie au profit

de la société Windows Industrie est valable et bien fondé,

— condamné la compagnie Gan Assurances à payer à la Selarl E F ès qualité de mandataire

liquidateur de la société Windows Industrie, représentée par M^e Y dans le cadre de ladite instance, la

somme résiduelle de 338 927,60 euros, à charge pour elle de procéder à la répartition de l’indemnité entre les

deux sociétés,

— condamné la compagnie Gan Assurances à payer à M^e Y ès qualité de mandataire ad hoc de la société

Windows Industrie la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— constaté l’intervention volontaire de M. A Z, agent général d’assurances, et l’a déclaré non

concerné par la cause.

Pour rejeter les demandes de la société F2MP, le tribunal a retenu que le contrat d’assurance avait été souscrit

par la société Windows Industrie, qu’il n’était fait aucune mention dans le contrat d’une qualité d’assuré

additionnel en la personne de la société F2MP, ni que la société Windows Industrie assurait pour son nom et

pour le compte de la société F2MP. Pour mettre hors de cause M. A Z, agent général du

GAN, il a souligné que ce dernier était intervenu volontairement à l’instance et qu’aucune faute ou

manquement ne pouvait lui être imputé.

La Selarl E F ès qualité de mandataire liquidateur de la société F2MP a interjeté appel de ce

jugement par déclaration du 21 mars 2017 à l’encontre de Gan Assurances et de M. Z.

La compagnie Gan Assurances a également interjeté appel de ce jugement par déclaration reçue le 30 mars

2017 à l’encontre de M^e Y ès qualité de mandataire ad hoc de la Selarl E F ès qualité de

mandataire judiciaire de la société Windows Industrie (sic).

Ces deux instances ont été jointes par ordonnance du conseiller de la mise en état du 31 mars 2017.

Par conclusions notifiées le 19 juin 2017, la Selarl E F ès qualités de liquidateur de la société

F2MP, demande à la cour d’infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nevers le 22 février

2017, de constater que M. A Z et la société GAN Assurances ont manqué à leur obligation de

conseil, de condamner GAN Assurances à lui verser ès qualités la somme de 1 105 000 euros à titre

d’indemnités, outre une somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La Selarl E F ès qualités de liquidateur de la société F2MP fait principalement valoir que :

— M. A Z, agent général du GAN, n’est pas intervenu volontairement dans la cause mais a été

assigné par ses soins en intervention forcée,

— cet agent général, qui connaissait parfaitement la situation des deux entreprises et a fait signer le nouveau

contrat d’assurance après avoir annulé le précédent conclu avec F2MP, a manqué à son devoir de conseil en

s’abstenant de l’informer des conséquences de ce changement de bénéficiaire,

— le mandataire judiciaire n’a pas vocation à répartir les indemnités entre les deux sociétés concernées par le

sinistre et il appartenait au tribunal d’opérer lui-même l’éventuelle ventilation,

— le GAN ayant reconnu tout au long de ses écritures de première instance avoir assuré la société F2MP et non

la société Windows Industrie, le tribunal devait s’attacher à la commune intention des parties et ne pouvait

décider que seule la société Windows Industrie était l’assuré, peu important qu’il déclare désormais devant la

cour, perdant ainsi toute crédibilité, que la société Windows Industrie est le seul assuré ;

— la convention prévoit que sont garantis en matière d’incendie le matériel et les marchandises à hauteur de

455 000 € sans franchise et la marge brute sur perte d’exploitation à hauteur de 650 000 € avec une franchise

de 3 jours de marge brute ;

— il ne saurait lui être reproché de ne pas transmettre d’éléments comptables, dès lors qu’à défaut d’avoir été

détruits par l’incendie, les locaux administratifs ont subi d’importants dégâts causés par l’eau déversée par les

pompiers,

— la somme de 455 000 € couvre les immobilisations corporelles qui, pour l’exercice 2010, correspondaient

aux constructions à hauteur de 252 529 €, aux installations techniques pour 92 857 €, au stock pour 78 659 €

et à la production en cours pour 59 302 €, étant précisé que les constructions comprenaient les aménagements

intérieurs appartenant à la société F2MP et non le bâtiment lui-même (clos et couvert) appartenant à la

Communauté de communes du Haut-Morvan et que le coefficient de vétusté de 60 % appliqué par l’assureur

ne repose sur aucun élément,

— la marge brute correspondant à la vente de marchandises (1 391 655 €), déduction faite de la production

stockée (8 339 €), des achats de matières premières (603 449 €) et de la variation de stock (5 822 €) s’établit à

la somme de 774 045 € plafonnée à 650 000 €, étant précisé que la société F2MP, dont les résultats étaient

auparavant bénéficiaires, n’a pas cessé volontairement son activité mais y a été contrainte par le sinistre et

l’absence de règlement de toute indemnité par l’assureur,

— il n’y a pas lieu de faire application de la règle proportionnelle en raison d’une insuffisance des capitaux

souscrits, dès lors que c’est l’assureur qui a fixé le montant des capitaux à garantir ainsi qu’il ressort du rapport

de l’inspecteur établi à la demande du GAN.

Par conclusions notifiées le 27 mars 2018, M. B J, gérant et associé de la société F2MP, par

ailleurs caution d’emprunts souscrits par la société Windows Industrie, intervient volontairement à l’instance et

demande à la cour de condamner la société GAN Assurances à payer à la Selarl E F ès

qualités la somme de 1 127 500 €, de condamner in solidum la société GAN Assurances et M. A

Z à payer à M^e Y ès qualité d’administrateur ad hoc de la société Windows Industrie la somme de

288 021,70 €, subsidiairement de condamner in solidum la société GAN Assurances et M. A

Z à payer à la Selarl E F ès qualités la somme de 1 127 500 € et la société GAN

Assurances à payer à M^e Y ès qualité d’administrateur ad hoc de la société Windows Industrie la somme

de 288 021,70 € et, en tout état de cause, de condamner la société GAN Assurances et M. A

Z à lui payer la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi

qu’aux dépens.

Il fait principalement valoir que :

— la qualité d’assuré ne peut être reconnue qu’à la société F2MP, dès lors que la marge brute prise en compte

correspond exactement aux données comptables de cette société et non à celles de la société Windows

Industrie qui venait d’être créée lors de l’évaluation du risque le 27 août 2008 et n’avait donc pas encore

d’activité,

— le préjudice indemnisable est justifié et doit également comprendre une indemnité de 5 % de la somme de

455 000 € au titre des pertes indirectes, soit 22 750 €,

— la société GAN Assurances et M. A Z, qui connaissaient parfaitement la situation de

chacune des entreprises assurées, ont commis une faute quasi délictuelle en s’abstenant d’établir deux contrats

distincts et en laissant croire à la société Windows Industrie qu’elle était assurée,

— le préjudice subi par la société Windows Industrie consiste en une perte de marge brute s’élevant à 69 942,63

€, des pertes d’immobilisation d’un montant de 106 527,67 €, des pertes indirectes pour 22 550 € et les

factures HCI d’un montant de 1 199,39, soit la somme globale de 288 021,70 €,

— subsidiairement, si la qualité d’assuré devait être reconnue à la société Windows Industrie, les fautes quasi

délictuelles de l’assureur et de son agent général auraient été commises au détriment de la société F2MP et

devraient alors donner lieu à indemnisation intégrale des préjudices, sans application des franchises

contractuelles.

