Cour d'appel de Grenoble, Chambre commerciale, 4 juin 2020, n° 19/04589

N° RG 19/04589 – N° Portalis DBVM-V-B7D-KHSQ

PG

Minute N°

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

la SELARL SELARL CABINET KAIS

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 04 JUIN 2020

Appel d’une ordonnance (N° RG 2019R408)

rendue par le Tribunal de Commerce de GRENOBLE

en date du 08 octobre 2019

suivant déclaration d’appel du 13 Novembre 2019

APPELANTE :

SAS NEXITY LAMY inscrite au RCS sous le numéro 487 530 099, prise en son Agence NEXITY les DEUX ALPES dont l’adresse est le MEIJOTEL place des 2 Alpes 38860 les 2 Alpes, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et M^e Sébastien SEMOUN, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SAS X A

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Hassan KAIS de la SELARL SELARL CABINET KAIS, avocat au barreau de

GRENOBLE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Patricia GONZALEZ, Présidente,

B-Pascale BLANCHARD, Conseiller,

Lionel BRUNO, Conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 19 Février 2020 Patricia Gonzalez, Présidente, entendue en son rapport en présence de B-Pascale Blanchard, conseillère, et Lionel Bruno, conseiller , assistés de Caroline Bertolo, greffière

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions,

L’affaire a été mise en délibéré au 02 avril 2020, puis le délibéré a été prorogé à la date de ce jour en raison de l’état d’urgence sanitaire.

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EXPOSE DU LITIGE :

Le groupe Nexity se définit comme le premier groupe immobilier français intervenant sur l’ensemble des métiers de la promotion et des services immobiliers et ayant une présence forte sur l’ensemble des cycles (court, long et moyen terme) et fait valoir être devenu en 25 années une référence dans le domaine de l’administration des biens sur les secteurs de la copropriété, la gestion, la location et la transaction. Il sert les clients particuliers, les entreprises et les investisseurs ainsi que les collectivités locales.

Il anime deux réseaux d’agences immobilières avec les franchises Century 21 France et Y Z immobilier.

L’agence Nexity Deux Alpes et une des agences du groupe Nexity animée par la société Nexity Lamy et elle est dirigée par M^me B-C E.

M. A X a été salarié de la société Nexity Lamy à l’agence Nexity Deux Alpes du 12 août 2013 au 22 novembre 2018 et il a donné sa démission par lettre recommandée avec avis de réception datée du 21 août 2018. Il a exercé jusqu’à son départ les fonctions de gestionnaire de copropriété.

La Sas X Rémy dont le nom commercial est agence Avr’immo 2 Alpes a été constituée par M. X le 8 septembre 2018.

Faisant valoir des actes de concurrence déloyale commis à son encontre, la société Nexity, par acte du 24 juin 2019, a fait assigner la société X Rémy devant le président du tribunal de commerce de Grenoble statuant en référé aux fins d’obtenir une expertise à laquelle s’est opposée son adversaire.

L’ordonnance du 8 octobre 2019 a débouté la société Nexity Lamy de cette prétention et l’a condamnée au paiement de 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et

aux dépens.

Cette décision rendue notamment au visa de l’article 146 du code de procédure civile relevait que les pièces du dossier n’avaient pas mis en évidence d’éléments suffisants pour prouver la concurrence déloyale et que 'le marché des 150 copropriétés des Deux Alpes est assez restreint et qu’il paraît normal que les quatre agences immobilières intervenant sur le site se retrouvent en concurrence à chaque assemblée générale'.

La société Nexity Lamy a relevé appel de toutes les dispositions de cette décision par déclaration du 13 novembre 2019.

La clôture est intervenue le 12 février 2020.

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Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 7 février 2020, la société Nexity Lamy demande à la cour de :

Vu les dispositions des articles 145 du Code de procédure civile,

Vu l’article 1240 du Code civil,

— réformer dans toutes ses dispositions l’ordonnance de Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Grenoble du 8 octobre 2019 ;

Statuant à nouveau

— constater qu’elle justifie d’indices précis, et concordants de l’implication de Monsieur A X, dirigeant et principal actionnaire de la société X A exerçant sous le nom commercial Avr’Immo 2 Alpes et bien évidemment de la société X A elle-même dans le détournement massif et simultané de la clientèle de sa clientèle,

