Cour d'appel de Nîmes, 5ème chambre sociale ph, 10 octobre 2017, n° 15/05069

ARRÊT N°

R.G. : 15/05069

GLG/DO/CM

CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE NÎMES

23 novembre 2012

Section: EN

RG:11/00845

X

C/

[…]

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 10 OCTOBRE 2017

APPELANT :

Monsieur Z X

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté par M^e Eric ROCHEBLAVE, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

[…]

prise en la personne de son représentant légal en exercice

[…]

[…] représentée par M^e Anne-Laure PERIES de la SCP CAPSTAN PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président,

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller,

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

À l’audience publique du 13 Juin 2017, où l’affaire a été mise en délibéré au 10 Octobre 2017,.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, publiquement, le 17 Octobre 2017, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES

Embauché par l’association Sésame Autisme Languedoc en qualité de chef de service éducatif, suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1^er juillet 1996, M. Z X qui, dans le dernier état de la relation contractuelle, occupait la position de directeur d’établissement, statut cadre, classe 1, niveau 2 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, au sein du Mas de La Sauvagine à Vauvert (30), a démissionné par lettre du 6 avril 2010, à effet du 31 juillet 2010, dans laquelle il a formulé divers griefs à l’encontre de l’employeur.

Saisi le 30 août 2011, le conseil de prud’hommes de Nîmes a, par jugement du 23 novembre 2012, débouté le salarié de ses demandes relatives à l’exécution et la rupture du contrat de travail et l’employeur de ses demandes reconventionnelles.

Par arrêt infirmatif du 20 mai 2014, la présente cour a dit que M. X n’avait pas la qualité de cadre dirigeant au sens de l’article L. 3111-2 du code du travail et qu’il pouvait prétendre au paiement d’heures supplémentaires et de repos compensateurs, et, avant dire droit sur les demandes, a ordonné une expertise confiée à M. B Y, avec mission d’établir le nombre d’heures de travail accomplies par le salarié dans la limite de la prescription quinquennale, déterminer les repos compensateurs auxquels il pouvait prétendre, calculer le nombre d’heures supplémentaires ainsi accomplies, évaluer les salaires qui lui revenaient et donner tous éléments de nature à reconstituer le compte entre les parties.

Le 23 juillet 2014, l’employeur a formé un pourvoi à l’encontre de cet arrêt.

L’expert a déposé son rapport le 11 décembre 2014 et l’affaire a été réinscrite à la demande de l’appelant, le 9 novembre 2015.

La Cour de cassation ayant, par arrêt du 11 janvier 2017, rejeté le pourvoi de l’association, l’affaire a été fixée à l’audience du 13 juin 2017, après plusieurs renvois successifs.

' Aux termes de ses conclusions écrites soutenues oralement à cette audience, l’appelant présente à la cour les demandes suivantes :

'Déclarer recevable l’appel de Monsieur Z X

Réformer le jugement du 23 novembre 2012 du Conseil de Prud’hommes de Nîmes

Fixer la moyenne des trois derniers mois de salaires de Monsieur Z X à la somme de 4 956,03 euros

Condamner l’Association Sesame Autisme Languedoc Roussillon à payer à Monsieur Z X les sommes nettes de :

' 374.955, 33 euros au titre des heures supplémentaires et repos compensateurs non pris du 1^er septembre 2006 au 31 juillet 2010

' 37.495,53 euros à titre de congés payés y afférents

' 29.029,92 euros à titre d’indemnité en application de l’article L. 8223-1 du Code du travail

' 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’entier préjudice de Monsieur Z X de la violation de l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l’article 151 du Traité sur

le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs ainsi que l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne garantissant le droit à la santé et au repos

Dire que la gravité des faits invoqués et justifiés à l’encontre de l’Association Sesame Autisme justifie la démission de Monsieur Z X

Dire que la démission de Monsieur Z X s’analyse en une prise d’acte qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

Condamner l’Association Sesame Autisme Languedoc Roussillon à payer à Monsieur Z X les sommes nettes de :

' 70.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

' 69.797,42 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

Condamner l’Association Sesame Autisme Languedoc Roussillon à payer à Monsieur Z X la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC.