Par une demande de note en délibéré, la cour a soulevé l’irrecevabilité de l’intervention de M. B

J à l’instance et l’a invité à s’expliquer à ce sujet. Il lui a été précisé, en effet, que la société F2MP,

était représentée par son liquidateur et qu’il n’était pas le gérant de la société Windows Industrie qui était

également représentée par un mandataire ad hoc.

M. B J a répondu à cette demande de note en délibéré en indiquant :

— qu’il entend se désister de ses demandes en ce qu’elles excèdent celles formées par la Selarl F ès

qualités ;

— son intervention volontaire est formée à titre accessoire conformément à l’article 330 du code de procédure

civile et il n’entend élever aucun droit à son profit, mais seulement appuyer les prétentions d’autres parties ;

— il a intérêt et qualité à agir dès lors qu’il est caution solidaire de prêts souscrits par F2MP et Windows

Industries.

Par conclusions notifiées le 18 janvier 2018, M. A Z demande à la cour de dire qu’aucune

demande n’est formée à son encontre, que subsidiairement les prétentions formulées sous forme de demande

de constat par la Selarl E F seraient nouvelles en cause d’appel, de confirmer le jugement l’ayant

mis hors de cause en l’absence de faute pouvant lui être imputée, de dire qu’il n’est pas justifié du préjudice

allégué, de débouter la Selarl E F ès qualité de toutes ses prétentions et de la condamner à lui

payer la somme de 6 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

M. A Z expose que la société Windows Industrie s’est rapprochée, dès son installation dans

les locaux de Saint-Hilaire en Morvan de la compagnie Gan Assurances, représentée par lui-même, que ses

pouvoirs de souscription étant limités, la compagnie Gan Assurances s’est chargée de la visite du risque et de

la tarification en fonction des éléments recueillis par elle et des demandes de l’assuré, qu’un rapport interne a

été établi et envoyé directement à l’assureur qui a procédé à une tarification, à l’issue de laquelle la société

Windows Industrie a souscrit un contrat « multirisques des entreprises industrielles » pour son activité de

fabrication de menuiserie dans les locaux précités. Il en déduit que sa mise hors de cause est tout à fait

justifiée, faisant observer, en outre, qu’il n’a jamais été informé, lors de la souscription, que la société F2MP

occuperait ces locaux, mais qu’il lui a été indiqué, au contraire, que la société Windows Industrie avait été

créée pour reprendre la fabrication, que la société F2MP devait se consacrer à la pose des menuiseries à

travers divers points de vente et qu’une flotte de véhicules nécessaire au transport des marchandises devait être

assurée, tous éléments qui sont confortés par les statuts respectifs des sociétés, le rapport de visite, la demande

d’assurance émanant de Windows Industrie, le bail commercial conclu au profit de cette dernière société, la

signature de la police d’assurance par son dirigeant puis, après la survenance du sinistre, l’attitude de Windows

Industrie qui a sollicité le bénéfice de l’assurance, diligenté les procédures judiciaires et perçu un acompte. Il

fait valoir que la société Windows Industrie, qui a revendiqué seule la qualité d’occupant des locaux, ne peut

désormais se contredire en soutenant le contraire, que la société F2MP, qui ne justifie aucunement avoir eu la

qualité d’occupant des lieux, ne démontre pas que lui-même aurait eu une parfaite connaissance de ce que son

lieu d’exploitation était fixé à Saint-Hilaire en Morvan, que les déclarations faites par l’assuré sont censées

l’avoir été de bonne foi et n’ont pas à être vérifiées par l’agent général qui ne peut donc avoir engagé sa

responsabilité.. Il prétend encore que les dernières conclusions tendant à voir constater que lui-même et la

société Gan Assurances auraient manqué à leur obligation de conseil à l’égard de la société F2MP contiennent

une demande nouvelle en cause d’appel. Enfin, il fait observer que le préjudice invoqué le saurait reposer sur

des éléments comptables relatifs à une adresse à Luzy et que l’indemnisation au titre des marchandises fait

double emploi avec celle accordée à Windows Industrie au titre de la garantie dépositaire que le liquidateur a

en charge de répartir.

Par conclusions notifiées le 16 mars 2018, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé, la société GAN

Assurances IARD demande à la cour de :

À titre principal :

— constater que la Selarl E F revendique pour chacune de ses administrées le bénéfice du contrat

d’assurance à l’exclusion de l’autre, et dès lors ne détermine pas sa demande,

— dire que seule la société Windows Industrie a la qualité d’assuré et de potentiel bénéficiaire de l’indemnité

d’assurance à l’exclusion de la société F2MP,

— dire irrecevables et mal fondées les demandes formées par la Selarl E F au nom de cette

dernière société,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la Selarl E F ès qualités de liquidateur de la société

F2MP de toutes ses demandes,

— dire irrecevables et mal fondées les demandes formées par la Selarl E F (sic) au nom de la

société Windows Industrie,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté (sic) la Selarl E F de toutes ses demandes formées

pour le compte de la société Windows Industrie,

— infirmer le jugement pour le surplus et rejeter comme irrecevables et mal fondées toutes les demandes

formées pour le compte de la société Windows Industrie, sur quelque fondement que ce soit,

Subsidiairement :

— faire sommation à la Selarl E F d’avoir à communiquer le rapport de l’expert Chaudoye relatif

aux désordres de nature décennale, la police souscrite par la société F2MP auprès de la SMABTP, la liste des

créanciers de la société F2MP et des créances admises, et la date précise d’exigibilité de chacune des dettes,

les pièces permettant à la compagnie d’assurances de proposer une application du contrat au profit de la

société Windows Industrie et, sinon, au profit de la société F2MP,

— surseoir à statuer dans l’attente de la communication de ces pièces ainsi que dans l’attente de la décision à

intervenir dans l’instance diligentée par la compagnie AXA se prétendant subrogée dans les droits et actions

de la Communauté de communes du Haut Morvan à l’encontre de la compagnie GAN sur le fondement de

l’article 1733 du Code civil,

— à défaut de sursis à statuer, dire que la Selarl E F est mal fondée en ses demandes puisque

aucune pièce n’est communiquée pour démontrer et évaluer l’application de la garantie contractuelle de

dommages,

— dire que seule la société Windows Industrie a la qualité d’assuré et de potentiel bénéficiaire de l’indemnité

d’assurance, à l’exclusion de la société F2MP,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la Selarl E F de toutes ses demandes formées pour

le compte de la société Windows Industrie sur le fondement du défaut de conseil et d’information,