— constater en particulier des démarches visant au départ, quasi-simultanément à la création de la société X A, exerçant sous le nom commercial Avr’Immo 2 Alpes , de plusieurs clients de la concluante,

— en conséquence,

— dire qu’elle justifie d’un motif légitime au sens de l’article 145 du Code de procédure civile,

— désigner tel expert compétent qu’il vous plaira ou au choix de l’appelante, ou en cas d’indisponibilité tel Expert compétent avec la mission suivante :

— se rendre au siège social de la société X A, nom commercial Agence Avr’Immo 2 Alpes, situé […] ainsi qu’à l’adresse de l’établissement de la société X A situé […] ou en tout autre lieu où le siège de cette dernière aurait été transféré de droit ou de fait, et procéder aux démarches suivantes :

— accéder au serveur, à la messagerie, au disque dur des ordinateurs fixes et portables et à tous supports utiles (externes et internes, clé USB, disque externe, PDA, etc ') de données informatiques de la société X A, nom commercial Agence Avr’Immo 2 Alpes y compris téléphone portable, de M. A X de tout collaborateur ou salarié de la société X A ainsi qu’aux bases de données distantes utilisées par eux,

— accéder aux archives et sauvegardes, y compris auprès de l’hébergeur,

— procéder à la recherche de tout fichier informatique ou message électronique ou SMS contenant le nom d’un des clients et/ou copropriétés de la concluante dont la liste est remise en pièce n°9 à l’huissier exclusivement et prendre copie du fichier quel qu’en soit le support,

— se faire remettre en tout lieu où ils se trouveraient l’ensemble des contrats, mandats ou avenants signés avec des clients de la concluante dont la liste sera remise en pièce n°9 à l’Expert exclusivement et de se faire remettre le fichier clients et prospects de la société X A fin de pouvoir les comparer avec la liste des clients de concluante,

— procéder à la recherche de tout document, fichier informatique ou message électronique ou SMS contenant le nom « Nexity’ », « Nexity Lamy », « Nexity Deux Alpes « M^me B C D » ou « D »,

— procéder à la recherche et se faire remettre toute correspondance, y compris tous les documents joints (Word, Excel, capture d’écran, etc.), et ce quel que soit leur support (papier, courrier électronique, sms, applications pour smartphones et ordinateurs portables (Viber, Lync, etc)) échangés entre M. A X et/ou la société X A et l’un des clients et/ou copropriétés de la concluante dont la liste figure en pièce n°9 depuis le 8 septembre 2018, date de signature des statuts de la société X A,

— dire que la communication de ces éléments et la prise de copie pourront se faire sous forme papier, informatique ou éléments sauvegardés,

— se faire remettre par la société X A et M. A X tout collaborateur ou salarié de la société X A, tous les éléments nécessaires à sa mission,

— dresser un rapport de sa mission,

— joindre à son rapport la copie intégrale sur support numérique du contenu des éléments constatés,

Et pour ce faire,

— autoriser l’expert à :

' analyser la copie intégrale et le document affiché qui lui aurait été remis par l’Huissier,

' restaurer les éventuels fichiers effacés,

' analyser la nature et les caractéristiques techniques des éléments constatés,

' analyser les sauvegardes des éléments constatés,

' réunir tout élément se rapportant aux faits litigieux,

— autoriser l’expert à se faire remettre ainsi qu’à tout sapiteur l’accompagnant, tous les codes d’accès, notamment informatiques, ou mot de passe nécessaires à l’exécution de sa mission,

— autoriser l’expert à défaut de communication des codes d’accès et/ou mot de passe nécessaire à sa mission à « cracker » lesdits codes et/ou mot de passe,

— autoriser l’expert à installer tout logiciel ou brancher tout périphérique pour les besoins des opérations,

— autoriser l’expert à restaurer tous fichiers informatiques et emails effacés,

— autoriser l’expert à consigner les déclarations des répondants, toutes paroles prononcées et les faits constatés au cours des opération, mais en s’abstenant de toute interpellation autre que celles nécessaires à l’accomplissement de sa mission,

— autoriser l’expert à avoir accès à l’ensemble des serveurs et postes informatiques de la société X A et en particulier, ceux de MM. A X, son dirigeant et actionnaire, et à ceux de ses préposés et collaborateurs, et à tous autres supports (externes et internes, clé USB, disque externe, PDA, etc ') de données informatiques afin d’y rechercher les éléments nécessaires au bon accomplissement de la mission confiée,