Ordonner à l’Association Sesame Autisme Languedoc Roussilon de délivrer à Monsieur Z X les bulletins de salaire, une attestation Assedic et un certificat de travail conformes au jugement à venir sous astreinte de 100 euros par jour à compter du 15^e jour calendaire après la notification et ce jusqu’à la délivrance de la totalité des documents conformes

Se réserver le droit de liquider l’astreinte

Débouter l’Association Sesame Autisme Languedoc Roussillon de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles

Condamner l’Association Sesame Autisme Languedoc Roussillon aux entiers dépens d’instance, d’expertise (5.314,12 euros) et éventuels frais d’exécution.'

' Selon ses écritures reprises oralement à l’audience, l’intimée demande de :

'- Dire et juger que Monsieur X ne rapporte pas les griefs justifiant une prise d’acte de la rupture aux torts de son employeur

- Débouter Monsieur X de l’ensemble de ses demandes

À titre subsidiaire :

- Dire et juger que l’hypothèse 2 retenue par l’expert est la seule envisageable et qu’à ce titre, Monsieur X ne saurait réclamer plus de 138.839,34euros brut au titre des heures supplémentaires, congés y afférents, repos compensateurs pour dépassement du contingent d’heures supplémentaires conformément aux conclusions de l’expert en page 70, s’il était considéré comme pouvant en revendiquer par la Cour d’appel, dont il convient de déduire les sommes versées :

' Au titre de la déduction d’heures déjà payées

dans le cadre du C.E.T. – 9 268,57

' Au titre du trop-perçu de majoration familiale – 4 787,42

' Au titre du trop-perçu de la Garantie Minimum

de Reclassement – 12 238,80

Et de rajouter :

' Au titre des 10 % de congés y afférents + 11 254,45

Soit un montant maximum cumulé de 123 799,00 € brut.

À titre infiniment subsidiaire :

- Réduire l’indemnité de licenciement réclamée à la somme de 50 895 €

- Rejeter toute demande de dommages et intérêts, compte tenu de l’embauche de Monsieur X antérieurement à sa démission dans une autre association avec le bénéfice d’une formation qu’il a fait financer par l’association Sesame Autisme Languedoc Roussillon

À titre reconventionnel :

- Condamner Monsieur X à rembourser à l’Association défenderesse la somme de 17 026,22 € au titre des paiements indus pour l’indemnité de GMPR et la majoration familiale et 9 628,57 € au titre du CET déjà payé

- Condamner Monsieur X à 5 000 euros pour procédure abusive au profit de l’association Sesame Autisme Languedoc Roussillon

- En tout état de cause, condamner Monsieur X à payer à l’Association défenderesse la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

- Le condamner aux entiers dépens et en particulier aux dépens d’expertise.'

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

- sur les heures supplémentaires et repos compensateurs

Dans son arrêt du 20 mai 2014, la cour a dit que le principe du paiement d’heures supplémentaires était acquis et qu’il convenait de recourir à une mesure d’expertise pour déterminer le montant de la créance.

Après avoir entendu les parties et le commissaire aux comptes, obtenu communication des pièces utiles, analysé les documents chiffrés concernant l’activité réellement exercée par M. X, de préférence aux autres pièces relatives à des demandes de financement, des budgets ou plannings prévisionnels, et répondu de manière détaillée aux dires des parties, l’expert conclut, dans son rapport établi le 5 décembre 2014, que l’employeur est redevable au salarié d’une somme de 142 818,35 euros à titre d’heures supplémentaires et compensateurs, calculée sur la base des fiches individuelles de travail fournies par ce dernier en pièce 19, si l’on admet qu’elles représentent la totalité des heures travaillées, tandis que la seconde évaluation proposée, d’un montant de 282 535,72 euros, supposant que les heures mentionnées sur ces fiches soient cumulées avec celles indiquées sur les pièces n° 101 ('décompte horaires directeur 2006, 2007, 2008, 2009, 2010"), lui paraît devoir être écartée aux motifs que :

1°/ 'les fiches individuelles de travail fournies en annexe n° 101 des conclusions du requérant ont été établies bien après le départ du salarié de l’entreprise' ;