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que toutes les sommes qui pourraient être versées le seront au profit

de la Selarl E F pour le compte de la société Windows Industrie et qu’elle aura la charge et la

responsabilité de la répartition des sommes entre ses administrées,

— dire qu’en toute hypothèse la provision de 140 000 € viendra en déduction des sommes allouées à la Selarl

E F en sa qualité de mandataire judiciaire de l’une ou l’autre des sociétés,

— constater que la banque BNP Paribas a fait opposition pour le matériel donné en leasing à la société

Windows Industrie pour la somme de 77 712,02 € hors-taxes et dire que cette somme ne pourra que venir en

déduction des sommes allouées à l’assuré et qui seraient dues par l’assureur,

— ne prononcer les condamnations qu’en deniers ou quittance,

— donner acte à la compagnie GAN Assurances des offres suivantes d’indemnisation alternative au profit

d’abord de la société Windows Industrie et subsidiairement de la société F2MP :

a) l’offre au profit de la société Windows Industrie :

— infirmer le jugement en ce qu’il a alloué la somme de 478 927,60 € à la société Windows Industries au titre

des diverses garanties,

— donner acte à la compagnie GAN Assurances qu’elle offre une somme de 17 671,47 € pour les garanties

« pertes matérielles » et les « frais supplémentaires d’exploitation » pour les réparations informatiques et rejeter

toutes autres demandes,

— dire que la société Windows Industries a perçu indûment une somme de 122 328, 53 € et inscrire ladite

somme au passif de ladite société,

— subsidiairement dire que la garantie « pertes d’exploitation » est limitée à un an et s’élève à la somme de 50

266 € et que s’ajoutera la somme précitée de 17 671,47 €, et rejeter toutes autres demandes,

— dire que la société Windows Industries a perçu indûment une somme de 72 062, 53 € et inscrire ladite

somme au passif de ladite société,

— encore plus subsidiairement, si la garantie « responsabilité du dépositaire » était considérée comme acquise,

ajouter à l’indemnisation une somme de 78 659 € et dire que la compagnie GAN Assurances reste devoir à la

société Windows Industrie la somme de 6 595,47 € et rejeter toutes autres demandes,

b) l’offre au profit de la société F2MP :

— donner acte à la compagnie GAN Assurances qu’elle offre pour les garanties "pertes matérielles et de

marchandises "la somme de 124 645 € et rejeter toutes autres demandes,

— déduire la provision de 140 000 € déjà versée et dire que la société F2MP a bénéficié d’un trop-perçu de 15

335 € dont il lui sera donné acte qu’elle n’entend pas le récupérer,

— subsidiairement, dire que la garantie « pertes d’exploitation »dans le cadre de l’indemnité en compensation des

frais généraux permanents s’élève à la somme de 51 668,04 € et s’ajoutera à la somme de 124 645 €,

— dire que l’indemnité globale s’élèvera alors à 176 313,04 € et qu’après déduction de la provision, il reviendra

au liquidateur de la société F2MP la somme de 36 313,04 €, et rejeter toutes autres demandes,

En toute hypothèse :

— réformer le jugement en ce qu’il a alloué à la Selarl E F en sa double qualité (sic) une somme

sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les frais et dépens,

— laisser à la charge de chacune des parties ses frais et dépens de première instance et d’appel.

La société GAN Assurances IARD fait principalement valoir que :

— le précédent contrat souscrit avec la société F2MP a été résilié à compter d’août 2008 et un nouveau contrat a

été conclu avec la société Windows Industrie ;

— la société F2MP a ensuite souscrit un nouveau contrat avec la SMABTP mais n’a pas communiqué de pièces

permettant de connaître la nature des garanties souscrites ;

— la société Windows Industrie a seule la qualité d’occupante des locaux et d’assuré, ce qui est conforté

notamment par la décision du tribunal de grande instance de Nevers du 23 juillet 2013 ;

— il conviendrait de surseoir à statuer dans l’attente du recours exercé à son encontre par Axa, subrogé dans les

droits de la Communauté de communes, à l’effet d’obtenir le remboursement des indemnités versées au

propriétaire des lieux à la suite du sinistre ;

— la Selarl E F ne sait même pas qui est bénéficiaire des garanties, ne précise pas les clauses sur

lesquelles elle fonde sa réclamation et ne justifie pas des pertes indemnisables ;

— il ne saurait lui être reproché d’avoir modifié sa position procédurale alors qu’elle se range à la décision du

tribunal ;

— la société F2MP doit produire l’état des créances pour déterminer si des dettes ne seraient pas antérieures au

sinistre, auquel cas l’entreprise n’était pas viable et n’a pas subi de pertes d’exploitation indemnisables ;

— les bâtiments n’appartiennent pas à la société F2MP qui n’apporte pas la preuve de la réalisation à ses frais

d’aménagements intérieurs ;

— aucune pièce ne permet de retenir l’existence d’installations techniques, ni de connaître leur vétusté ou encore

leur valeur ;

— il n’est produit aucune pièce propre à établir l’existence et la valeur du stock ainsi que son caractère

commercialisable ;

— l’encours de production n’est justifié par aucune pièce ;

— la marge brute n’est pas garantie mais seule l’est la perte d’exploitation et uniquement en cas de reprise

d’activité, ce qui n’a pas eu lieu ; qu’aucune pièce comptable n’a été communiquée.

La société GAN Assurances IARD émet également d’autres observations à titre subsidiaire qui seront

évoquées dans le cadre de la discussion ci-après, selon la solution qui sera retenue.

M^e Y pris en sa qualité de mandataire ad hoc de la société Windows Industrie a constitué avocat mais n’a

pas conclu.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 avril 2018.

SUR QUOI,

1- Sur la recevabilité de l’intervention de M. B J :

Selon l’article 125 du code de procédure civile, le juge peut soulever d’office la fin de non recevoir tirée du

défaut d’intérêt ou de qualité.

Conformément à l’article 330 de ce code, l’intervention est accessoire lorsqu’elle appuie les prétentions d’une

partie. Elle est recevable si son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie.

Il n’est pas contestable que M. B J, en sa qualité d’associé et de caution personnelle des deux

sociétés, justifie d’un intérêt matériel à intervenir à l’instance pour y appuyer les prétentions du liquidateur

judiciaire ou du mandataire ad hoc des dites sociétés.

Cependant, il est tout aussi incontestable que même s’il est gérant de la société F2MP, M. B J

n’a plus aucune qualité pour agir au nom de cette dernière société, qui est déjà représentée à l’instance par son

liquidateur, et pour solliciter en son nom le paiement de sommes au demeurant supérieures à celles réclamées

par ce dernier. La cour prendra acte néanmoins qu’il entend se désister de ses demandes en ce qu’elles

excèdent celles formées par la Selarl F en sa qualité de mandataire liquidateur et considèrera que son

intervention n’a d’autre objet que d’appuyer les prétentions formées par ce dernier.