— autoriser l’expert à prendre des photos et/ou des copies sur support papier et/ou informatique des éléments trouvés sur l’ensemble des supports informatiques et en rapport direct avec la mission confiée,

— autoriser l’expert à utiliser les moyens de duplication et de copies, sur papier et/ou informatique disponibles sur place pour mener à bien sa mission ainsi que tous matériels et/ou logiciels jugés nécessaires par lui,

— autoriser l’expert, en cas de difficulté dans la sélection et le tri des éléments recherchés, et notamment au regard leur volume, à effectuer des copies complète des fichiers en rapport avec la mission confiée sur tous supports de son choix,

— autoriser l’expert, en cas de difficultés rencontrées dans l’accès aux moyens informatiques de la société X A, et en particulier ceux de M. A X son dirigeant et actionnaire, à effectuer des copies complète des disques magnétiques et autres supports, données associées auxdits moyens ainsi qu’à « cracker » les mots de passes et codes éventuellement nécessaires pour y accéder,

— dire que l’Expert établira une liste descriptive des documents saisis ou copiés avec leur date, leur origine, leur auteur, leur objet et leur nature,

— dire que l’Expert remettra à la demanderesse les éléments saisis au cours des opérations,

— dire que l’ensemble des éléments (copies de documents, propos, copies de support informatique et/ou tous autres) seront conservés par lui, en séquestre, pendant une durée maximale d’un an,

— dire que la décision à intervenir sera exécutoire à la seule vue de la minute,

— ordonner à la société X A de communiquer chaque élément visé dans la présente ordonnance à l’Expert sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard et par infraction constatée à compter de la signification de la décision à intervenir,

— ordonner à la société X A de lui communiquer l’ensemble propositions de contrats, des contrats, mandats ou avenants signés avec ou adressé(e)s à ses clients dont la liste sera remise en pièce n°9 à l’Expert exclusivement et de se faire remettre le fichier clients et prospects de la société X A afin de pouvoir les comparer avec la liste des clients de la concluante, l’Expert sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard et par infraction constatée à compter de la signification de la décision à intervenir,

— se réserver le pouvoir de liquider l’astreinte,

— condamner la société X A à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de l’instance d’appel et de première instance.

Elle fait valoir que :

— durant le préavis, des faits troublant se sont produits : d’une part, et sans aucune raison particulière certains des clients dont les copropriétés étaient gérées par M. X ont souhaité voir reporter la date de tenue de l’Assemblée Générale des copropriétaires à la fin de l’année 2018 ou en tout début d’année 2019, d’autre part, des copropriétaires, dont le dossier était géré par la concluante et plus particulièrement Monsieur X, ont annoncé début novembre 2018 (les 5, 6 et 8), leurs intentions de confier le mandat de syndic de leurs copropriétés à M. X, il était joint une lettre circulaire sous entête de la société adverse,

— immédiatement après le départ de M. X, le 22 novembre au soir, elle a découvert non seulement, que M. X avait constitué dès le 8 septembre 2018, alors qu’il était encore salarié de la concluante la société X A mais en outre, que cette société avait une activité strictement identique à la sienne ; que pire encore, que cette société s’était permise de démarcher, manifestement avant même le départ de son dirigeant et principal actionnaire ses clients, que 16 clients sont annoncé rompre leurs mandats, d’où une perte de chiffre d’affaires de 145.752 euros,

— seul le motif légitime doit être pris en considération, un référé probatoire peut servir à établir les preuves, en présence d’un litige potentiel, il n’y a pas besoin d’une preuve des faits, du bien fondé de l’action, la vraisemblance des faits allégués suffit,

— il est anormal et déloyal de démarcher des clients de son entreprise avant même de l’avoir quittée, de démarcher systématiquement la clientèle de son concurrent, les clients ont annoncé leur départ avant même celui de M. X, la mise en concurrence des syndics est en principe annuelle.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 23 janvier 2020, la société X A demande à la cour de :

Vu l’article 145 du Code de procédure civile

— constater l’absence d’intérêt légitime de la demanderesse faute de faire valoir des éléments précis constituant des indices d’actes de concurrence déloyale,

— confirmer en conséquence l’ ordonnance en date du 8 octobre 2019,

— débouter la société Nexity Lamy de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la société Lexity Lamy à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait valoir que :