2°/ 'l’addition des heures de travail des fiches fournies en annexe n° 19 et des fiches fournies en annexe n° 101 donne des résultats qui, ponctuellement, sont manifestement incompatibles avec une amplitude journalière de 24 heures' ;

3°/ 'le compte-rendu du comité de gestion du 7 janvier 2008, que le salarié a lui-même fourni, indique clairement que le temps de travail de Monsieur Z X pour son activité de temps d’intervention éducatif, plus son activité de responsable éducatif, plus son activité de directeur est de 2239 heures pour l’année 2007. C’est bien ce nombre d’heures qui apparaît au total des heures travaillées des fiches individuelles de travail cotées n° 19";

4°/ 'la prise en compte des pièces n° 51 à 53 du dossier de l’appelant montre que le nombre d’heures de travail éducatif déclaré dans les comptes administratifs par le salarié, montant cohérent avec le temps de travail des autres chefs de service éducatif, est significativement inférieur au total des heures déclarées par le salarié dans les FIT correspondant aux pièces cotées n° 19. Le surplus d’heures effectuées par le salarié et consignées dans les FIT des pièces n° 19 correspondent donc, vraisemblablement, à son activité de directeur.'

Ces conclusions ne sont pas utilement critiquées par l’appelant, lequel objecte essentiellement que :

— l’expert ne saurait sérieusement conclure à un montant inférieur à celui acquiescé par l’employeur, tel que constaté dans l’arrêt du 20 mai 2014, alors qu’il résulte plus exactement de cet arrêt que l’employeur demandait de 'constater que Monsieur X ne saurait réclamer plus de 150 086,53 euros', ce qui constituait donc un maximum ;

— le rapport d’expertise porte atteinte à l’autorité de la chose jugée en ce que la mission de l’expert était de 'se faire communiquer tous documents utiles et en particulier les plannings établis par M. X sur la période non prescrite', alors que ce principe n’implique pas que toutes les pièces produites devant l’expert soient d’égale valeur probante ;

— l’expert ne saurait sérieusement conclure sur deux pièces seulement (n° 19 et 101), sans les mettre en perspective avec l’ensemble des 172 autres produites, alors que, conformément à sa mission consistant à déterminer le nombre d’heures supplémentaires accomplies et le montant du rappel de salaire afférent, l’expert s’est attaché à analyser les éléments chiffrés et exploitables, en précisant notamment dans son rapport que les plannings prévisionnels étaient très souvent modifiés ;

— il occupait 1 ETP de chef de service + 1 ETP de directeur et l’hypothèse de 1,45 ETP n’est pas réaliste au regard de l’organigramme de l’établissement, alors qu’il n’appartient pas à la juridiction saisie d’apprécier les besoins de l’établissement, mais de quantifier les heures de travail réellement effectuées ;

— l’expert a commis de nombreuses erreurs, confusions et omissions, alors qu’il répondu de manière motivée à ses dires et que ses observations critiques ne sont pas susceptibles de remettre en cause les conclusions du rapport ;

— les heures mentionnées sur les fiches (pièce n° 19) et les heures de direction (pièce n° 101) doivent être cumulées, conformément à la seconde proposition, laquelle doit en outre être réévaluée à la somme totale de 374 955 euros indiquée dans le pré-rapport, sans que le salarié ne s’explique sur les diverses raisons concordantes et probantes qui ont conduit l’expert à écarter cette hypothèse.

Par ailleurs, l’expert ayant conclu que la somme de 9 268,57 euros versée au salarié au titre de son compte épargne temps ne pourrait être déduite que si elle correspondait à des jours de compensation des heures supplémentaires et non à des jours de congés payés non pris, ce qui ne résultait d’aucun des documents soumis à son examen, il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande de l’employeur, faute d’un quelconque élément nouveau produit devant la cour.

S’agissant de la majoration familiale, estimée à un montant total de 4787,42 euros au cours de la période considérée, sur laquelle l’expert indique n’avoir pu se prononcer faute de disposer d’un quelconque renseignement sur la situation familiale du salarié ni sur ses droits aux prestations familiales, et qui, à la supposer versée indûment, aurait pour effet, selon ses conclusions, de ramener la somme due au titre des heures supplémentaires à 138 839,34 euros, il n’y a pas lieu de réduire la créance à ce montant, l’employeur se bornant à déclarer, sans produire aucun élément, que 'M. X percevait une indemnité pour majoration familiale correspondant à deux enfants au moment de son départ, alors même que son second enfant avait atteint les 20 ans en juin 2006", et que 'par ailleurs aucun justificatif ne se trouve dans le dossier du personnel pour la période antérieure aux 20 ans.'