M. B J n’a pas davantage qualité, alors qu’il est de surcroît simple associé, non gérant, pour agir

au non et pour le compte de la société Windows Industrie, que seul M^e Y en sa qualité de mandataire ad

hoc, peut représenter en justice. Par ailleurs, il n’indique pas dans sa note en délibéré se désister de ses

demandes en ce qu’elles excèderaient celles qui auraient été formées par M^e Y, étant observé que ce

dernier n’a pas conclu en cause d’appel. Il ne se borne donc pas à appuyer les prétentions de M^e Y mais

forment des prétentions en ses lieu et place tendant à mettre à la charge de l’assureur et de son agent général

diverses sommes au profit de la société Windows Industries, de sorte que son intervention, concernant cette

société, est irrecevable.

2- Sur les exceptions de procédure et fins de non-recevoir :

La société Gan Assurances sollicite le sursis à statuer dans l’attente de la décision à intervenir sur l’action

directe exercée à son encontre par la société Axa, subrogée dans les droits de la Communauté de communes

du Haut-Morvan qu’elle a indemnisée des dommages matériels causés à l’immeuble.

Cependant, si cette action directe trouve sa cause dans le même contrat d’assurance multirisque des entreprises

industrielles, couvrant notamment, au titre de l’incendie, les dommages immobiliers en lien avec les risques

locatifs, ainsi que les dommages aux biens appartenant à l’assuré et les pertes d’exploitation subies par ce

dernier, la société Gan Assurances ne justifie d’aucun motif qui commanderait, alors qu’au surplus les parties

ne sont pas les mêmes, de surseoir à statuer dans le présent litige soumis à la juridiction d’appel, plutôt que

dans le litige l’opposant à la société Axa et pendant devant une juridiction de première instance. Cette

demande de sursis à statuer dans l’intérêt d’une bonne administration de justice ne repose donc sur aucun motif

sérieux et doit être rejetée.

La société Gan Assurances ne saurait non plus demander qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la

communication de diverses pièces qu’elle estime nécessaires à l’examen du litige. Dans l’hypothèse où ces

pièces seraient considérées comme nécessaires au succès des prétentions de la société F2MP, alors la cour en

tirerait toutes conséquences de droit en rejetant ces dernières.

La souscription par la société F2MP d’un contrat d’assurance auprès de la SMABTP pour couvrir les mêmes

risques n’apparaît pas clairement établie au vu du décompte de cotisation de cet assureur pour la période du

1^er janvier 2011 au 31 mars 2011 et afférente à un contrat dénommé Cap 1000 à propos duquel la société Gan

Assurances, qui ne peut ignorer le contenu des produits proposés par la concurrence, ne fournit aucune

explication. En tout état de cause, et en l’absence de fraude dûment invoquée, le bénéficiaire de plusieurs

contrats d’assurance peut obtenir l’indemnisation de ses dommages en s’adressant à l’assureur de son choix et,

dans les rapports entre assureurs, la contribution de chacun est ensuite déterminée conformément aux

dispositions de l’article L. 121-4 du code des assurances. Il n’y a donc pas lieu non plus à surseoir à statuer

dans l’attente de la justification par le liquidateur judiciaire d’un contrat que de surcroît il ne détient pas

forcément.

La société Gan Assurances soutient, au visa de l’article 4 du code de procédure civile, que l’objet du litige ne

serait pas déterminé et que les prétentions seraient, par suite, irrecevables, faisant valoir, en effet, que les

demandes formées par la Selarl E F en ses qualités respectives de liquidateur des deux sociétés

Windows Industrie et F2MP sont opposées et antinomiques en ce qu’elle revendique alternativement

l’application du contrat d’assurance au profit de chacune d’elles.

Cependant, si les demandes respectives des sociétés Windows Industrie et F2MP peuvent apparaître opposées,

en ce que chacune revendique à son profit le bénéfice du contrat d’assurance, elles n’en sont pas pour autant

indéterminées au sens de l’article 4 du code de procédure civile, leur objet étant, au contraire, parfaitement

déterminé. En outre, les prétentions doivent s’apprécier en la personne de chacune des deux sociétés, qui ont

toutes deux le droit de revendiquer le bénéfice d’un même contrat d’assurance, et non en la personne de leur

même liquidateur dont

la cohérence intellectuelle, sous couvert de ce moyen, semble en fait être mise en cause par Gan Assurances.

Enfin, il sera rappelé qu’en cause d’appel, la Selarl E F intervient uniquement en sa qualité de

liquidateur de la société F2MP et que la société Windows Industrie, qui a obtenu gain de cause en première

instance, représentée par M^e Y ès qualité de mandataire ad hoc, n’a pas jugé bon de conclure en appel, de

sorte que la contradiction invoquée n’existe pas à ce stade.

Les autres moyens explicités de manière préalable par la société Gan Assurances ne constituent pas des fins

de non-recevoir ou exceptions de procédure et ne seront pas examinés à ce titre.

3 – Sur la qualité d’assuré :

La société F2MP, dont le gérant est M. B J et le siège social situé à […], a été

constituée le 22 juin 2001 entre ce dernier et M. M N et avait pour objet, selon les statuts et l’extrait

Kbis, la fabrication de menuiseries en PVC ou autres matériaux. La société Windows Industrie, dont le gérant

est M. M N et le siège social situé à Saint-Hilaire en Morvan, a été constituée le 13 mars 2008 entre

ces deux personnes et avait pour activité, selon les statuts et l’extrait Kbis, la fabrication de menuiseries en

PVC et autres matériaux.

Cependant, le rapport du cabinet d’expertise Lavoué précise que la société F2MP, spécialisée dans la

fabrication et la pose de menuiseries, s’est installée en 2008 à Saint-Hilaire en Morvan et emploie 17

personnes, tandis que la société Windows Industrie, constituée en 2008, est une simple vitrine commerciale

sans salarié au travers de laquelle les produits fabriqués par la société F2MP sont vendus aux professionnels

du bâtiment.

Ainsi que l’expose la société Gan Assurances dans ses conclusions, il résulte des pièces du dossier que la

société F2MP, qui envisageait de transférer son activité dans de nouveaux locaux, a contacté la Communauté

de communes courant 2008 à l’effet de prendre à crédit-bail le bâtiment à usage industriel objet du présent

litige et qu’en définitive, après constitution de la société Windows Industrie, c’est cette dernière qui a été

autorisée à entrer dans les lieux dans l’attente de la signature du contrat. Si cette signature n’est jamais

intervenue, il est néanmoins constant que la société Windows Industrie n’a jamais contesté sa qualité

d’occupant des locaux de Saint-Hilaire en Morvan et qu’elle a été condamnée, par jugement du tribunal de

grande instance de Nevers du 25 juillet 2013, à payer une somme de 50 749,80 euros à la Communauté de

communes du Haut-Morvan en raison de cette occupation des lieux.