— la situation exposée par l’appelante n’est pas anormale, notamment en l’absence d’une clause de non concurrence, la commune en cause est petite, il n’est pas anormal de candidater dans des copropriétés où l’on a exercé des activités de syndic salarié,

— M. X a recueilli la majorité dans plusieurs assemblées générales, en concurrence loyale avec d’autres agences dont Nexity,

— il existe sur la commune des deux alpes 150 copropriétés réparties en quatre agences, Nexity a 45 % du marché, la concluante a obtenu 10 % six mois après son début d’activité,

— la notion d’intérêt légitime nécessite des éléments précis constitutifs d’actes de concurrence déloyale, il n’est fait état que de suspicions d’actes, le démarchage de la clientèle d’un concurrent n’est pas en principe déloyal, il n’est pas interdit de préparer sa nouvelle activité, avant l’expiration du contrat.

* * *

Il convient pour un plus ample exposé des prétentions et arguments des parties de se référer aux conclusions susvisées conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION :

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, 'S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.

Il convient de manière liminaire de rappeler que les dispositions de l’article 146 du code de procédure civile sont sans application lorsque le juge est saisi sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile d’une demande tendant à voir ordonner une mesure d’instruction.

C’est donc à tort que le jugement vise les dispositions de ce texte et retient qu’une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve, étant relevé qu’en outre, la décision querellée ne discute pas les pièces produites.

Il est rappelé que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un intérêt légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées.

Il n’appartient pas non plus à celui qui demande l’expertise d’établir à ce stade la réalité d’actes de concurrence déloyale mais seulement des éléments fondant le motif légitime.

Il est constant que M. A X, qui a créé la société X A dont il est le principal actionnaire et le dirigeant le 8 septembre 2018, a été employé de l’agence Nexity Les deux Alpes jusqu’au 22 novembre 2018, date d’issue de son préavis, qu’il avait constitué sa propre société alors qu’il en était toujours salarié.

Les pièces 5-1 à 5-5 sont des courriers se rapportant aux copropriétés 'les Quirlies 1 et 2" de copropriétaires qui indiquant début novembre 2018 souhaiter mettre en concurrence le contrat de syndic de l’appelante avec M. A X (5-1 à 5-4) et un mail du 8 novembre 2011 d’un copropriétaire membre du conseil syndical d’une copropriété dénonçant auprès des autres membres le comportement de X en indiquant notamment 'et aujourd’hui, à peine parti de Nexity, il (M. X), nous court après'.

Les pièces 6-1 à 6-15 sont des courriers 'standards’ de membres de conseils syndicaux de quelques copropriétés demandant dès le 23 novembre 2018 et jusqu’au 8 janvier 2019 l’inscription à l’ordre du jour de la prochaine assemblée générale de la demande d’inscription de la désignation de l’agence Avr’Immo 2 Alpes en qualité de syndic.

Il apparaît au vu de ces éléments que M. X a pu se livrer à un démarchage de clients de son employeur au bénéfice de sa société alors qu’il n’avait pas encore été mis fin à son contrat de travail. Cependant, la société Nexity Lamy fonde sa demande d’expertise à la mission particulièrement étendue sur un listing (pièce 9) de tous ses clients, mais elle se contente de produire un tableau en pièce 7 comportant une liste de quelques clients et fixant selon elle son préjudice sans justifier

concrètement d’une perte de clientèle correspondante (courriers, transfert de dossiers, procès-verbaux d’ assemblée générale…) de sorte qu’elle ne justifie pas concrètement de l’intérêt légitime nécessaire à l’organisation d’une mesure d’instruction particulièrement étendue et qui lui permettrait de connaître malgré le secret des affaires une grande partie de l’activité de sa concurrente, ni même d’une expertise plus limitée aux clients en cause faute d’éléments sur la perte de clientèle en cause.

Il convient donc par substitution de motifs de confirmer la décision querellée, l’intérêt légitime n’étant pas caractérisé.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les dépens sont à la charge de la société Lexity Lamy.

Il est équitable de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, par décision contradictoire, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Confirme la décision querellée.

Laisse les dépens de première instance et d’appel à la charge de la société Lexity Lamy.

Dit n’y avoir lieu à indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Signe par M^me GONZALEZ, Président et par M^me RICHET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président