Sous réserve de ces précisions, le rapport d’expertise sera ainsi entériné et l’association Sesame Autisme Languedoc-Roussillon sera condamnée à payer à M. X la somme brute de 142 818,35 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et de repos compensateurs afférents pour la période du 1^er septembre 2006 au 31 juillet 2010, majorée de 10 % au titre des congés payés afférents, conformément aux conclusions de l’expert, soit à hauteur de la somme de 14 281,84 euros.

Le jugement qui a rejeté la demande de ce chef sera ainsi infirmé.

- sur le travail dissimulé

Si l’employeur a soutenu à tort que le salarié avait la qualité de cadre dirigeant, la cour a néanmoins relevé, dans son arrêt du 20 mai 2014, que M. X bénéficiait incontestablement de larges responsabilités, qu’il organisait son emploi du temps en toute indépendance, qu’il établissait ses propres plannings, que sa rémunération se situait parmi les niveaux les plus élevés, et qu’il participait aux conseils d’administration comme tous les autres directeurs d’établissement, même s’il ne disposait bien évidemment pas d’une voix délibérative.

Compte tenu de l’ensemble des éléments de la cause, la preuve de l’intention de l’employeur de se soustraire à ses obligations reprises à l’article L. 8221-5 du code du travail n’apparaissant pas suffisamment rapportée, la demande de ce chef sera rejetée.

- sur la violation du droit à la santé et au repos

La preuve du non-respect par l’employeur de ses obligations résultant des articles L. 3132-1, L. 3132-2, L. 3121-34, L. 3121-35 et L. 3121-36 du code du travail visés par le salarié dans sa demande résulte suffisamment des attestations versées aux débats et des autres éléments dont il se prévaut.

S’il n’apparaît pas caractérisé à hauteur de la somme réclamée, le préjudice subi à ce titre sera réparé par des dommages et intérêts d’un montant de 2 500 euros.

- sur la rupture

La démission du salarié, assortie de griefs à l’encontre de l’employeur, constitue une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifient.

En l’espèce, M. X a démissionné par lettre du 6 avril 2010, indiquant notamment : 'J’ai motivé ma décision en exprimant ma difficulté à poursuivre ma collaboration avec l’association dans une ambiance de travail délétère… les conditions actuelles de direction de l’établissement sont devenus tout simplement intenables… En quittant l’établissement, je laisse deux postes vacants. L’association m’a confié le poste de direction de l’établissement et le poste de cadre éducatif d’un service. A plusieurs reprises, j’ai interpellé l’association sur mes charges de travail depuis 14 ans. Ce qui devait être une mesure transitoire de 1 à 2 années a perduré… Au cours de ces dernières années, le cumul de ces deux fonctions est devenu mission impossible… Ces derniers mois, le manque de soutien association et la non reconnaissance du problème n’ont fait qu’aggraver mon découragement… la démission devient aujourd’hui pour moi le dernier moyen de préserver ma santé et ma vie personnelle… L’association décide de recruter autoritairement un cadre de service pour l’établissement hors l’avis du directeur et des règles associatives. Elle retire des dossiers qui sont de la compétence du directeur. Elle décide de modifier la ligne hiérarchique de l’établissement sans prendre en compte les avis techniques des professionnels et le projet validé par l’administration et l’association… Elle intervient directement auprès des salariés pour solliciter des documents ou donner des directives. En l’absence d’un fonctionnement démocratique et valoriel, la rupture est inévitable et la direction d’établissement devient intenable… L’association critique mon management de l’établissement, en cultivant le soupçon sur la personne. La critique devient condamnable lorsque les dirigeants associatifs m’accusent ouvertement d’être un gourou initiant des pratiques d’emprise sectaire sur les professionnels… Compte tenu du délai – congé légal d’une durée de 3 mois, je quitterai l’entreprise Sésame Autisme Languedoc le 31 juillet 2010…'

Cette lettre, dans laquelle le salarié motive sa démission en formulant divers griefs à l’encontre de l’employeur, s’analyse en une prise d’acte.