La société Gan Assurances reconnaît qu’à l’occasion de ce changement d’implantation, le contrat d’assurance

conclu par la société F2MP pour ses anciens locaux de Luzy n’a pas été reconduit et qu’un nouveau contrat

d’assurance multirisque des entreprises industrielles a alors été souscrit le 24 octobre 2008 avec la société

Windows Industrie, avec effet à compter du 4 août 2008, date d’entrée dans les nouveaux locaux de

Saint-Hilaire en Morvan.

Il est constant que l’incendie du 13 février 2011, qui a détruit principalement l’atelier mais pas les vestiaires ni

les bureaux, a fait l’objet d’une déclaration de sinistre de la part de la société Windows Industrie, assuré en

titre, et que la société Gan Assurances lui a versé, le 1^er avril 2011, à la demande de M. M N

formulée par lettre du 29 mars 2011 à la double entête des deux sociétés, une indemnité provisionnelle de 140

000 euros.

Le 30 décembre 2014, la société Gan Assurances déclarait néanmoins entre les mains de Maître F,

mandataire judiciaire de la société Windows Industrie, une créance de 140 000 euros correspondant à «la

provision à valoir sur l’indemnité devant revenir à la société F2MP à la suite du sinistre incendie du 13 février

2011 puisque cette indemnité provisionnelle a été versée entre les mains de la société Windows Industrie mais

au regard des éléments concernant la société F2MP, de sorte que la compagnie Gan Assurances a toujours

considéré qu’elle était versée au profit de la société F2MP au regard du contrat d’assurance souscrit par

l’intermédiaire de la société Windows Industrie pour le compte de la société F2MP et non pas au profit de la

société Windows Industrie … »

Auparavant, dans des conclusions déposées en vue de l’audience de référé du 17 mai 2011 (page 7), la société

Gan Assurances avait notamment expliqué : «Compte tenu de la confusion entre les sociétés F2MP et

Windows Industrie, la société Windows Industrie, malgré l’aide du cabinet Roux son expert, a eu beaucoup de

difficultés à apporter au Gan les preuves de son dommage et de la réalité de la garantie. En effet, le dommage

est pour l’essentiel causé à la société F2MP, l’essentiel des pièces communiquées au Gan (des centaines de

pages) concernant la société F2MP. Les pièces comptables de la société Windows Industrie font apparaître

qu’elle a eu un chiffre d’affaires pour toute l’année 2010 de 107 861,32 euros avec un résultat net de 16 146,49

euros. Dès lors, la société Windows Industrie a sollicité amiablement de son assureur une provision à valoir

sur son indemnité représentant pratiquement deux fois son chiffre d’affaires et plus de douze fois son bénéfice

annuel. Face à ces proportions, la compagnie Gan a marqué sa perplexité. C’est dans ce cadre que le cabinet

Roux a informé le Gan de la confusion entre les sociétés Windows Industrie et F2MP et le fait que la société

Windows Industrie avait en fait souscrit pour le compte de la société F2MP une police d’assurance. Dès lors

que la police couvrait effectivement la société F2MP et non pas la société Windows Industrie, la compagnie

Gan a versé à la société Windows Industrie une somme provisionnelle à valoir sur son indemnité contractuelle

de 140 000 euros. Cette indemnité provisionnelle a donc été versée entre les mains de la société Windows

Industrie mais au regard des éléments concernant la société F2MP, de sorte qu’il convient d’estimer qu’elle a

donc été versée au profit de la société F2MP».

Dans ses écritures déposées devant le tribunal de commerce dans le cadre de la présente instance (pages 23 à

26), la société Gan Assurances, après avoir exposé que la société Windows Industrie, qui n’occupait qu’une

armoire dans un local à usage de bureau, n’avait pas de salarié, pas de stock et ne produisait rien, son chiffre

d’affaires s’élevant à environ 100 000 euros et provenant de la revente de menuiseries fabriquées par la société

F2MP, a soutenu, notamment, que :

« alors que l’essentiel de l’activité est faite par la société F2MP qui seule avait des salariés, du matériel, un

fonds de roulement, des matériaux, du stock, de la trésorerie et une production, c’est semble-t-il au profit de la

société Windows Industrie que la Communauté de communes a construit le bâtiment abritant l’atelier de la

société F2MP dans lequel se trouvait l’armoire contenant tous les documents administratifs et commerciaux de

la société Windows Industrie (…) Alors que seule la société F2MP est susceptible d’avoir des éléments

assurables, la société Windows Industrie a fait modifier le contrat initialement souscrit par la société F2MP

auprès du Gan pour qu’elle apparaisse comme le souscripteur. Pour modifier l’ancien contrat d’assurance et

pour apparaître comme le souscripteur du nouveau contrat d’assurance auprès du Gan, la société Windows

Industrie n’a pas fait état de son activité, mais de l’activité de la société F2MP (…) Par cette modification du

nom du souscripteur, la société Windows Industrie a toutefois fait mention des caractéristiques de la société

F2MP, de sorte que la société Windows Industrie est devenue en apparence l’assuré alors que les

caractéristiques du contrat d’assurance reprenaient des éléments de la société F2MP. Il s’agit là d’une

manoeuvre dolosive puisque la société Windows Industrie a fait croire au Gan qu’elle était l’assurée alors que

les éléments du contrat étaient ceux de la société F2MP (…) Dans la mesure où le contrat souscrit par la

société Windows Industrie venait se substituer au contrat de la société F2MP et reprenait les éléments du

commerce de la société F2MP, la compagnie Gan en a légalement et loyalement déduit que la société

Windows Industrie avait souscrit un contrat d’assurance dans l’intérêt de la société F2MP (…) Dès lors, la

société Windows Industrie n’est pas assurée auprès du Gan et ne peut prétendre à aucune indemnisation. À

l’inverse, seule la société F2MP est assurée auprès du Gan et (…) peut prétendre à une indemnisation (…) Pour

la compagnie Gan, cette provision a été versée entre les mains de la société Windows Industrie au regard des

éléments de la situation de la société F2MP (…) En conséquence, le tribunal dira que seule la société F2MP a

la qualité d’assuré et de bénéficiaire de l’indemnité d’assurance à l’exclusion de la société Windows Industrie»

Les affirmations du Gan relativement à l’identité de la personne assurée sont corroborées par le compte de

résultats de l’année 2010 de la société Windows Industrie faisant état d’un chiffre d’affaires de 94 534 euros et

d’un bénéfice de 16 146 euros, ainsi que par celui de la société F2MP arrêtés au 30 juin 2010 mentionnant un

chiffre d’affaires de 1 391 655 euros et un résultat net de 34 955 euros.

Le rapport de visite de risque réalisée le 27 août 2008 par l’inspecteur du Gan fait référence à un chiffre

d’affaires de 1,4 millions d’euros, à une marge brute annuelle de 650 000 euros et à la présence de six salariés,

tous éléments qui se rapportent effectivement à la situation de la société F2MP et sont sans rapport avec celle

de la société Windows Industrie. Le descriptif du process fait par ailleurs expressément référence à la

fabrication de menuiseries, alors qu’il est constant que seule la société F2MP exerçait une telle activité dans

les lieux, à l’exclusion de la société Windows Industrie qui se bornait à quelques opérations de

commercialisation d’importance très limitée.

À l’appui de sa demande de provision de 200 000 euros, le cabinet Roux, expert d’assuré, a fait état de la

nécessité de payer notamment les salaires, alors qu’il est constant que la société Windows Industrie n’a pas de

personnel. Il est également indiqué qu’à défaut de versement de cette provision, il devra être envisagé de

solliciter du tribunal de commerce le placement sous procédure judiciaire des deux sociétés. Enfin, il est

précisé que la réclamation est justifiée par les documents remis le 10 mars 2011 au nombre desquels figurent

notamment des documents comptables et administratifs concernant à la fois la société Windows Industrie et la

société F2MP (pièces 24-1 et 24-2 du Gan).

En conséquence, Gan Assurances n’a cessé de reconnaître la qualité d’assuré à la société F2MP, d’abord en

déclarant comme créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Windows Industrie la provision de

140 000 euros qu’elle affirme lui avoir versée pour le compte de la société F2MP, ensuite en accordant à cette

dernière société seule la qualité d’assuré aux termes mêmes de ses écritures de référé puis de première

instance, Cette qualité d’assuré résultant d’un contrat souscrit par la société Windows Industrie pour le compte

de la société F2MP est corroborée par les éléments notamment comptables pris en considération par le rapport

de visite de risque préalable à la détermination de la cotisation appelée par l’assureur. Au demeurant, il s’agit

là d’un argument essentiel mis en avant par la société Gan Assurances qui s’est toujours retranchée, pour

considérer que la société F2MP avait seule la qualité d’assuré, malgré le versement de la provision dans des

conditions ambiguës entre les mains de la société Windows Industrie, derrière le fait qu’elle avait contracté en

prenant en compte les éléments de la situation de la société F2MP.

Dès lors, il y a lieu de considérer que le contrat souscrit par la société Windows Industrie auprès de la société

Gan Assurances l’a été en réalité pour le compte de la société F2MP et que cette dernière seule peut prétendre

à une indemnisation de son préjudice dans les conditions prévues par la police d’assurance.

4 – Sur le montant des indemnisations :

Selon les conditions particulières du contrat assurance multirisque des entreprises industrielles, la garantie

accordée, au titre du risque incendie, porte sur les dommages aux biens (matériel et mobilier, marchandises

appartenant à l’assuré, responsabilité du dépositaire) dans la limite de 455 000 euros, ainsi que sur les pertes

d’exploitation.

a) les installations techniques, le stock et les encours de production, les aménagements intérieurs :

Ces trois postes de préjudice doivent être examinés distinctement mais leur évaluation globale est limitée à

455 000 euros selon les conditions particulières du contrat d’assurance.

— Les installations techniques :

Elles sont susceptibles d’être garanties au titre de l’article 2 A b) des conventions spéciales qui visent, au titre

de dommages assurables, le matériel appartenant à l’assuré, c’est-à-dire tous objets, mobiliers, instruments,

machines utilisés pour les besoins de sa profession.

La société F2MP sollicite, à ce titre, une indemnité de 92 857 euros correspondant à la somme mentionnée au

poste « installations technique matériel outillage » figurant à l’actif du bilan pour l’exercice clos au 30 juin 2010,

précédant le sinistre.

La société Gan Assurances propose de verser une indemnité de 41 267 euros correspondant, après déduction

d’un coefficient de vétusté, à 40 % de la valeur hors taxes à neuf au jour du sinistre, soit 103 166 euros.

La cour observe que si l’actif du bilan clos au 30 juin 2010 mentionne bien une somme de 92 857 euros au

titre de la valeur des installations techniques, du matériel et de l’outillage, il s’agit d’une valeur brute qui ne

tient pas compte des amortissements et dépréciations portés pour un montant strictement équivalent. Bien qu’il

ne soit pas suffisamment probant, cet élément ne constitue pas moins une base d’appréciation inférieure à la

somme de 103 166 euros retenue par l’assureur lui-même, avant déduction d’un coefficient de vétusté de 60 %.

À cet égard, il résulte des conditions particulières que le matériel sera remboursé en valeur à neuf et des

conventions spéciales que le remplacement doit être effectué, sauf impossibilité absolue, dans un délai de

deux ans à partir de la date du sinistre.

Dans le cas particulier, le sinistre a détruit l’intégralité des installations techniques de la société F2MP et

celle-ci a été placée d’emblée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce du 6 avril 2011.

Il n’existe aucune raison, alors que la date de cessation des paiements a été fixée au 28 mars 2011, de

considérer que cette procédure collective n’est pas la conséquence directe du sinistre survenu le 13 février

2011, dont l’origine criminelle n’a pu être autrement élucidée et ne peut donc être imputée à l’assuré.

Dès lors, il convient de considérer que la société F2MP s’est trouvée dans l’impossibilité absolue de procéder

au remplacement des installations techniques, et de l’indemniser en conséquence de ce chef de préjudice sur la

base de la valeur à neuf proposée par l’assureur, dans la limite toutefois de sa propre demande, soit 92 857

euros.

— Le stock et les encours de production :

L’article 2 A c) des conventions spéciales désigne comme marchandises garanties tous les objets destinés à

être transformés ou vendus (matières premières, produits semi-ouvrés, produits finis), ainsi que les

approvisionnements et les emballages se rapportant à la profession de l’assuré.

La société F2MP sollicite une indemnité de 78 659 euros correspondant à la somme mentionnée au poste

'stocks – matières premières fournitures approvisionnements" figurant à l’actif du bilan pour l’exercice clos au

30 juin 2010, et une autre indemnité de 59 302 euros correspondant à la somme mentionnée au poste "encours

de production" figurant à l’actif de ce même bilan.

La société Gan Assurances propose de verser une indemnité de 83 378 euros représentant la valeur du stock

connu au dernier exercice, corrigée d’un coefficient de 6 % correspondant à la moyenne de progression

constatée sur les trois derniers exercices comptables, à l’exclusion de toute autre indemnité pour l’encours de

production.