Si l’employeur observe à juste titre que ni les propos attribués au président de l’association lors de la réunion du 3 septembre 2008, qualifiant M. X de 'gourou', ni les nouvelles orientations décidées par l’association et refusées par ce dernier, ne peuvent justifier cette prise d’acte, notifiée le 6 avril 2010, il est autrement en ce qui concerne le non-paiement des heures supplémentaires accomplies et des repos compensateurs afférents, représentant la somme de 142 818,35 euros pendant la période non prescrite.

Ce grief justifie à lui seul la prise d’acte qui produit dès lors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la base du salaire de référence exactement retenu par l’appelant compte tenu des heures supplémentaires, l’indemnité de licenciement, correspondant pour les cadres, selon l’article 10 de l’annexe n° 6 de la convention collective, à un mois de salaire par année de service, dans la limite de 12 mois, s’établit à :

4 956,03 € x 12 ms = 59 472,36 euros.

Le salarié ne communiquant aucun élément sur sa situation postérieure, ni ne contestant l’affirmation de l’association, dûment étayée, selon laquelle il a aussitôt retrouvé un nouvel emploi, une somme de 30 000 euros lui sera allouée à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail.

L’employeur devra remettre au salarié un bulletin de salaire et une attestation Pôle emploi conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de sa notification, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette injonction d’une astreinte.

- sur les demandes reconventionnelles

Pour les motifs déjà énoncés, l’employeur ne justifie pas sa demande de remboursement des sommes de 4 787,42 euros au titre de la majoration familiale et de 9 628,57 euros au titre du compte-épargne temps.

Il en est de même en ce qui concerne la somme totale de 12 238,80 euros, qui aurait été indûment versée pendant la période non prescrite au titre de la garantie minimum personnelle de reclassement, à hauteur de 3 124,80 euros par an, et dont l’employeur réclame le remboursement en faisant valoir que le salarié percevait une prime de responsabilité de 120 points, supérieure aux 70 points de la garantie, et en produisant une simple fiche d’information du SNAPEI (pièce n° 19), datée du 19 juillet 2000, indiquant que cette garantie 's’ajoute au classement indiciaire dans la nouvelle grille, au moment du reclassement', 'vient en atténuation du régime indemnitaire auquel le cadre peut prétendre (si celui-ci est supérieur)', et constitue 'une sorte de garantie supplémentaire pour le cadre de bénéficier d’une indemnité supérieure au plancher prévu dans son régime indemnitaire.'

Enfin, le jugement ayant été infirmé par arrêt du 20 mai 2014 et les prétentions du salarié étant partiellement accueillies, l’employeur ne rapporte la preuve d’aucune faute commise par l’intéressé dans son droit d’agir en justice.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Vu l’arrêt de la présente cour du 20 mai 2014,

Entérine les conclusions du rapport d’expertise de M. Y, daté du 5 décembre 2014,

Dit que la démission de M. X, par lettre du 6 avril 2010, s’analyse en une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne l’association Sésame Autisme Languedoc Roussillon à payer à M. X les sommes suivantes :

' heures supplémentaires et repos compensateurs 142 818,35 €

(du 01/09/2006 au 31/07/2010)

' congés payés afférents 14 281,84 €

' dommages et intérêts pour non-respect des obligations

en matière de santé et de droit au repos 2 500,00 €

' indemnité conventionnelle de licenciement 59 472,36 €

' d-i pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 30 000,00 €

' frais irrépétibles de 1^re instance et d’appel 2 500,00 €

Dit que l’employeur devra remettre au salarié un bulletin de paie rectificatif et les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans le délai de deux mois à compter de sa notification, sous astreinte de 20 euros par jour de retard pendant une durée de trois mois,

Déboute le salarié de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé et l’employeur de ses demandes reconventionnelles,

Condamne l’association Sésame Autisme Languedoc Roussillon aux entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise.

Arrêt signé par Monsieur LE GALLO, Président, et par Madame OLLMANN, Greffier.

LE GREFFIER. LE PRÉSIDENT.