Cependant, il n’existe aucune raison d’écarter l’encours de production correspondant à des marchandises au

stade intermédiaire entre des matières premières et les produits finis, de sorte que la somme de 59 302 euros

figurant à l’actif du bilan du dernier exercice clos au moment du sinistre, selon la méthode d’évaluation

retenue par l’assureur lui-même, doit également être prise en compte.

Dès lors, c’est une somme globale de 137 961 euros qui doit être allouée à la société F2MP à ce titre.

— Les aménagements intérieurs :

L’article 2 A b) des conventions spéciales assimile au matériel «les aménagements immobiliers ou mobiliers

(…) que le locataire a exécutés à ses frais ou repris avec un bail en cours, dès lors qu’ils ne sont pas devenus la

propriété du bailleur. Tel est le cas des aménagements réalisés par un locataire lorsque le bail ne contient

aucune disposition sur ce point. Ces mêmes règles sont applicables à l’occupant».

La société F2MP sollicite, à ce titre, une indemnité de 252 529 euros correspondant à la somme mentionnée

au poste « installations technique matériel outillage » figurant à l’actif du bilan pour l’exercice clos au 30 juin

2010, précédant le sinistre.

La société Gan Assurances ne fait aucune proposition à ce titre, considérant que les dommages immobiliers

ont été subis par la propriétaire des locaux, la Communauté de communes du Haut-Morvan, et non par

l’occupant.

Cependant, il est constant que la société F2MP ne sollicite pas l’indemnisation des dommages subis par la

propriétaire des lieux, mais celle des seuls aménagements intérieurs qu’elle a réalisés et qui sont censés

demeurer sa propriété, dès lors qu’aucun contrat n’a été conclu avec la Communauté de communes du

Haut-Morvan.

L’actif du bilan clos au 30 juin 2010 fait état d’installations, agencements et aménagements pour des sommes

respectives de 178'288 euros et 74'241 euros, soit la somme globale de 252'529 euros faisant l’objet de la

demande. Ce document fait toutefois état d’amortissements et de dépréciations pour des sommes respectives

de 70'225 euros et 14'848 euros, en sorte que la somme portée à l’actif net au 30 juin 2010 s’établit à 167'456

euros.

En l’absence de tout autre élément, c’est donc cette dernière somme qui constitue la mesure de l’indemnité due

par l’assureur.

Ainsi, le montant global des indemnités dues au titre des dommages aux biens s’établit à la somme globale de

398'274 euros (92'857 + 137'961 + 167'456), soit une somme inférieure au plafond de 455'000 euros.

b) la perte d’exploitation :

Selon les conventions spéciales, la compagnie garantit à l’assuré le paiement d’une indemnité correspondant à

la perte d’exploitation résultant, pendant la période d’indemnisation, c’est-à-dire au cours d’une période de 12

mois commençant au jour du sinistre, de la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction

de l’activité de l’entreprise et de l’engagement de frais supplémentaires d’exploitation, qui sont la conséquence

directe de dommages matériels causés par les événements garantis. Au titre de la baisse du chiffre d’affaires,

les dommages sont constitués par la perte de la marge brute qui est déterminée en appliquant le taux de marge

brute à la différence entre le chiffre d’affaires qui aurait été réalisé pendant la période d’indemnisation en

l’absence du sinistre, et le chiffre d’affaires effectivement réalisé pendant cette même période. Au titre des

frais supplémentaires d’exploitation, les dommages sont constitués de tous les frais exposés par l’assuré, ou

pour son compte, d’un commun accord entre les parties, en vue d’éviter ou de limiter, durant la période

d’indemnisation, la perte de marge due à la réduction du chiffre d’affaires imputable au sinistre.

Ces mêmes conventions spéciales prévoient que si, après un sinistre, l’entreprise ne reprend pas ses activités

antérieures, aucune indemnité ne sera due. Cependant, si la cessation d’activité est imputable à un événement

ne dépendant pas de la volonté de l’assuré et se révélant à lui postérieurement au sinistre, une indemnité sera

accordée, en compensation des frais généraux permanents assurés et réellement exposés jusqu’au moment où

il aura eu connaissance de l’impossibilité de poursuivre l’exploitation.

Les conditions particulières (article 88) disposent que la marge brute assurée, servant au calcul de la perte

d’exploitation, est fixée à 650 000 euros et, par dérogation, que le montant de la garantie assurée est fixé à 110

% du montant de la marge brute déclarée par l’assuré, calculée en tenant compte de la tendance de progression

de l’entreprise sur les dernières années. L’article 92 stipule que l’assuré conservera à sa charge, en cas de

sinistre garanti, une franchise toujours déduite d’un montant en euros correspondant à trois jours de marge

brute annuelle du dernier exercice comptable clos, étant précisé que ce montant est calculé en tenant compte

du nombre de jours ouvrés de l’entreprise au cours de l’exercice comptable, lequel est fixé forfaitairement à

250, sauf convention contraire.

Considérant que sa marge brute s’élève à 774'045 euros, la société F2MP sollicite une indemnité au titre de la

perte d’exploitation dans la limite de ce qu’elle tient pour un plafond de 650'000 euros.

La société Gan Assurances s’oppose à cette demande en soutenant que la garantie « pertes d’exploitation » n’est

pas due en raison de la cessation d’activité de la société F2MP qui n’est pas étrangère à sa propre volonté.

Subsidiairement, elle offre une indemnité de 51'668,04 euros en compensation des frais généraux permanents

échus entre la date du sinistre et la date de liquidation judiciaire, soit sur la période du 13 février au 6 avril

2011, ladite indemnité calculée en tenant compte d’une somme de 73'261 euros pour la période considérée,

ramenée à 68'428,42 euros après application de la règle proportionnelle de capitaux pour insuffisance

d’assurance, puis à 60'956,04 euros après application de la règle proportionnelle de prime et enfin sous

déduction de la franchise de 9288 euros correspondant à trois jours de marge brute.

La cour relève que, selon les propres écritures de la société F2MP, le sinistre du 13 février 2011 a provoqué de

tels ravages qu’il n’y avait plus aucune possibilité de faire fonctionner l’usine et donc d’assurer les commandes

et les chantiers. Dès le 28 mars 2011, la société F2MP a déclaré avoir cessé ses paiements et a sollicité

l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, laquelle a été ouverte par jugement du tribunal de

commerce de Nevers du 6 avril 2011. Dès le 1^er avril 2011, faisant partiellement droit à la demande de

provision de 200'000 euros du cabinet Roux des 10 et 22 mars 2011, Gan Assurances a versé une provision de

140'000 euros par chèque libellé au nom de la société Windows Industrie, assuré apparent.

La société F2MP ne peut donc soutenir qu’elle n’a pas pu poursuivre son activité en raison de la carence de

l’assureur qui a pourtant versé une provision conséquente moins de deux mois après le sinistre entre les mains

de la personne qui avait alors toute l’apparence d’être son assuré. Dès lors, la clause contractuelle selon

laquelle aucune indemnité n’est due si, après un sinistre, l’entreprise ne reprend pas ses activités antérieures,

doit recevoir pleine et entière application.

De son côté, la société Gan Assurances ne peut sérieusement soutenir, pour échapper au paiement de

l’indemnité compensatrice des frais généraux permanents, que la cessation d’activité serait imputable à un

événement dépendant de la volonté de l’assuré, voire trouverait sa cause dans un événement antérieur au

sinistre, à savoir un état de cessation des paiements préexistant à ce sinistre. En effet, la seule destruction

totale de l’outil de travail de la société F2MP du fait de l’incendie, événement dont il n’est pas établi qu’il lui

serait imputable, est suffisante pour entraîner la défaillance à court terme de l’entreprise, qui s’est trouvée

privée de toutes rentrées financières, tout en devant continuer de payer ses créanciers et de faire face à ses

charges courantes. Ainsi qu’il a déjà été mentionné ci-dessus, la date de cessation des paiements a été fixée au

28 mars 2011, sans que l’assureur justifie d’un report à une date antérieure au sinistre.

En conséquence, la société F2MP peut prétendre à l’indemnité compensatrice des frais généraux permanents

qui, en l’absence de toute proposition de sa part, sera fixée sur la base des éléments d’appréciation avancés par

l’assureur, à savoir une somme annuelle de 544'229 euros, ramenée à 73'261 euros pour la période considérée

allant du 13 février 2011 au 6 avril 2011, date de la liquidation judiciaire.

Par ailleurs, en application des dispositions de l’article L. 121-5 du code des assurances, s’il résulte des

estimations que la valeur de la chose assurée excède au jour du sinistre la somme garantie, l’assuré est

considéré comme restant son propre assureur pour l’excédent, et supporte, en conséquence, une part

proportionnelle du dommage. Ce texte édicte une sanction objective tenant à la différence entre l’estimation de

la valeur de la chose assurée au jour du sinistre et celle de la somme garantie et ne tient pas compte de la

bonne ou de la mauvaise foi des parties contractantes. En toute hypothèse, alors qu’il appartient à l’assuré

d’évaluer la somme garantie et de veiller à la réactualiser, force est de constater qu’il ne démontre pas, de

manière concrète, quelle serait la faute que l’assureur aurait commise en lui proposant, 18 mois avant le

sinistre, une estimation inférieure à la valeur de la chose assurée au jour du sinistre.

En conséquence, la société F2MP faisant elle-même état d’une marge brute de 774'045 euros, alors que la

marge brute assurée, après indexation, était de 657'260 euros, montant porté à 722'986 euros après application

de la clause de tolérance, c’est à bon droit que l’assureur opère la réduction de l’indemnité de la manière

suivante : 73'261 x 722'986 / 774'045 = 68'428,42 euros.

En revanche, l’assureur ayant déjà obtenu une réduction de l’indemnité d’assurance pour tenir compte de

l’insuffisance de déclaration de la valeur du risque, ne peut obtenir une réduction complémentaire pour une

insuffisance de prime en vertu de l’article L. 113-9 du code des assurances, une telle situation ne caractérisant

pas une aggravation du risque pour l’assureur (Cass. Civ 1^re – 8 juilet 1986).

Il y a lieu de déduire de la somme de 68'428,42 euros le montant de la franchise égale à trois jours de marge

brute annuelle, soit la somme de 9 288 euros ainsi calculée : 774'045 / 250 x 3, de sorte que l’indemnité

revenant à l’assuré au titre des pertes d’exploitation s’établit à 59'140,42 euros.

Le montant global des indemnités que la société Gan Assurances devra verser à la Selarl E F ès

qualités s’établit donc à 457'414,42 euros.

La provision de 140'000 euros ayant été versée à la société Windows Industrie, fût-ce par suite d’une erreur

qui ne lui est pas imputable, la société Gan Assurances n’est pas fondée à la déduire des indemnités dont elle

est redevable envers la société F2MP. Il apparaît, au demeurant, qu’elle a déclaré une créance de ce même

montant au passif de la procédure collective de la société Windows Industrie.

L’équité commande d’allouer à la Selarl E F en sa qualité de mandataire liquidateur de la société

F2MP la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les demandes formées par la société Windows Industrie :

La qualité d’assuré ayant été reconnue à la société F2MP pour le compte de laquelle le contrat a été conclu, la

société Windows Industrie n’est pas fondée à solliciter des indemnités à son profit en vertu de ce même

contrat.

La cour constatera par ailleurs que le jugement entrepris a alloué les indemnités en application du contrat et

qu’en l’état de la procédure devant elle, aucune demande n’a été formée par la société Windows Industrie sur le

fondement d’un manquement de l’assureur ou de son agent général à un devoir de conseil.

Il convient, en conséquence, de dire que la provision de 140'000 euros a été indûment versée à la société

Windows Industrie par la société Gan Assurances, sans qu’il y ait lieu toutefois de prononcer condamnation à

restitution de cette somme, en l’état de la procédure collective en cours.

Enfin, il est à noter que l’opposition de BNP Paribas Leasing Solutions entre les mains de la société Gan

Assurances en vue d’obtenir le remboursement à hauteur de 77'712 euros d’un matériel financé a été formée au

préjudice de la société Windows Industrie et qu’elle ne pourra donc recevoir aucune suite ni à l’encontre de

celle-ci, ni a fortiori à l’encontre de la société F2MP.

Sur les autres chefs de demande :

L’équité ne commande pas de condamner la Selarl F à verser à M. A Z une

indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déclare irrecevable l’intervention de M. B J en ce qu’elle tend au paiement de diverses

sommes au profit de la société Windows Industrie,

Infirme le jugement rendu le 22 février 2017 par le tribunal de commerce de Nevers, sauf en ce qu’il a

condamné la société Gan Assurances aux dépens, mis hors de cause M. A Z et l’a

débouté de sa demande d’indemnité de procédure,

Statuant à nouveau sur les chefs réformés,

Déclare recevable la demande d’indemnités formée par la Selarl E F en sa qualité de

mandataire liquidateur de la société F2MP,

Dit que la société F2MP a la qualité d’assuré,

Condamne la société Gan Assurances Iard à payer à la Selarl E F en sa qualité de

mandataire liquidateur de la société F2MP la somme de 457'414,42 euros,

Déboute M^e Y en sa qualité de mandataire ad hoc de la société Windows Industrie de l’ensemble de

ses demandes,

Dit que la société Gan Assurances a indûment versé à la société Windows Industrie la provision de

140'000 euros,

Condamne la société Gan Assurances Iard à payer à la Selarl E F en sa qualité de

mandataire liquidateur de la société F2MP la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du

peu de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société Gan Assurances aux dépens d’appel.

L’arrêt a été signé par M. FOULQUIER, Président, et par M^me X, Greffier auquel la

minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

V. X Y. FOULQUIER